合同的形式瑕疵及其补正——《合同法》第36条的解释与完善<br/>

合同的形式瑕疵及其补正——《合同法》第36条的解释与完善

2011-08-15杨代雄

上海财经大学学报 2011年6期

杨代雄

（华东政法大学法律学院，上海 201620）

对于合同的形式，现代民法一般采用形式自由主义，但法律仍然规定某些合同必须采用特定的形式，在经济活动中当事人有时也会约定合同需要采用某种形式。因此，合同的形式与合同的效力之间的关系依然是现代民法实践中的一个重要问题。我国《合同法》第36条对这个问题作了相应的规定，但由于规则设计得不够周全，近年来在司法实践中引发了一些疑问和争议，某些问题需要民法理论予以回应。本文拟对此予以探讨。

一、法定或约定形式对于合同的法律意义

关于合同的形式，我国原来的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》均采用形式强制主义，规定合同须采用书面形式。《民法通则》采用形式自由主义。《合同法》第10条基本上沿袭了《民法通则》的立场，原则上亦采用形式自由主义，除非法律、行政法规特别规定某种合同须采用书面形式或者当事人约定合同须采用书面形式。我国《合同法》及其他法律规定需要采用书面形式的合同有借款合同（自然人之间借款除外）、租期6个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、建设用地使用权出让合同、建设用地使用权流转合同、地役权合同、抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同、土地承包合同、土地承包经营权流转合同、房地产转让合同、房屋租赁合同、船舶所有权转让合同、定期租船合同、光船租赁合同、专利权或专利申请权转让合同、著作财产权的转让合同、合伙企业的合伙协议、合伙企业的入伙协议、中外合资（作）经营合同、劳动合同、物业服务合同、保险合同的变更协议等。

从总体上看，我国民法中实行形式强制的合同类型实际上仍占较大比重。为了缓和形式强制，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”对于该条规定，我国民法学界存在争议。争论的一个焦点是，法定或约定形式究竟是合同成立的特别成立要件、特别生效要件抑或二者都不是。对此，民法学界存在如下三种观点：

第一种观点是特别成立要件说。持该说者认为，对《合同法》第36条进行反面解释可以得出如下结论：当事人未依法或依约定采用书面形式订立合同且双方均未履行主要义务的，该合同不成立。简言之，对于法定或约定须采用书面形式订立的合同，书面形式是合同成立的要件，在例外情况下未采用书面形式的合同因履行而成立。①也有学者依文义解释与体系解释方法得出同样的解释结论。②第二种观点是特别生效要件说，认为法定或约定书面形式是合同的特别生效要件，欠缺书面形式将导致合同无效。③第三种观点认为，在绝大多数情况下，我国民法规定的书面形式既非合同的特别成立要件，亦非合同的特别生效要件，它仅具有证据效力，欠缺书面形式并不导致合同无效或不成立。④

笔者认为，按照法律解释学的原理，只能将《合同法》第36条解释为：法定或约定的书面形式是合同的特别成立要件。上述第三种观点显然站不住脚。如果法定或约定的书面形式既非合同的特别成立要件亦非特别生效要件，那么合同就是从双方当事人达成合意时成立并生效，随后的履行对于合同的成立或生效并无意义，但《合同法》第36条却规定未采用书面形式的合同因履行而成立。显然，这种观点与《合同法》第36条的内容相矛盾，采用这种观点将使该条文成为多余的，而立法者不可能制定一个多余的条文。《合同法》第10条既然规定当法律规定或者当事人约定采用书面形式时，当事人应当采用书面形式订立合同，而且《合同法》及其他法律法规确实规定了某些合同应当以书面形式订立，那么书面形式对于这些合同而言必定具有决定意义。我国民事立法以及民法理论迄今尚未采用德国民法上的“应为规范”与“须为规范”之区分规范模式，我国立法者在制定民法规范时不可能意识到“应当”与“必须”这两个表述具有重要区别，在绝大多数情形中立法者都使用“应当”这个表述，如果我们借用德国民法上的“应为规范”与“须为规范”之区分模式来解释我国民法上的使用“应当”之表述的规范，将使这些规范丧失其本来具有的实质意义，仅剩下倡导功能了，这显然违背立法者的本意。《合同法》第36条既然使用了“该合同成立”而不是“该合同生效”这一表述，那么，通过反面解释就只能将该条解释为书面形式是法定或约定应采用书面形式的合同的特别成立要件而不是特别生效要件。

在我国司法实践中，法院也经常把欠缺法定书面形式的合同认定为不成立。比如上海市黄浦区人民法院在“吴某与李某房屋买卖合同纠纷案”中，即以双方当事人未订立书面的房屋买卖合同为由，认定该合同未成立。⑤上海市第一中级人民法院在一项判决中认为，企业间借款合同欠缺书面形式但已经履行的，依《合同法》第36条之规定，合同成立。⑥该判决显然对《合同法》第36条采用“书面形式特别成立要件说”而非“特别生效要件说”。

二、以实际履行补正形式瑕疵

（一）合同形式瑕疵可否因履行而补正

我国《合同法》第36条允许以履行债务补正合同形式瑕疵，这种规定是否妥当？民法学界对此存在争论。持肯定说的学者认为，合同虽欠缺法定或约定的书面形式，但一方当事人已经履行主要义务，另一方当事人接受了，这表明双方都承认该合同的效力，这时如果拘泥于合同形式问题而否定合同的效力，不仅不符合双方的意思，还会导致对双方都不利的后果，按照实事求是的原则，承认合同成立是最好的办法。⑦这样，既尊重了当事人的自由意志，又能鼓励交易、便利交易。⑧不过，有不少学者认为，《合同法》第36条将履行作为合同形式瑕疵的一般补正方法是不妥当的，因为从比较法上看，德国、我国台湾地区均未将履行作为合同形式瑕疵的一般补正方法，只是例外地规定某几种合同的形式瑕疵可因履行而得到补正。⑨有学者担心，这样的规定不仅与《合同法》中有关要式合同的规定不尽一致，而且会助长实际生活中不讲诚信、诈欺行为的产生，乃至影响到交易安全和引起纠纷。⑩

笔者认为，《合同法》第36条规定合同的形式瑕疵可以因履行而补正，从而使形式瑕疵的合同能够例外地发生约束力，克服了形式强制主义过于僵化、限制交易自由的弊端，这是值得肯定的。从合同形式的功能上看，因履行而补正形式瑕疵是有其正当理由的。

一般认为，合同的法定形式主要有如下功能：（1）警示功能。法定形式可以防止当事人过于草率地缔结重要或者有风险的合同。在我国民法上最典型的是关于保证合同应当采用书面形式之规定（我国《担保法》第13条）。在外国民法上最典型的是《德国民法典》第311b条第3项关于转让现有财产之全部或一部分的合同应当做成公证证书之规定，以及《德国民法典》第518条关于赠与合同应当做成公证证书之规定。⑪（2）明确化—证明功能。在绝大多数情况下，法定形式都有明确化—证明功能，使合同的内容清晰确定，当发生争议时，可以证明合同的存在及其内容。⑫（3）咨询—说明功能。公证形式以及在国家机关面前作出意思表示具有咨询与说明功能，公证人有义务向合同当事人提供法律咨询，说明该合同的意义与效果，有关的国家机关也有此种义务。⑬

由于我国民法中的法定合同形式仅包括书面形式，所以上述第三种功能对我们没什么意义。就书面形式而言，当事人虽然没有采用书面形式订立合同，但已经履行了合同债务，其实际履行之行为通常表明其已经对此项交易予以慎重考虑，并非基于一时冲动而作出决定，因此，履行之事实已经发挥了与书面形式类似的警示功能。另一方面，在有证据证明当事人已经履行债务的情况下，通常即可以认定双方当事人之间是存在合同关系的，有争议的一般只是合同的一些细节问题。此时，合同虽未采用书面形式，但若有其他证据证明合同的主要内容，没有理由再以欠缺书面形式为由将合同判定为不成立。否则，让当事人返还已经受领的给付，徒增成本，且有损于交易安全，实无必要。

（二）我国现行法相关规定的缺陷与完善

尽管《合同法》第36条关于合同形式瑕疵可以因履行而补正之规定是值得肯定的，但该条规定的内容存在三个缺陷。第一个缺陷是仅依据“一方已经履行主要义务，对方接受的”这一事实认定合同成立，过于草率。有时，虽然可以认定一方已经履行主要义务并被对方接受，但双方对于合同的其他内容分歧较大，而且缺乏足够的证据证明这些内容，如果依据上述事实认定合同成立，显然不妥。此外，“履行主要义务”究竟指的是什么，容易产生理解上的分歧。它可能被理解为已经作出的给付在数量上占合同约定给付的大部分，比如支付了大部分价款，也可能被理解为已经履行了主给付义务，尚未履行从给付义务或附随义务。两种理解在实践中对于同类案件将会产生迥然不同的裁判结果，有损于法律适用的确定性。第二个缺陷是未规定合同形式瑕疵因履行而补正的，合同效力自何时发生，是否具有溯及力。第三个缺陷是对于继续性合同，未规定补正是否使合同将来亦长期有效。

对于上述缺陷，要么通过立法修改对《合同法》第36条予以完善，要么通过司法解释予以矫正。笔者认为，合同形式瑕疵因履行而补正应该采用如下规则：在有充分证据证明双方当事人已经就合同的主要内容达成合意的前提下，如果一方当事人已经履行全部主给付义务，对方当事人接受的，或者双方当事人已经履行大部分主给付义务，则应当认定该合同自接受履行时成立。具体言之，该规则有如下几个要点：

第一，如果只有一方当事人已经履行义务，该义务必须是主给付义务，而且已经全部履行。如前所述，《合同法》第36条中的“已经履行主要义务”可能被理解为一方当事人已经作出大部分给付，比如房屋的买受人已经支付大部分购房款。但是，如果仅仅据此认定欠缺书面形式的房屋买卖合同成立，法律门槛显然低了一些。况且，已经作出的给付究竟需要达到多少数额才能认定为“大部分给付”，完全由法官定夺，容易导致法官任意裁判，对书面形式规则的冲击太大，甚至可能导致其形同虚设。与此不同，在法律上要求一方当事人已经履行的必须是全部的主给付义务，比如，买受人已经支付全部的购房款，或者发包人已经按照约定将某块农村土地交付给承包人，可以避免法律适用上的不确定性。

第二，如果双方当事人已经履行义务，则不需要履行全部主给付义务，只需要其已经履行大部分主给付义务，比如，房屋买受人已经支付大部分购房款，出卖人已经交付房屋，这些事实足以表明双方当事人是慎重地达成交易的，与法定形式具备类似的功能。如前所述，我国民法中合同的法定形式主要是书面形式，其功能在于将交易内容以有形载体固定下来，防止当事人事后抵赖，这样可以促使当事人在缔约时“三思而后行”，起到警示作用。正因为如此，法律对一些重要的合同要求当事人以书面形式订立。如果当事人未以书面形式订立这些合同，但一方当事人已经履行全部主给付义务，另一方当事人接受，或者双方当事人均已经履行大部分主给付义务，通常也能表明当事人已经慎重考虑了，因为任何人都不会轻易将财物交付给别人，既然交付了，就说明他是愿意遵守约定的。

第三，必须有充分证据证明双方当事人已经就合同的主要内容达成合意。如果仅有一方当事人履行全部主给付义务或者双方当事人履行大部分主给付义务这一事实，而双方当事人对于交易内容甚至对于是否存在这种交易争议很大，而且没有其他证据对此予以证明，则不应该认定合同成立。上述事实尽管也有一定的证明功能，但并不充分，需要其他事实的佐证。在我国司法实践中，法院通常也是在综合考虑履行义务和其他事实的情况下，才依据《合同法》第36条认定欠缺书面形式的合同成立。应当注意的是，有时，某一份证据材料本身就可以认定为合同的书面形式。比如，广东省珠海市香洲区人民法院2006年审理的一个案件中，被告祝某与原告曾某口头约定，将某小区某栋某号房屋卖给原告，总价款人民币60万元。2002年某日，原告支付购房款人民币50000元给被告，被告出具收据写明：“今收到曾某购买某小区某栋某号房屋总价60万元正，现预付50000元正。收款人：祝某。”此后，原告又向被告支付了30万元购房款。被告后来主张房屋买卖合同未采用书面形式，所以无效。法院认为，原、被告虽未签订严格意义上的书面房地产买卖合同，但被告出具的收款收据所记载买卖标的物及价款足以印证双方的口头约定及约定内容，原告按约定支付了大部分购房款354400元，被告祝某也予以接受，依照《合同法》第36条的规定，双方的房屋买卖合同成立。⑭笔者认为，本案中被告出具的收据实际上已经构成房屋买卖合同的书面形式。按照《合同法》第11条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。显然，书面形式的合同不等于合同书，后者只是其中一种。书面形式的关键在于“可以有形地表现所载内容”，以备日后查证。收据上既然已经载明了标的物、总价款、双方当事人的姓名等房屋买卖合同的必备内容，就应该认定为书面形式的合同，无需适用《合同法》第36条的合同形式瑕疵补正规则，只需依据《合同法》第11条即可判定房屋买卖合同成立。

第四，合同形式瑕疵因履行而补正不具有溯及力，合同只能从履行被接受时成立，如果是双方履行大部分主给付义务，合同是从后履行方的给付被对方接受时成立。因为，当事人的意思表示直至其实际履行义务或者接受对方的履行时才能被认定为慎重、认真的意思表示，从而具备法律意义。这样处理的实践意义在于，当事人无需依据当初约定的履行期承担迟延履行责任，在一方当事人实际履行前，无论其本身还是对方当事人都不构成履行迟延，义务的履行期需要以形式瑕疵补正的时间为起点予以重新确定。

第五，对于继续性合同，形式瑕疵补正的效力范围应该受到限定。在我国民法上，要求以书面形式订立的继续性合同可以分为三类。第一类是一方当事人继续地提供服务，另一方当事人分期支付相应的对价，如物业服务合同、劳动合同。第二类是一方当事人一次性交付标的物并容忍另一方当事人在一定期限内使用该标的物，另一方当事人分期支付相应的对价或者一次性地支付总对价，如房屋租赁合同、借款合同、地役权合同、土地承包合同、建设用地使用权出让合同。第三类是各方当事人投入资产共同经营某一项事业，如合伙企业的合伙协议、中外合资经营合同、中外合作经营合同。其中，第三类继续性合同一般不会出现当事人不以书面形式订立但却已经履行的现象，因为法律要求这些合同经主管部门审批或注册，在审批或注册之前，企业尚未设立，不能经营。第二类继续性合同中的建设用地使用权出让合同一般也不存在不以书面形式订立但却已经履行的现象，因为出让方是政府，而且出让程序比较规范，不大可能未订立书面的出让合同。第一类继续性合同中的劳动合同比较特殊，《劳动合同法》对于未订立书面劳动合同的效果有特别规定，无需适用民法上关于合同形式瑕疵补正的一般规则。因此，需要探讨的只有第一类继续性合同中的物业服务合同和第二类继续性合同中的房屋租赁合同、借款合同、地役权合同、土地承包合同。就物业服务合同而言，如果双方当事人未以书面形式订立物业服务合同，但物业公司在一段时期里已经对业主提供物业服务，业主接受的，可以依《合同法》第36条认定双方当事人之间成立物业服务合同，但该合同的效力仅限于已经实际履行（物业公司提供服务或者业主交纳物业服务费）的那段期间，在此之后，合同效力是否延续取决于当事人是否继续实际履行并被对方接受。就第二类继续性合同而言，如果当事人未以书面形式订立合同，但一方当事人已经支付了总对价，那么合同应该按照约定的期限发生效力；如果一方当事人仅支付了一期或若干期对价，那么合同的效力仅限于已支付的对价所对应的期间；如果一方当事人已经交付了标的物，那么合同的效力限于对方当事人占有标的物的期间。不过，后两种情形中，已经支付部分对价或者占有标的物的当事人很可能对于合同按照约定的期限发生效力已经产生信赖并且为此进行了某种投入或安排，如果合同仅以实际履行所对应的期间为限发生效力，将会给其造成重大损失，显然不妥，所以对此应当作特殊处理。综上，对于继续性合同的形式瑕疵补正应该作如下处理：欠缺法定形式的继续性合同因履行而成立的，其效力仅限于实际履行所对应的期间，但当事人对于合同按照约定的期限执行已经产生合理信赖并为此进行了某种投入或安排的，为避免其遭受重大损失，合同应当按照约定的期限发生效力。

三、合同形式约款的废除

有时，法律并未规定某种合同必须采用特定的形式，但双方当事人事先约定该合同需要采用特定的形式，此即为合同的约定形式。与欠缺法定形式的合同相比，欠缺约定形式的合同在效果上应该有所不同，因为“法律行为的当事人受制于法定形式之规范，但不受制于他们自己达成的关于法律行为形式之约定，相对于该约定，他们是独立自主的”⑮。法定形式是法律为了保护当事人或者确保交易活动的秩序化而强加给当事人的，体现了国家意志，所以只能谨慎地承认欠缺法定形式的合同具备法律效力，法律的权威与安定性应该得到充分的尊重。与此不同，约定形式是当事人为了慎重起见而给自己额外设置的交易要件，体现的是当事人的自由意志，按照意思自治原则，当事人有权以后来的意思取代先前的意思，即自行废除事先达成的关于合同形式的约款。在此种情况下，当事人未以约定形式订立合同并不影响合同的成立生效。

（一）德国关于形式约款废除的学说与判例

关于形式约款的废除，我国《合同法》未作专门的规定。《合同法》第36条规定的依实际履行补正约定形式之瑕疵充其量只能理解为一种默示的废除行为。对此，有必要借鉴德国民法上的相关学说与判例构建我国民法上的形式约款废除制度。

《德国民法典》第125条第2句规定：“不使用法律行为所定的形式，有疑义时，同样导致无效。”据此，欠缺约定形式的法律行为可能无效。不过，德国民法学说与判例均认为，尽管当事人达成了形式约款，但该约款随时可以被当事人废除。通常认为，废除形式约款的意思表示是不要式的，不需要遵循当事人当初所约定的法律行为形式，甚至可以以“可推断的行为”来废除形式约款。也就是说，如果双方当事人曾约定法律行为应该以书面形式实施，他们在此后可以以口头方式约定该法律行为不需要采用书面形式，或者通过某种实际行动表明他们已经放弃了法律行为的形式要求。有争议的是，以“可推断的行为”废除形式约款是否要求当事人具备废除之意思，或者说是否要求其当时意识到双方之间曾有过形式约款。有些学者认为当事人不需要具备这种意识，尽管当事人当初约定须以书面形式订立合同，但后来却仅就交易事项达成口头约定，只要双方一致认为该约定具有决定性的意义（比如已经履行了约定的债务），就应该赋予其法律效力，即便当时双方忘记了当初的形式约款，也是如此。⑯德国联邦最高法院的判例即采用这种观点。弗卢梅甚至认为，只要双方当事人意见一致地行动，就可以不遵守形式约款，对此，不需要废除形式约款的意思表示，无论是明示的还是默示的，关键是查明当事人是否已就欠缺形式之合同的效力达成一致意见。⑰不过，很多学者持反对意见。拉伦茨和沃尔夫认为，曾约定须以书面形式订立合同的当事人若仅以口头形式达成一项他们当时都表示具有约束力的合同，则只有在双方当事人当时都意识到此前所达成的形式约款并且都有意识地背离该约款的前提下，才能认定他们以可推断的行为废除形式约款。如果欠缺这种意识，则需要斟酌交易习惯并依诚实信用原则判断他们当时若考虑到形式约款是否依然愿意废除该约款，在大多数情况下当事人是有这样的意愿的，除非其利益显然要求其遵循约定的形式。⑱艾因泽勒在《慕尼黑民法典评注》中也认为以可推断行为废除形式约款要求当事人当时意识到该形式约款之存在，因为，废除形式约款之行为也需要适用法律行为制度，如果双方当事人在当时没有意识到形式约款，那么他们就欠缺关于废除形式约款的效果意思，从而双方当事人之间不成立废除形式约款之法律行为。

关于形式约款的废除，另一个有争议的问题是：如果双方当事人曾经约定合同的变更应该以书面形式为之，那么该形式约款是否只能通过书面形式的意思表示被废除？肯定说认为，废除形式约款的行为也属于合同变更，因此，只要当事人约定合同变更应采用书面形式，废除形式约款的行为当然也须遵循该要求，除非形式约款仅仅针对某一种特定的变更（比如履行期限的变更），而该变更又不包括形式约款本身。否定说认为，为了贯彻契约自由原则，在此种情形中当事人仍然可以以口头形式或可推断的行为废除形式约款，无论该约款是一般性地针对合同的各种变更，还是专门针对形式约款的废除，当事人不能通过这样的约款放弃其未来的契约自由。⑲折中说则认为，如果当事人仅仅是一般性地约定“合同变更须采用书面形式”，那么当事人在事后仍然可以以口头方式或可推断的行为废除该形式约款进而以非书面形式变更合同；如果当事人约定“合同变更须采用书面形式，废除该形式约款的意思表示亦同”（双重形式约款），那么废除形式约款的意思表示就只能采用书面形式，否则无效。⑳德国联邦法院的判例在这个问题上持折中说。联邦最高法院在1976年的一则判例中认为，商人如果在经过个别谈判的合同中约定只能依书面的意思表示废除关于合同应该采用书面形式之约款，则废除该约款的行为只能以书面形式为之。联邦劳动法院在2003年的一则判例中将这条规则的适用范围扩及于非商人之间的形式约款。㉑

（二）我国民法上形式约款废除制度的基本构想

笔者认为，我国民法应该适当地借鉴德国民法判例与学说，对形式约款的废除问题作如下处理：

其一，当事人在约定合同须采用特定形式之后，可以通过明示的意思表示废除形式约款。该废除的意思表示是不要式的，但如果当事人仅以口头形式作出该意思表示，须有充分证据证明确实存在该意思表示。法律上推定形式约款没有被废除，主张其已被废除的当事人须提出充分的反证。

其二，当事人也可以通过某种可推断的行为废除形式约款。比如，双方当事人曾约定买卖合同应当采用书面形式，后来仅以口头形式达成合意，但一方当事人已经履行义务。与法定形式瑕疵的补正不同，欠缺约定形式的合同无需要求一方当事人已经履行全部主给付义务，只要已经履行部分义务，就足以表明当事人有意废除当初达成的形式约款。再比如，双方当事人曾约定合同应当进行公证，但后来在订立的书面合同中却载明“本合同自双方签字后生效”，这也表明当事人有意废除形式约款。从理论上说，这种推断的意思表示要求当事人当时意识到形式约款的存在或者意识到自己在背离形式约款，否则意思表示不成立。不过，由于当事人通常都具备这样的意识，所以在法律上推定当事人有此意识，如果其主张欠缺此意识（比如忘了当初曾达成形式约款，或误以为已经完成了约定形式），须提出充分的证据予以证明。对此，前述拉伦茨和沃尔夫以及艾因泽勒的观点值得肯定。

其三，如果当事人曾经约定合同的变更应当以特定形式为之，比如以书面形式为之，那么，关于该形式约款的废除，应借鉴德国民法上的折中说。首先，如果当事人仅仅是一般性地约定“合同变更须采用书面形式”，那么当事人在事后仍然可以以口头形式或可推断的行为废除该形式约款进而以非书面形式变更合同。不过，由于当事人已经以书面形式订立合同，该书面合同具有很强的证据力，在没有充分反证的情况下，推定其内容（既包括交易条款本身，也包括形式约款）是完整、未被变更的（《合同法》第78条）。因此，如果当事人仅以口头约定废除关于合同变更的形式约款而没有其他事实予以佐证，则一般不应认定该形式约款已被废除。以可推断行为废除关于合同变更的形式约款的典型例子是，双方当事人在书面合同中约定价款为15万元，后来买受人仅支付14.5万元，但出卖人却在收据上写明“全部货款已付清”，买卖双方的行为表明其已经放弃了“合同变更须采用书面形式”之约定并且以实际行动对价格条款予以变更。其次，如果当事人约定“合同变更须采用书面形式，废除该形式约款的意思表示亦同”，那么废除形式约款的意思表示就只能采用书面形式，因为这种约定表明当事人非常看重书面形式，已经通过该约定限制了自己的形式自由。

注释：

①韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年第2版，第104页。

②⑨朱广新：《论违背形式强制的法律后果》，《华东政法大学学报》2009年第5期。

③程啸、柳尧杰：《论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果》，《中国人民大学学报》2002年第1期。

④王洪：《合同形式欠缺与履行治愈论——兼评〈合同法〉第36条之规定》，《现代法学》2005年第3期。

⑤不过，后来经再审又以合同已经履行为由，依《合同法》第36条认定该买卖合同成立。参见上海市黄浦区人民法院“（2002）黄民一（民）初字第4278号”判决。

⑥参见上海市第一中级人民法院“（2004）沪一中民三（商）初字第477号”判决。

⑦谢怀栻：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第61页。

⑧王利明：《合同法研究》（第1卷），中国人民大学出版社2002年版，第483页。

⑩张谷、王爽：《〈合同法〉：合同和合同书》，《北京科技大学学报》（社会科学版）1999年第4期。

⑪Helmut Köhler，BGB Allgemeiner Teil，28.Aufl.，C.H.Beck，München，2004，S.209.

⑫Hans-Martin Pawlowski，Allgemeiner Teil des BGB，5.Aufl.，C.F.Müller Verlag，Heidelberg，1998，S.181.