中国行政法学理论体系之重构——以行政指导的发展为视角

□ 万高隆

（江西省委党校，江西 南昌 330003）

中国行政法学理论体系之重构
——以行政指导的发展为视角

□ 万高隆

（江西省委党校，江西 南昌 330003）

以强制性行政行为为主导是我国现行行政法的主要内容。社会主义市场经济以及民主政治的发展与进步已导致行政法理念由控权论向平衡论转变，以非强制的行政指导为主导将成为中国行政法的未来发展方向，这与现行行政法学理论体系存在诸多冲突。为此，必须重构中国行政法学的理论体系：重新定位行政行为的性质、重新构建非强制行政行为的合法性标准、行政救济的受案范围以及行政法律责任体系。

行政指导；行政法学理论体系；重构

从传统意义上讲，行政行为是行政主体利用行政职权单方作出的行政相对人必须服从的决定或命令，其本质特征表现为强制性。这与传统行政法中国家与公民之间是一种不平等的纵向关系完全相适应，充分体现了以强制性行政为主导的行政法理论体系。当前，在我国深入实践科学发展观、建设服务型政府、构建和谐社会的大背景下，公民的主体意识、权利意识、参与意识大大增强，传统的强制性行政行为模式显得过于僵硬、消极，无法成为行政法迈向现代化的 “有力武器”。而非强制的行政指导行为则是行政主体在行政权力的背景下通过指导、协商、鼓励等柔和方式做出的由行政相对人自愿接受而不对其产生强制拘束力的行为，其核心理念是国家公权对公民私权的尊重与保护，有助于实现权力与权利关系的平衡，这正符合当下民主行政的需要，以行政指导为主导必将成为现代中国行政法的未来发展趋势。

一、以行政指导为主导的价值取向

西方发达国家从“二战”以后逐渐运用非强制的行政指导模式并发挥出独特的现代行政管理功效，成为现代市场经济国家的一种重要的行政手段、行政方式和政府职责。2010年3月5日，国务院总理温家宝在政府工作报告中指出：“我们要以转变职能为核心，深化行政管理体制改革，大力推进服务型政府建设，努力为各类市场主体创造公平的发展环境，为人民群众提供良好的公共服务，维护社会公平正义。”［1］（p35）这体现了现代政府行为正朝着民主、平等、服务方向发展的趋势。

（一）以行政指导为主导是市场经济条件下转变行政管理模式的集中反映

随着我国市场经济的不断完善和发展，行政管理活动几乎覆盖到社会经济生活的每个领域，政府不得不有效利用市场机制，以实现行政目标，市场存在的缺陷和弊端也离不开政府的引导和调控，政府职能应当由仅仅维护社会秩序的消极行政向为宏观经济调控和保障人权提供服务的积极行政转变。面对复杂多变的现实社会生活，必然出现行政管理领域中许多“行政法律真空”。因此，政府部门应当采取积极灵活、注重公平与效率、符合时代特点的方式，充分运用和合理配置资源，以达到提高行政效率和质量、促进社会和谐发展、充分保障人权的目标。非强制的行政指导是适应市场经济和社会发展趋势的一种比较理性的选择。

（二）以行政指导为主导是实现政治民主化的重要渠道

行政公开化、行政过程的民主化、人民参与行政是现代政治民主化的重要标志。传统意义上的行政行为全然由行政机关单方意志决定，而行政相对人处于消极、被动地接受支配性管理的地位，必须无条件服从，缺乏意见表达和行为参与的制度安排，这与当下我国建设民主政府、服务政府的理念极不相称。随着社会的进步和时代的变迁，“行政权的功能已经从统治演进到管理，由管理进化到引导、扶助、服务，行政权的内涵已经不仅仅局限于强制性的权力。”［2］（p20）在现代行政管理中，公民参与行政已成为新的制度价值和民主判断标准，听证、陈述申辩、民意测验、立法参与、执法参与、审议会等直接体现现代行政民主精神的制度不断形成。当前，建设服务型政府正成为我国行政管理体制改革的主流方向，管理即服务的理念日渐深入人心，“而服务行政的基本特征在于确立管理过程中的客观中心主义，使政府从以往那种维持统治的工具中改变过来，转而以服务者的身份和亲民厚民的姿态回应公众的要求。”［3］也就是说，政府与公民之间的关系强调互动性、协商性、参与性，行政权的运用不仅仅是惩罚性与强制性，更大范围应强调公民的参与。行政指导意味着政府以往那种强制性的角色发生了变化，取而代之的是温和的管理者和积极的服务者，顺应了民主化时代的新潮流。

（三）以行政指导为主导是落实科学发展观的必然要求

科学发展观的核心是以人为本，意味着从臣民社会向公民社会的转变，具体表现在政府与公民的关系上，必须从公民义务本位和权力本位向公民权利本位和政府责任本位转变，传统的单一性、强制性的行政行为模式极大地抑制了公民的主体地位，助长了官僚主义作风和官本位意识，有悖于权利文化的基本精神，政府行为的价值以公民的满足程度为评判标准，公民既是政府的管理对象，更应该是政府的服务对象，政府行为以公民为中心展开，“政府权力尤其是强制性公权力的范畴受到了法律的严格限制，公民个人的权利要求被充分彰显，凡是法律没有明文禁止的则意味着自由，且义务的承担以权利的享有为前提和归依。”［4］把非强制的行政指导行为引入行政管理中，淡化强制和命令，以协商、鼓励、建议等主导方式实现政府管理目标，真正体现以人为本，充分尊重行政相对人的自由意志和个人权利，已成为深入实践科学发展观的必然要求。

（四）以行政指导为主导充分展现了权力与权利的平衡

行政法的理论基础经历了管理论、控权论和平衡论三个发展阶段，传统行政法是一种“命令——服从”模式，以管理论、控权论为理论基础，行政两造（行政机关与相对人）之间是“命令——服从”关系。平衡论正成为现代行政法的发展趋势，其实质精髓在于主张行政主体与相对人法律地位平等，倡导双方协商与合作，权力与权利在总体上、动态上、结构上是平衡的。为了实现两造之间的权力与权利之平衡，使公民的主体地位得到国家的认同，公民的意志得到国家的尊重，形成一种“引导——响应”、“服务——参与”的良性互动关系，需要运用一些权力色彩较弱的非强制的行政指导来使行政相对人主动参与或自觉服从行政主体的意志，使行政主体在决策时充分考虑行政相对人的利益，从而实现行政目的。

二、以行政指导为主导与中国现行行政法的冲突

随着我国经济市场化、政治民主化进程的不断加快，非强制的行政指导行为被广泛运用于各级政府的公共行政领域，为实现法治政府、服务政府、亲民政府，为行政主体与行政相对人之间建立互动、合作关系奠定良好基础。然而，我国现行的行政法律制度是建立在控权论的理论前提下，行政行为的单方性、强制性比较突出。行政指导行为的出现与现行行政法之间存在许多不可调和的矛盾与冲突。

（一）行政指导与行政行为的性质之冲突

依我国传统的行政法学理论，行政行为是行政主体依职权做出的对行政相对人具有法律效果的行为。也就是说，行政行为必须具备三个要素：主体要素（行政行为由行政主体做出）、职权要素（行政行为是行政主体依照行政职权做出）、效果要素（行政行为必须对行政相对人产生法律效果）。而非强制行政行为的出现与行政行为的三个要素产生了冲突，主要因为它不用行政权力去拘束行政相对人，不直接产生法律效果。有学者把行政指导定性为非权力行政行为，试图从行政法理论上解决这一矛盾。其实不然，行政行为与其它行为的根本区别之一就是行政行为以行政权力为基础，行政行为既然是行政机关行使职权的行为，那它必定是一种权力行为，而权力并不等于强制，将权力归于强制的前提在逻辑上是支持专制。不能把行政行为划分为权力行为和非权力行为。强制性行政行为与非强制性行政行为都是行政机关的权力行为方式 ，可见，在现行行政法理论框架下是无法调和这一冲突的。

（二）行政指导与行政行为的合法性之冲突

行政权是国家公权的表现形式之一，公权的行使必须经过法律授权，没有法律依据和不遵守法定程序的行政行为应当是无效的，从法律依据来看，我国强制性行政行为的立法已初步形成了以《行政处罚法》、《行政许可法》及即将出台的《行政强制法》为主体的规范体系，而非强制的行政指导行为尚未显现法典化的趋势，甚至大多数还仅仅停留在作为法学概念进行研究的层次上；从法定程序来看，现行立法对强制行政行为进行了严格的限制和约束，而对行政指导的运作条件、范围、方式、步骤的规定几乎是一片空白，实践中大量行政指导行为缺乏应有的透明度，少数甚至是“暗箱操作”。由于行政指导未能得到法律授权，缺少合法性，行政主体往往仅从自身利益出发做出行为，最终必然损害行政相对人的利益。

（三）行政指导与行政救济法律规范之冲突

“有权利必有救济，无救济则无权利”。我国的《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》已经形成一个较为完备的权利救济链条，对公民、法人或其他组织不服行政机关做出的强制行政行为的救济途径做出了严格规定。而对于非强制行政行为的法律救济方面的立法并不能满足实践发展的需要。三部法律对于行政指导行为的规范几乎完全空白，而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称为《解释》）明确将不具有强制力的行为指导排除在行政诉讼的受案范围之外。面对行政指导的侵害，行政相对人实在是无能为力，几乎找不到可行的救济途径。

（四）行政指导与行政法律责任体系之冲突

“有权必有责，用权受监督”是现代行政法治的基本要求。任何一个现代民主法治国家都必须建立并逐步完善行政过错和失误的行政法律责任制度。《公务员法》、《公务员处分条例》、《行政诉讼法》、《解释》 以及《国家赔偿法》的出台使我国的违法行政行为责任体系已逐步形成。然而，按照我国《行政诉讼法》及《解释》、《国家赔偿法》所规定的受案范围来看，主要集中在具体行政行为，抽象行政行为、内部行政行为、双方行政行为均被排除在外。而大量的非强制行政行为都表现为抽象行政行为、双方行政行为以及 “不产生实际影响”的行为。同时，为了体现司法权对行政自由裁量权的充分尊重，《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，”也就是说，即使将行政诉讼的受案范围扩展至非强制行政行为，法院也只能审查其合法性，而不能深追其合理性。可见，以行政诉讼方式追究违法的非强制行政行为的行政法律责任或者国家赔偿责任是完全不可能的，致使实践中行政指导时常成为行政主体逃脱责任的“避风港”。

三、以行政指导为主导与中国行政法学理论体系的重新构建

行政法学理论体系主要包括四大部分，即行政主体理论、行政行为理论、行政救济理论以及行政责任理论等。我国现行的行政法理论体系是在管理论、控权论的指导下建立并逐步完善的。随着平衡论成为行政法学的指导思想，行政法应当以非强制行政行为为主导，这预示着我国的行政法学理论体系必将重新构建。

（一）对行政行为的性质重新定位

行政指导是在政府职能转变过程中出现的一种积极行政方式，既然只是政府职能转变，则其仍然是行政机关行使职权的行为。传统意义上的行政行为的性质是强制性，即对行政相对人能产生法律效果，具有约束力。行政指导改变了政府与公民之间纯粹的命令与服从的关系，更多地体现民主性、柔和性，有效地促进了权力与权利的内在平衡。行政行为的外延没有变化，仍然是主体要素、职权要素和效果要素的统一。同时，我们要转变观念，重新定位和理解其效果要素的内涵，即行政指导同样能产生法律效果，只是对行政相对人缺乏约束力，体现服务性，但基于信赖利益原则，行政主体不得随意撤销或改变非强制行政行为，行政指导一经做出，便对行政主体产生法律约束力。因此，行政行为的性质是强制性与服务性的统一。强制性行政行为体现强制性，而非强制的行政指导体现服务性。

（二）重新构建行政指导的合法性标准

强制性行政行为必须具有相应的法律规范依据，“法无明文授权则不可为”，而行政指导是行政主体在社会生活实际复杂多变的背景下依职权做出的一种积极反应，“如果一切行政活动都需要有法律的依据，则法律将会泛滥成灾， 以致国会的机能麻痹瘫痪。”［5］（p10）非强制行政行为的合法性应当包括法律授权和职权需要。

⒈法律规范依据。它是具有柔和内容的法律规定和政策规定，一般散见于各类部门法之中，如《国务院关于鼓励外商投资的规定》第2条：“国家鼓励外国的公司、企业和其他经济组织或者个人，在中国境内举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业”。《中华人民共和国农业法》第37条规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动”。《农业技术推广法》规定：“农业技术推广是指通过试验、示范、培训、指导以及咨询服务等，把农业技术普及应用于农业生产产前、产中、产后全过程的活动”。类似的规定在文化、卫生、体育、医药等诸多方面的法律法规中也大量存在。今后，我们应当对这些规范性文件进一步细化，使其具有较强的可操作性，各地可以结合本地实际制定地方性法规，明确各地方政府做出行政指导的职责范围。

⒉明确职权性依据。即使在没有相应的行为法依据时，行政主体也应及时为行政相对人提供服务和帮助，这是由现代政府职责决定的。也就是说，在缺乏规范性依据的情形下，因客观情况、社会经济发展或者行政相对人的请求，行政主体在职权职责范围应当做出相应的行政指导。而这种非规范性标准在内涵和外延上具有相应的不确定性。对此，我们可以借鉴日本、德国等国家的成功经验，制定《行政程序法》，规范行政指导的原则、方式、程序等有关事项，设立公示、公告、调查、说明理由等制度。通过程序化的方式可以从根本上规制行政主体滥用自由裁量权。“合意在大多数场合是在相互妥协的基础上形成的，而妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提。因为现实中各方势均力敌的情况并不多见，所有通过程序规定保障当事人的对等性的制度安排就特别重要。［6］（p389）

（三）重新构建行政救济的受案范围

对行政行为救济包括内部救济和外部救济两种方式，由于行政权的特权性与封闭性，行政内部救济显得十分软弱无力，应当加强行政行为的外部救济，全面扩展行政诉讼的受案范围。从我国现行的《行政诉讼法》和《解释》所提供的行政诉讼框架来看，以行政行为的分类确立行政诉讼范围，将大部分行政行为（包括非强制行政行为）排斥在受案范围之外，就会使受案范围成为对行政指导进行救济的根本性制度障碍，使非强制行政行为所涉及的行政相对人的多种权利得不到全面保障。任何权力都有可能侵害到行政相对人的权利，法律在赋予权利的同时必须明确相应的救济途径，不应当存在权利救济的空白地带。在将来修改 《行政诉讼法》时，应取消第11条的肯定列举式规定，将行政主体的行政行为统一纳入行政诉讼的受案范围，只需采用否定列举式把国防、外交等国家行为排除在外。建议将该条款修改为：公民、法人或其他组织认为行政主体或其工作人员的行政行为侵害其合法权益的，可以向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。这样，既能使所有行政行为都有了救济渠道，同时也取消了对公民诉权的限制，只要公民受到行政行为的不利影响，不必存在直接利害关系，皆可向人民法院提起诉讼。这才真正体现了行政法治的精神。

（四）重新构建行政法律责任体系

在我国现行行政法律制度中，对于强制性行政行为的责任已经初步形成，为了防止行政主体以行政指导侵害行政相对人的合法权益，我们必须建立并完善相应的法律责任体系，明确各类违法的行政指导的行政责任与刑事责任。

⒈违反法律、政策的行政指导之法律责任。尽管行政指导不具有强制约束力，但如果行为本身违反法律、政策的相关规定 （包括内容违法、程序违法、职权违法），行政相对人又不具备相应知识进行判断，听从了行政主体的行政指导并产生了危害后果，应当根据《公务员法》、《公务员处分条例》由行政主体及其工作人员承担相应的行政责任或赔偿责任，构成犯罪的，依法追究相关责任人的刑事责任。

⒉行政指导不作为之法律责任。由于客观情况或社会经济生活发生了重大变化，行政主体依职权应当采取相应的行政指导而不作为的，致使行政相对人的利益遭受不必要损失，如《就业促进法》第49条规定：“地方各级人民政府鼓励和支持开展就业培训，帮助失业人员提高职业技能，增强其就业能力和创业能力。失业人员参加就业培训的，按照有关规定享受政府培训补贴”。如果地方政府部门没有及时制定支持当地就业培训的相关规定或者对相关规定执行不到位，则该行政机关就未能尽到职责，应当依照公务员法律制度给予其主管人员或直接负责人员行政处分；造成重大损失或严重后果的，有关领导应当引咎辞职或责令引咎辞职，并依法追究相关人员的刑事责任。

⒊违背依信赖保护原则的行政指导之法律责任。信赖保护原则是指行政主体一旦做出行政行为 （包括行政指导），就不得任意撤销、变更或废止该行为，行政行为具有公定力，否则就会损害行政相对人的信赖利益。正因为行政相对人信赖行政机关的权威性和行政活动的专业性，才自愿接受相应的行政指导。如行政机关工作人员根据自身掌握或知悉的信息、资料以及法律、政策，对行政相对人的咨询做出错误或不当的引导、指导，从而导致行政相对人采取错误行为，信赖利益遭受损失。行政机关及其工作人员必须依法承担相应的赔偿责任或行政责任。

以行政指导为主导必将成为中国行政法的发展方向。行政指导中所蕴涵的科学、民主与法治理念必将转化为现实的、可操作的具体制度，在科学发展观的指导下，我国政府必将以各种行政指导作为构建和谐社会的重要手段。因此，规范行政指导，不断提高依法行政能力和水平，是当前和今后各级行政机关的重大使命。

［1］温家宝.2010年3月5日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上政府工作报告［R］.人民出版社，2010.

［2］田文利.非强制性行政行为及其法治化路径研究［M］.知识产权出版社，2008.

［3］［4］崔卓兰，卢护锋.论非强制行政行为的价值［J］.福建省委党校学报，2006，（04）：15－16.

［5］（日）南博方.日本行政法［M］.杨建顺，周作彩译.中国人民大学出版社，1988.

［6］季卫东.法律秩序的架构［M］.中国政法大学出版社，1999.

（责任编辑：徐 虹）

The Reconstruction of China＇s Theoretical System of Administrative Law：Perspective to the Development Administrative Guidance

Wan Gaolong

Led to the mandatory administrative action is the main content of China＇s current administrative law.The development and progress of socialist market economy and democratic political has led to change of administrative law idea from controlling power theory to balancing power theory，Led to non－mandatory administrative guidance will be the future direction of China＇s Administrative Law，This conflicts with the current system of administrative law theory.Therefore， we must reconstruct it：Repositioning the nature of administrative acts，rebuilding the legitimacy standards of non－mandatory administrative acts，and the case scope of administrative relief，and the administrative liability System.

administrative guidance；system of administrative law theory；reconstruction

D922.112

A

1007－8207（2011）05－0062－04

2011－01－10

万高隆 （1968—），男，江西东乡人，江西省委党校 （江西行政学院）法学教研部副教授，硕士，研究方向为法理学、行政法学。