拒不支付劳动报酬罪法律适用问题研究

□ 孟传香

（重庆市大足县人民检察院，重庆 402360）

拒不支付劳动报酬罪法律适用问题研究

□ 孟传香

（重庆市大足县人民检察院，重庆 402360）

在劳务派遣、工程承包、分包、转包中，要结合劳务关系的具体情形认定犯罪主体。不构成劳动关系也可以适用该法条进行救济。在客观表现方面，涉及本罪罪状的叙述、劳动报酬的范围、 “经政府有关部门责令支付仍不支付”，以及 “数额较大”、 “造成严重后果”等法律适用问题。

拒不支付劳动报酬罪；恶意欠薪；法律适用

随着我国经济建设的迅速发展，外出务工人员的数量逐年增加，缓解了农民的就业压力，也在一定程度上增加了农民的收入。与此同时，劳动者的报酬被拖欠的情况普遍存在，因欠薪引发的群体性事件和恶性事件频频发生，并由此引发了许多社会问题。针对这一问题，刑法修正案（八）将“拒不支付劳动报酬”正式入罪，然而，该罪在司法适用中还存在诸多不完善的地方。为正确理解适用这一新增罪名，本文试图从罪名、犯罪主体以及犯罪的客观方面对本罪的相关问题进行探讨。

一、关于本罪的犯罪主体

拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体包括单位和个人。实践中，劳务关系往往比较复杂，诸如劳务派遣、工程承包、分包、转包等。要正确认定这些劳务关系的犯罪主体，必需结合这些劳务关系的具体情形进行分析。

⒈劳务派遣中如何确定犯罪主体。按照我国《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立劳动合同，与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议，并约定劳动报酬等相关事宜。由于是劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，劳动者的劳动报酬应由劳务派遣单位支付，劳务派遣单位有能力支付而拒不支付劳动者劳动报酬的，劳务派遣单位构成本罪。

用工单位无力支付劳务派遣单位劳动报酬的，劳务派遣单位不能以此为由拒绝支付劳动者的劳动报酬。《劳动合同法》对劳务派遣单位的设立进行了严格的规定，要求劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元，这种规定有利于防范劳务派遣单位在用工单位无力支付劳动者劳动报酬的情形。对于用工单位无力支付劳动派遣单位劳动报酬的情形，如果劳动派遣单位有能力支付而拒不支付劳动者劳动报酬，劳务派遣单位仍构成本罪。

用工单位有能力支付劳务派遣单位的劳动报酬而拒不支付，用工单位是否构成本罪？首先，从本罪的立法背景看，本罪是针对用人单位和雇主违法拖欠、克扣工资行为付出的法律成本较低，弱势群体特别是农民工讨要工资困难而设立。［1］如果用工单位有能力支付劳务派遣单位的劳动报酬而拒不支付，劳务派遣单位可以通过提起民事诉讼的方式维护自己的合法权益。其次，从劳动者的定义来看，劳动者是指参加劳动并以自己的劳动收入为生活资料主要来源的人。［2］劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同是为了获取用工单位与劳动者之间的差额利润，并非以自己的劳动收入为生活资料主要来源，劳务派遣单位不是劳动者，用工单位也就不能成为本罪的犯罪主体。用工单位有能力支付劳务派遣单位的劳动报酬而拒不支付，用工单位不构成本罪。如果劳务派遣单位以用工单位未支付劳动报酬为由，有能力支付劳动者劳动报酬而拒不支付的，劳务派遣单位构成本罪。

⒉在工程承包、分包、转包中如何确定犯罪主体。在工程承包、分包、转包过程中，经常存在多个主体承担民事连带责任的情况，这种民事连带责任能否直接适用于刑事责任中，笔者认为，这种民事连带责任不能适用于刑事责任中。拒不支付劳动报酬罪是用工方侵犯劳动者财产权益的犯罪，具有相对直接的用工和支付劳动报酬的关系。在工程承包、分包、转包过程中，只有与从事劳动并以自己的劳动收入为生活资料主要来源的劳动者直接产生用工关系的一方才能成为本罪的犯罪主体，如果不是直接与劳动者直接产生用工关系的一方，均不能成为本罪的犯罪主体，如果故意不履行合同，导致用工方无法支付劳动者劳动报酬的，可以通过民事诉讼途径解决，在法院依法作出生效裁决后，仍拒不履行生效的判决、裁定的，则构成拒不执行判决、裁定罪。

二、不构成劳动关系是否可以适用该法条进行救济

劳动关系是一种特殊的社会关系，必须符合一定的条件才能构成。按照我国《劳动合同法》的规定，双方成立劳动关系必须一方是单位，同时，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》对劳动关系的成立标准进行了详细规定。然而，实践中常常存在用工者和劳动者之间不符合劳动关系的情形，如雇佣关系，对这种不构成劳动关系的情形是否可以援引该法条进行救济？笔者认为，首先，从法条规定来看，该条并没有将犯罪主体限定为单位，自然人也可以构成该罪。其次，从实践角度分析，用工者和劳动者之间不存在劳动关系的情形大量存在，如果不将该种情形纳入刑法保护范围，不利于保护劳动者的合法权益。因此，用工者和劳动者之间不构成劳动关系的，也可以适用本法条进行救济。

三、关于本罪的客观方面

⒈关于本罪罪状的叙述。在实践中，行为人“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”有两种情况：一是“无钱可付”，即因为行为人的资金暂时周转不过来而导致的拖欠工资的行为，或者由于行为人经营策略失误导致亏损，造成行为人客观上无力支付劳动者劳动报酬的行为，从主客观相一致方面分析，由于行为人主观上不具备故意逃避支付劳动者的劳动报酬，因此不能认定为犯罪；二是 “有钱不付”，即行为人采取转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，造成无力支付劳动报酬的表象，从其本质上来说属于有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。因此，刑法修正案（八）第41条将“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”与“有能力支付而不支付劳动者的报酬”用“或者”二字连接，作为并列关系对待不合理。“有能力支付而不支付”应包括“转移财产、逃匿等方法”，二者属于包容关系而非并列关系。类似的规定在我国刑法第313条拒不执行判决、裁定罪中也有规定，即对人民法院的判决、裁定有能力执行而不执行，情节严重的行为。其中，“被执行人隐藏、转移财产，致使判决、裁定无法执行的”属于“有能力执行而不执行，情节严重”的行为之一，二者属于包容关系。因此，关于本罪的罪状的叙述，应删去“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”，直接叙述为有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经有关部门责令支付仍不支付的，而将“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”作为 “有能力支付而不支付”的表现方式之一在司法解释中明确规定。

⒉劳动报酬范围的界定。何谓劳动报酬，学者间存在较大的分歧。有的学者将工资和劳动报酬等同，认为“工资，是指基于劳动关系，用人单位根据劳动者提供的劳动数量和质量，按照法律规定或劳动合同约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。［3］（p40－51）还有学者认为工资和劳动报酬是广义和狭义的差别，“工资，广义上即职工劳动报酬，是指劳动关系中，职工因履行劳动义务而获得的，由用人单位以法定方式支付的各种形式的物质补偿。狭义上仅指职工劳动报酬中的基本工资。”［4］（p114－116）还有的从广义上对劳动报酬进行界定，即劳动者付出体力或脑力劳动所得的对价，体现的是劳动者创造的社会价值。［5］笔者认为，从广义的角度说，劳动报酬包括通过劳动获得的各种报酬，具体包括工资、社保、劳保以及其他劳动收入；从狭义的角度，劳动报酬仅包含工资。无论从广义的角度还是从狭义的角度，都不能完全适用于本罪。本罪中的“劳动报酬”涉及以下几个方面的内容：

⑴“劳动报酬”应包含工资。按照国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》，工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

⑵“劳动报酬”不限于《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬。如上所述，用工者和劳动者之间不构成劳动关系的，也可以适用本法条进行救济。因此，本条中的“劳动报酬”不限于《劳动合同法》、《劳动法》层面的劳动报酬，其他不受《劳动合同法》、《劳动法》调整的劳务关系涉及的劳动报酬也属于本罪中的 “劳动报酬”，如因用工方拒不支付雇佣关系所产生的人工费仍可构成本罪。

⑶劳保、社保不属于“劳动报酬”。劳保，即劳动保护方面的费用，指用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务，如工作服、解毒剂、清凉饮料费用等。由于劳保是用人单位自愿为员工提供的福利，相关法律法规并没有硬性规定用人单位必须提供，用人单位不提供的，劳动者不能通过仲裁或诉讼途径要求用人单位提供。因此，劳保不属于本罪中的“劳动报酬”。社保，即社会保险，是劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得的社会保险基金支付的帮助和补偿。其中，养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险这四类险是我国法律法规规定各类企业必须为员工提供的社会保险福利。用人单位拒不为劳动者办理这四类社会保险的，劳动者可以依法申请劳动仲裁、提起民事诉讼，对社会保险行政部门具体行政行为不服的可以提起行政诉讼，但社保不属于本罪中的劳动报酬。从刑法的谦抑性角度看，运用刑法手段解决社会冲突，必须具备的条件之一是，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。［6］（p7）而目前主要是劳动者讨要维持其基本生活的工资困难而引发的一系列社会问题，用人单位拒不为劳动者办理社保的行为，尚未达到具有相当严重的社会危害性程度，劳动者可以通过其他途径进行救济。因此，社保不属于本罪中的“劳动报酬”。

⒊“经政府有关部门责令支付仍不支付”的认定。按照该条款的规定，拒不支付劳动者劳动报酬的行为，还需要“经政府有关部门责令支付仍不支付”的，才构成犯罪。然而，在司法实践中，如何认定“政府有关部门”，“政府有关部门”不作为时如何救济，责令的形式是书面还是口头即有效，行为人逃匿时如何责令等问题还需进一步探讨。

⑴如何认定“政府有关部门”。首先，“政府有关部门”不限于政府部门，法院、仲裁部门也应归属于“政府有关部门”，责令支付的方式不限于劳动行政部门责令支付，还包括支付令、仲裁裁决、法院裁判。按照我国《劳动法》第91条、《劳动合同法》》第30条、第85条，《劳动保障监察条例》第26条以及《劳动争议调解仲裁法》第5条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，由劳动行政部门责令支付，劳动者可以向当地人民法院申请支付令，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。由于目前人事、劳动和社会保障部门合并为人力资源和社会保障部门。因此，本条中的“政府有关部门”包括：人力资源和社会保障部门、人民法院、劳动争议仲裁委员会。其次，对不构成劳动关系的情形，我国相关法律法规没有规定出行政责令部门，对用工方有能力支付劳动者报酬而不支付的，劳动者只能通过提起民事诉讼的方式维护自己的合法权益。因此，对不构成劳动关系的情形，“政府有关部门”是指人民法院。

⑵“政府有关部门”不作为时如何救济。当劳动者要求“政府有关部门”责令用工方支付，而“政府有关部门”不作为时，《劳动合同法》第95条规定，劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员不履行法定职责，给劳动者造成损害的，将承担民事赔偿责任，直接负责的主管人员和其他直接责任人员，将承担行政责任，构成犯罪的，还会承担刑事责任。但劳动者要求相关部门及人员赔偿，需申请行政复议或提起行政诉讼，由复议机关或法院确认相关部门及其工作人员未履行法定职责，同时由复议机关决定或法院判决其在一定期限内履行法定职责。因此，“政府有关部门”不作为时，当事人可以申请行政复议或提起行政诉讼，由复议机关决定或法院判决其在一定期限内责令支付。

⑶责令的形式是书面还是口头即有效。如上所述，责令支付的方式包括劳动行政部门责令支付，法院发出支付令、仲裁裁决、法院裁判。其中，法院的支付令、仲裁的裁决、法院的裁判均是书面形式。劳动行政部门责令支付也是采取“劳动保障监察责令（限期）改正决定书”的书面形式。因此，责令的形式应采取书面形式才有法律效力。

⑷行为人逃匿时如何责令。行为人拒不支付劳动者的劳动报酬，可能采取转移财产、逃匿等方法。对行为人逃匿的情形，政府有关部门如何责令。笔者认为，行为人逃匿的，相关部门的法律文书可以借鉴民事诉讼关于法律文书的送达方式，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。送达之后，行为人在相关部门责令的期限内未支付劳动者劳动报酬的，视为“经政府有关部门责令支付仍不支付”。

⒋“数额较大”、“造成严重后果”需细化。构成本罪要求“数额较大”。如何界定“数额较大”，目前没有出台相关的司法解释。“数额较大”针对不同的对象，存在很大的区别。从欠薪者角度看，拖欠50名劳动者的劳动报酬，每人拖欠2000元，总共10万元，可以算数额较大，而从劳动者角度看，拖欠2人的劳动报酬，每人拖欠1万元，总共2万元，也可算数额较大。因此，数额较大不能以总数来确定。同时，由于各地经济发展水平存在差距，不宜采取一刀切的数额标准，应结合当地平均工资水平予以认定。因此，对“数额较大”可表述为“用工者所在地平均月工资的三倍以上”。“三倍以上”的规定可以体现用工者至少三个月未支付劳动者劳动报酬，从而反映出其主观恶性。

本条还规定了该罪的加重条款，即“造成严重后果的，处三年到七年有期徒刑，并处罚金。”何种情况属于“造成严重后果”，需要进一步明确。笔者认为，“造成严重后果”包括以下两个方面：一是造成人员伤亡的后果。这里的“人员伤亡”是指因用工方拒绝支付劳动者的劳动报酬的行为导致劳动者或第三人因讨薪未果被迫自残甚至自杀的情形，不包括用工方使用暴力手段造成的人员伤亡，这种情况应构成其他罪。二是造成了极其恶劣的影响。如因讨薪人数众多引发大规模集体闹事，严重影响了当地的交通、治安以及政府管理秩序等等。

［1］姜宇虹.恶意欠薪入刑：一把农民工讨薪 “利剑”［N］.通辽日报，2011－03－06.

［2］ 百度百科.劳动者［EB /OL］.http： //baike.baidu.com /view /1253713.htm.2011－05－19.

［3］贾俊玲.劳动法学［M］.中央广播电视大学出版社，2003.

［4］王全兴.劳动法［M］.法律出版社，2004.

［5］百度百科.劳动报酬［EB/OL］.http：//baike.baidu.com/view/166595.htm.2011－05－20.

［6］陈兴良.刑法哲学［M］.中国政法大学出版社，2004.

（责任编辑：徐 虹）

Research on Legal Application of the Refused to Pay Labor Remuneration Crime

Meng Chuanxiang

Criminal subjects should be determined according to specific conditions of labor relations in labor dispatching，project contracting，subcontracting，sub－contracted.No labor relationship can apply for this section.In the objective aspects，there are many legal applicability，such as indictment narrative，scope of labor remuneration，no paying ordered to pay by the relevant government departments，and large amount，serious consequences.

refused to pay labor remuneration crime；malicious wages；legal application

D924.33

A

1007－8207（2011）10－0121－03

2011－05－11

孟传香 （1977—），女，重庆人，重庆市大足县人民检察院法律政策研究室主任，助理检察员，硕士，研究方向为刑法。