审前程序中的非法证据排除规则

□ 陈莹莹

（复旦大学，上海 200438）

审前程序中的非法证据排除规则

□ 陈莹莹

（复旦大学，上海 200438）

在我国，检察机关负责行使法律监督权，其职权具有复合性的特征，在审前程序依法排除非法证据实属必然。这对强化侦查监督、净化侦查程序，降低起诉风险、节约司法资源，消弭审判弊端、促进审判公正都大有裨益。本文认为，检察机关在审前程序适用非法证据排除规则具有相应的立法依据和现实土壤，切实可行。在程序设计方面，检察机关可采用听证方式对非法证据进行审查并作出相应的排除决定。

审前程序；非法证据排除；听证程序

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》（以下简称 《非法证据排除规定》）第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”根据该规定，检察机关在审查批捕和审查起诉环节，如果发现非法证据就必须依法排除，切实担负起法律守护人的重任。该规定标志着我国检察机关排除非法证据的主体资格正式确立，“这与我国检察机关承担的诉讼监督职能是相适应的。将非法证据的排除提前至审查批捕环节和审查起诉阶段，对于尽早发现和纠正侦查中可能出现的错误，及时维护诉讼参与人的合法权益，加强侦查监督，避免冤假错案，意义重大。”［1］

一、属性与职权：审前程序检察机关排除非法证据的必然性

关于检察机关及其职权在国家权力体系中的具体配置，中西判然有别。西方国家的检察机关大都隶属于行政机关或司法机关，自身不具有独立的地位，检察机关的职权以公诉权或为公诉权服务的侦查权为主。在我国，检察机关是国家专门的法律监督机关，行使法律监督权，具体包括侦查监督权、公诉权以及审判监督权等，具有复合性特征。我国的检察机关和审判机关同属国家的司法机关，在当前的司法体制下，审判机关介入审前程序尚不具备现实可行性。审前程序由检察机关依法排除非法证据是顺应我国宏观司法体制的客观需要，也是检察机关依法进行法律监督的内在要求。

（一）作为公诉部门，检察机关承担犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任

依照刑事诉讼法的规定，检察机关作为公诉部门，在诉讼推进的过程中负有证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，犯罪嫌疑人和被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务。检察机关在行使公诉权时，与侦查机关一样是打击犯罪、追究犯罪的主体，但检察机关的有罪起诉能否成功最终有赖审判机关的裁判。对侦查机关移交的证据全盘接受并不能确保检察机关在庭审环节百战百胜，确保证据的确实充分和真实可靠才是庭审获胜的关键。这就要求检察机关必须全面审查侦查机关移交的证据，筛选出合法的证据，以此为基础作出起诉或不起诉的决定。《非法证据排除规定》第7条规定：“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”因此，检察机关必须在案件进入审判程序之前核实有罪证据，作到证据的 “确实充分”，避免在被告人及其辩护律师对有罪证据取得的合法性提出质疑时陷入举证不能的尴尬局面，降低所主张的证据被审判机关排除的风险，检察机关承担的公诉职能和证明责任客观上要求其具备非法证据排除主体资格。

（二）作为法律监督机关，检察机关在审前程序中承担监督侦查活动的职责

根据我国《宪法》和《刑事诉讼法》的有关规定，检察机关是我国专门的法律监督机关，对侦查机关的侦查活动负有监督职责，对侦查阶段获取的非法证据予以排除是侦查监督的应有之义。检察机关“对于取证行为的合法性不仅有权监督而且有责任防止非法取证行为”。［2］发现和排除非法证据并不是侦查监督的宗旨，通过排除侦查机关获取的非法证据监督制约侦查权、保障犯罪嫌疑人的人权才是侦查监督的落脚点。换言之，通过审查证据的合法性，发现非法取证行为并予以排除，追究非法取证主体的责任，减少乃至从根本上杜绝非法取证行为，切实保障犯罪嫌疑人的人权是检察机关侦查监督权的完整体现。另外，在我国当前的司法体制下，否认检察机关的非法证据排除主体资格可能导致双重恶果：首先意味着检察机关可以利用非法取得但具备真实性与可靠性的证据作为审查批准逮捕和审查起诉的依据，否则将产生放纵犯罪之嫌疑，这就严重悖离了正当程序原理；其次是检察机关按照自身的证据认定标准采用非法证据提起公诉在理论上毫无问题，审判机关在庭审过程中按照非法证据排除规则对检察机关提交的非法证据予以排除同样合法。这种证据认定采信标准的差异带来的后果，是检察机关行使法律监督权对审判机关的审判活动进行监督时，或是导致正确的判决被要求改判，或是检察机关合理的法律监督无法获得支持，这都不利于检察机关法律监督权的正确行使，阻碍对侦查活动合法性的监督。

（三）作为司法机关，检察机关应当具备主持非法证据排除程序的主体资格

西方国家的检察机关大都依附于审判机关或行政机关，不具有独立的地位，对非法证据的排除主要交由审判机关负责。根据我国的立法现状和长期的司法实践，司法机关这个概念一直是在广义上使用的，包括审判机关和检察机关在内。我国的审判机关负责行使审判权，根据《非法证据排除规定》负责在审判阶段排除非法证据。至于检察机关，“依法履行法律监督职能，保证国家法律的统一和正确实施”是其神圣使命，在审前阶段，检察机关完全能够担负起非法证据排除程序的主持者和裁判者角色。在审前程序的特定空间内，我们可以参照开庭审判程序对非法证据的排除进行具体设计，中立是程序裁判者的基本条件，检察机关在审查起诉时就是居于侦查机关和犯罪嫌疑人之间的中立者，侦查机关和犯罪嫌疑人是对立双方，检察机关主导排除程序的具体运行，在侦查机关和犯罪嫌疑人共同参与的情况下依法认定非法证据并进行排除。对非法证据不予排除还继续使用将使检察机关背上司法不公的十字架，破坏司法的公信力，动摇法治的根基。

二、优化监督与公诉效能：检察机关审前程序排除非法证据的意义

在刑事审前程序中，公诉程序上承侦查程序下启审判程序，是连接侦查和审判环节的枢纽，也是制约监督侦查权和审判权的关键环节。检察机关排除非法证据既可以强化对侦查机关的监督，提高庭审阶段的胜诉率，也有助于净化审判程序，确保法官裁判的自主性。

（一）净化侦查程序，强化侦查监督

与西方国家由审判机关实施司法审查的侦查监督模式不同，在我国以“线性结构”为主要特征的刑事诉讼中，侦查程序几乎完全由公安机关操纵（检察机关的自侦案件例外），逮捕以外的其他强制措施公安机关均可自行决定适用，虽然检察机关有权对侦查活动进行监督，有权审查批准逮捕，但囿于监督手段及监督方式的局限，尤其是程序性制裁机制的缺失，导致侦查监督的效力十分薄弱。近年迭现的刑讯逼供、冤假错案等司法现象已充分说明侦查程序已成为出产非法证据的重灾区，侦查模式改革迫在眉睫。在我国现有的司法体制下，试图将法院引入侦查程序确立司法审查原则对司法体制影响较大，涉及各项原则和具体制度的重新调整，所谓牵一“法”而动全身。强化检察机关的法律监督，加强对侦查权的监督制约是改革侦查模式的必然选择和最佳路径，赋予检察机关非法证据排除主体资格正暗合侦查监督改革的内在规律。检察机关在行使公诉权过程中对非法证据积极排除，能够对侦查机关产生震慑作用，约束侦查机关依照法定权限和法定程序调查取证，减少乃至避免犯罪嫌疑人的合法权益在侦查程序中受到侵害的现象。检察机关在审前程序中排除非法证据，对侦查机关而言是一种程序性制裁机制，通过排除非法证据可以阻止侦查机关的违法侦查行为，使检察机关的监督作用得以发挥。

（二）降低起诉风险，节约司法资源

检察机关作为追诉机关在行使公诉权时负有证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任。在侦查监督过程中，对于侦查机关的违法侦查行为，检察机关通常采用发放纠正违法意见书或违法通知书等方式进行监督，但其灵活有余，强制性不足，监督效果差强人意。检察机关在公诉时所提交的证据主要依赖侦查机关提供，其合法性难以得到切实的保证。根据《非法证据排除规定》，检察机关在审查批捕和审查起诉中，一旦发现非法证据就应当排除，不能将其作为批捕和起诉的根据，这一强制性规定势必促使侦查机关转变侦查方式，依法收集证据。借助这种排除机制，检察机关在公诉时向法庭所提交证据的可采性势必大幅提高，起诉风险随之降低。此外，检察机关的职权如公诉权的性质在总体上属于诉讼请求权——提请审判机关予以裁判的权力，但检察机关作出的不予批捕和不予起诉的决定同样具有实体性效果，能够对犯罪嫌疑人、被告人的实体权利产生直接的影响。程序的不当推进是对国家司法资源的无端浪费，同时也在无形中耗费了当事人的时间、金钱和精力，损害了他们的权益。对非法证据的及时排除有助于检察机关科学合理地决定程序的进程，减少司法资源的浪费和对公民权利的损害。

（三）消弭审判弊端，确保审判公正

适用非法证据排除规则的目的并不是为了排除而排除，而在于阻断非法证据与事实裁判者之间的联系，使事实裁判者对案件结果的认定免受非法证据的干扰。由此之故，非法证据排除效果的优劣取决于事实裁判者与非法证据接触的程度。达马斯卡认为，“在二元法庭，法官可以通过预审，裁定将不可采纳的信息阻挡在事实认定者的门外，使不可采但其他方面却可信的证据不在事实认定者的头脑中留下任何印记——假设法庭的这两部分相互间实行声音隔离的话。相反，在一元法庭，虽然同样是由个体决定证据的可采性和证据应有的证明力，但却无法避免被禁止但又有说服力的信息的污染。它总是要对裁决者的思想产生影响。”［3］（p65－66）美国对非法证据排除的后果是该证据不能进入庭审，不得被事实裁判者（陪审团）看到和听到，能够真正起到排除证据的作用。在德国，被排除的证据不能作为定案的根据，但由于该证据依然包含在卷宗中，事实裁判者仍然可能遭受该证据的影响，非法证据排除的效果远不及美国。［4］（p10－11）目前，我国的法庭审理模式属于一元法庭模式，法官集事实裁判与法律裁判于一体，非法证据流入庭审程序难免致使法官遭受不当干扰，影响法官认定事实时的独立判断。赋予检察机关在审前程序中排除非法证据的主体资格，将非法证据预先排除在法庭大门之外，可以避免法官遭受误导，确保审判质量，实现审判的客观公正。

三、理论与现实：审前程序中检察机关排除非法证据的基础

（一）法律基础

作为法治后发国家，我国的证据制度建设相对滞后，对非法证据排除规则的重视程度远不及西方国家。国家的根本大法《宪法》和刑事诉讼领域的基本法《刑事诉讼法》均未对非法证据排除规则做出明确、完整的规定。但有关立法和司法解释已经或多或少涉及到非法证据排除规则，如《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”；《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人供述、被告人供述，不能作为定案根据”；《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定：“严禁以非法的方式收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据”。值得一提的是，有关国际公约的规定亦体现了对审前程序适用非法证据排除规则的肯定。如联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引其他任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”“任何诉讼程序”都不得采用非法证据，审前程序自然包括在内。我国已于1988年接受该公约，理应遵守和适用该公约。

如果说原先国内立法只是零星涉及非法证据排除规则，尚未能够真正建构起我国的非法证据排除制度，不足以作为检察机关在审前程序中排除非法证据的法律基础，有关国际公约也不能作为国内司法裁判的直接依据，那么《非法证据排除规定》的颁布实施则明确了检察机关在审查批准逮捕和审查起诉程序中排除非法证据的合法性，实现了检察机关在审前程序中排除非法证据的有法可依，至少在规范层面检察机关在审前程序中排除非法证据已经不存在任何障碍。

（二）现实基础

审前程序适用非法证据排除规则的现实基础主要包括如下两个方面：一是非法证据排除规则具备了社会观念的可接纳性和司法实践的可延展性。首先，伴随着我国社会主义法治建设的层层推进，广大民众的权利意识与日俱增，逐渐认识并接受刑事诉讼活动目的的双重性——打击犯罪和保障人权，当两者产生冲突时，后者优于前者。权利意识的增强有助于促进国家确立和完善公民权利特别是犯罪嫌疑人、被告人权利的保障机制。考察民众对媒体披露的冤假错案的普遍反应不难发现，民众的注意力已经开始从单纯注重实体结果转向注重程序，非法证据排除规则属于程序范畴，伴随着程序观念的增强和权利意识的进一步觉醒，笔者相信，社会民众将逐渐容忍并接纳非法证据排除规则，尽管该规则的适用可能导致个案中放纵罪犯的后果。其次，触目惊心的冤假错案频繁发生，激励人们实践先行。在震惊全国的“佘祥林案”、“赵作海案”等典型的冤假错案中，刑讯逼供的现象普遍存在。为探索遏制刑讯逼供、限制刑事司法权力过渡膨胀的新路径，2009年，由中国政法大学发起的“非法证据排除规则试点项目”先后在江苏盐城市中级人民法院、北京朝阳区人民检察院启动，非法证据排除的探索工作不断进行，无疑是我国证据制度取得长足进步的体现，为非法证据排除规则的确立和发展奠定了基础。二是检察机关自身的性质、地位为非法证据排除规则在审前程序的适用提供了现实可能。检察机关是我国的司法机关，能够承担起排除非法证据的职责。因为检察机关拥有专门的法律监督权，在审前程序中排除非法证据是法律监督的应有内容。可见，审前程序中适用非法证据排除规则在现实层面已经没有大的障碍。

四、配置与运行：审前程序①根据现有的法律规定，检察机关对侦查机关的监督主要通过审查批准逮捕和审查起诉程序实现。因此，非法证据排除规则在审前程序中的适用主要以在审查批准逮捕和审查起诉程序中的适用为例。非法证据排除规则的适用

《非法证据排除规定》明确了审判机关在非法证据排除过程中应当通过专门的听证程序进行判断和决定，对法官排除非法证据的具体操作规程进行了明确和细化。相形之下，对检察机关排除非法证据具体的程序性规定则较粗疏，检察机关在审查批准逮捕和审查起诉过程中如何排除非法证据缺少明确的立法指导，以至无所适从。笔者认为，检察机关在审查批捕和审查起诉中排除非法证据的程序同样可以采用听证程序。具体设计如下：

（一）程序的启动与初步审查

《非法证据排除规定》明确规定庭审环节非法证据排除程序的启动主体是被告人，对审查批捕和审查起诉环节非法证据排除程序如何启动却未置一词。笔者认为，在审查批捕和审查起诉环节，非法证据排除程序的启动可以设计为两种方式：一是经犯罪嫌疑人、被告人的申请启动。检察机关受理犯罪嫌疑人、被告人的申请之后进行初步审查，如果能够认定相关证据并不是非法取得，可以直接对起诉的事实进行认定；反之对证据的合法性存有疑问，可以借助专门的听证程序进行判定。二是检察机关依职权启动。检察机关在审查过程中对证据的合法性产生怀疑时，可以依职权启动听证程序。也可以直接将该证据排除，不作为起诉的根据，如果侦查机关对此提出异议，检察机关经过审查认为有必要的，可以举行听证程序。

（二）听证：审前程序中排除非法证据的正当化

在审前程序中，检察机关通过初步审查，认为犯罪嫌疑人、被告人提出的检察机关用于起诉的证据是非法取得的主张可能成立，检察机关应当举行专门的听证程序对存在质疑的证据的合法性进行判断和决定。

⒈程序角色分配：检察机关、侦查机关和犯罪嫌疑人。“程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制。”［5］（p25－26）作为一种司法性程序，听证程序至少需要三方主体（犯罪嫌疑人、侦查机关和检察机关）共同参与，三方之间的关系类似于控、辩、审三者之间的互动关系。在审查批捕和审查起诉阶段，侦查机关类似控诉方，犯罪嫌疑人类似被告方，检察机关相对中立。犯罪嫌疑人有权对侦查机关获取证据的合法性提出质疑，侦查人员应当证明其来源合法，否则就要承担证据被排除的不利后果，对证据合法性的最终认定以及是否排除则属于检察机关的权限。

⒉证明责任分配：侦查机关和犯罪嫌疑人。在刑事诉讼中，一般由控诉方承担被告人有罪的证明责任，被告人不承担自己有罪或者无罪的证明责任。对于审前程序非法证据排除的证明责任，仍然应该由追诉机关承担，即侦查机关应该向检察机关证明其取证行为的合法性，否则就应当认定该证据是非法证据予以排除。这是因为：一方面作为代表国家行使追诉权的侦查机关的举证能力是犯罪嫌疑人可望不可及的，另一方面是刑事取证行为给公民带来的影响较之一般国家行为有过之而无不及。至于《非法证据排除规定》中关于被告人及其辩护人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据的规定，笔者认为不属于证明责任的分担，而是为了更有力地反驳对方，被告人需要做的准备，“是当事人行使辩护权的一项重要的诉讼权利”。［6］

⒊程序运行：准司法程序。排除非法证据的听证程序实质上是一种准司法程序，具体而言是由相对中立的检察机关主持，侦查机关和犯罪嫌疑人及其律师共同参加，围绕存有异议的证据的合法性进行质证的程序。侦查人员对证据的合法性承担证明责任，犯罪嫌疑人可以就侦查人员的证明进行辩论和反驳，在质证的过程中，双方可以申请证人出庭作证，然后由检察人员听取双方陈述，在核查双方提供证据的基础上认定证据的合法性并作出是否排除该证据的决定。

值得一提的是，检察机关在提起公诉时，应该将排除的非法证据专门存档备案，不得同其他证据一起移送到审判机关。防止非法证据在法官头脑中留下先入为主的印记，无形中被作为定案的根据，使非法证据排除规则的适用流于形式。

（三）配套制度：听证程序的保障

非法证据排除规则目标的实现以及听证程序的顺利推进，需要从程序上预防和控制侦查机关的非法取证行为，并从实体上对违法侦查主体进行惩戒。非法证据排除规则理想效果的实现离不开相关制度的配套运行。

⒈律师帮助权和沉默权的确立。赋予犯罪嫌疑人在侦查、审查起诉等阶段拥有律师帮助权和沉默权，完善辩护制度，可以保证非法证据排除规则的正确运用和听证程序的顺利推进，能够有效遏制刑讯逼供等非法取证行为的发生，从程序上保障犯罪嫌疑人的合法权益。

⒉程序性制裁机制的完善。在西方国家，非法证据制裁机制一般包括排除规则机制、对非法取证人员的内部惩戒机制和民事赔偿责任的承担，排除规则的适用更多的是对侦查机关产生震慑效果，如果在适用排除规则的同时配套运行内部惩戒机制或者民事赔偿责任制度，将制裁落实到非法取证的个人，制裁的直接性将能够更加有效地遏制非法取证行为。

⒊救济程序的确立和完善。作为一种司法性程序，听证程序应当具备可救济性，赋予侦查机关和犯罪嫌疑人在对检察机关的排除决定不服时拥有获得救济的权利。具体的救济方式可以参照不批准逮捕和不起诉的救济程序，即侦查机关可以要求复议、复核，犯罪嫌疑人可以在申诉过程中提出审查要求。

［1］卞建林.铸证据基石，促司法公正［J］.法学杂志，2010，（07）.

［2］杨宇冠.非法证据排除规则及其在中国确立问题研究［J］.比较法研究，2010，（03）.

［3］（美）米尔建·R·达马斯卡.漂移的证据法［M］.李学军等译.中国政法大学出版社，2003.

［4］郑旭.非法证据排除规则［M］.中国法制出版社，2009.

［5］季卫东.法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考［M］.中国法制出版社，2004.

［6］樊崇义.只有程序公正，才能实现实体公正——学习“两高三部”颁布的“两个规定”［J］.法学杂志，2010，（07）.

（责任编辑：王秀艳）

The Exclusionary Rules of Illegal Evidence in the Pretrial Procedure

Chen Yingying

Excluding the illegal evidence in the pretrial procedure is not only the obligation but also the power for the prosecutive organ in China，it＇s designed to purify the process of investigation and strengthen the procuratorial supervision，to lower the danger of prosecution and save the resources of jurisdiction，to prevent the abuse of trial and promote the justice.The exclusionary rules of illegal evidence in the pretrial procedure has the legislation and real foundation，and we can adopt the hearing procedure to check and exclude the illegal evidence.

pretrial procedure；illegal evidence；hearing procedure

D925.113

A

1007－8207（2011）05－0120－05

2011－03－21

陈莹莹 （1983—），女，山东胶南人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为刑事诉讼法、司法制度。

本文系2010年最高人民检察院理论研究重点课题 “公诉与非法证据排除”的阶段性成果，项目编号：GJ2010B21。