主观过错与客观过错在司法实践中的融合

张宏武

(武汉工程大学法商学院,湖北武汉430205)

一、问题的提出

按照我国侵权法理论的通说,把侵权责任分为一般侵权责任和特殊侵权责任,分类的标准是归责原则。一般侵权责任采过错责任原则,所谓过错责任原则是指造成损害并不必然承担赔偿责任,必须要看行为人是否有过错,有过错则有责任,无过错则无责任。特殊侵权责任采无过错责任原则或过错推定原则,所谓无过错责任原则,是指法官在判断被告应否承担责任时,不考虑被告有无过错,不要求原告证明被告有过错,也不允许被告主张自己无过错请求免责;所谓过错推定原则,是指行为人实施了致害行为,法律先推定行为人具有过错,亦即推定其承担侵权责任,原告无须证明被告在实施加害行为时存在过错,如果行为人(被告)不能证明自己没有过错,则承担侵权责任。本文论述的核心问题是过错的证明,理应放在过错责任原则的框架下讨论,需要说明的是,关于过错推定原则,在本质上,过错推定原则应当是过错责任原则的一种特例,从属于过错责任原则,两者的区别在于程序而不在于实体,申言之,无论是过错责任原则,还是过错推定原则,行为人承担责任的依据都是行为人具有过错,两者的区别在于举证责任的不同:采过错责任原则要求原告证明被告在实施致害行为时,具有过错;采过错推定原则,在诉讼中,要求被告证明自己没有过错才不承担责任,原告对被告的过错不承担举证责任。被告的过错在过错责任原则框架下的重要性在于过错是侵权责任的必备的构成要件,而且是最终的构成要件;原告或第三人的过错可能导致被告的减责或免责。[1]215关于无过错责任,须强调两点:其一,无过错责任只适用法律明确规定的情形,不允许法官任意扩大适用范围;其二,无过错责任的意旨是被告的过错不具有法律价值,但是,原告或第三人的过错具有法律价值,可能导致被告减责或免责。当然,在诉讼上,原告或第三人的过错由被告负举证责任。

综上所述,无论是一般侵权责任还是特殊侵权责任,都可能涉及过错的证明,对过错责任原则及过错推定原则而言,必须证明被告的过错,前者由原告证明被告具有过错,后者由被告证明自己没有过错,无论前者和后者,如果原告或第三人存在过错,均由被告证明;对无过错责任原则而言,如果原告或第三人对损害的发生或扩大具有过错,则由被告证明原告具有过错而使自己减责或免责。

二、过错的含义

过错是很多国家民法典及侵权责任法的一个基础概念,虽然在表述上有些差异,如使用“过失”、“故意”、“疏忽”、“不慎”、“故意或过失”等,但都与过错没有本质的不同。就大陆法系而言,无论是采用侵权责任法一般条款立法模式的民法典(如《法国民法典》和《荷兰民法典》),还是采取列举模式的民法典(如《德国民法典》),都规定过错(故意和过失)为一般侵权责任的要件。[2]127我国民法当属于大陆法系,过错在我国侵权责任法中,不仅是最重要的基础概念,而且学者们对过错的争论之激烈程度,甚至超过了过错本身,把王泽鉴先生关于无权处分的一句名言略加修改用在过错上就是:过错堪称我国侵权责任法的一个精灵。

根据我国学界通说,所谓过错,是指加害人的一种可归责的心理状态,表现为故意和过失两种形式。[3]68我国涉及侵权责任的法律、行政法规、司法解释中的过错的条文非常多,例如,《民法通则》第106(2)、106(3)、123、126、127、131条,《合同法》第 53(2)、58、189、191(2)、302(1)、303(1)、311、320、374、406、425(2)条,《道路交通安全法》第76条第 1款(一)、第 76条第 2款、第 119条(五)[4]423-427,《侵权责任法》第6、26、27、33、36、38、39、40、49、54、、58、68、85、88、90、91 条等 ,通过对上述条文及有关司法解释的研究探讨,可以得出以下结论:

1.过错是我国侵权责任法的最基础也是最重要的概念之一,关于过错的表达方式有很多种,如过错、故意或过失、未尽到职责、未采取有关措施等等。

2.过错是我国过错侵权责任及过错推定侵权责任的必备的要件。

3.没有对过错的主观性或客观性作出明确的立法界定,也没有给出过错的定义。有学者认为某些司法解释将过错与加害行为、损害后果、因果关系相并列,作为侵权责任的构成要件,认为司法解释持主观过错的立场。[4]428笔者以为此见解过于牵强,理由如下:其一,该司法解释只是针对个别情形,难以推而广之;其二,立法文件中诸如未尽到职责、未采取有关措施显然是一种客观标准。

4.过错的主体既有加害人,也有受害人,还有第三人。但是,过错的核心主体是加害人(被告)。就过错责任原则言之,实指加害人(被告)的过错,就无过错责任原则言之,实指不考虑加害人(被告)的过错。

5.过错有故意和过失两个基本类型,立法还对过失进行了不同程度的划分,如重大过失、一般过失等。

6.从过错证明的角度看,过错的难点和重点是过失而非故意。理由是:绝大多数的故意是显性的,可以直接从加害人行为本身推定出加害人的故意,容易证明;过失恰恰相反,其表现形式往往是隐性的,不易判断,也不易证明。

三、过错判断的主客观标准

过错是侵权法的核心概念,也是过错侵权责任构成的核心要件,在理论上如何研究和辩论过错问题,可以见仁见智,但是,我们都必须面对一个司法实践问题:只要把过错作为侵权责任的构成要件,就必须在诉讼中对过错加以证明,诉讼中的证明包括两层含义:一是由谁承担举证责任,二是承担举证责任的当事人如何证明。在侵权诉讼中关于过错的证明同样涉及这两个问题,关于过错的举证责任分配问题,我国学界和立法都已达成以下共识:对于一般侵权责任(过错责任),由原告对被告的过错承担举证责任;对于特殊侵权责任中的过错推定情形,法律推定被告有过错,由被告对自己不存在过错承担举证责任;对于特殊侵权责任的无过错责任,被告过错的有无不影响被告侵权责任之成立,所以原、被告双方均无须证明被告的过错,但如果被告主张原告对损害的发生或扩大具有过错而使自己减责或免责,则由被告对原告的过错承担举证责任。本文的研究的核心问题是对过错负有举证责任的当事人如何证明过错之有无。要解决这个问题,先要解决过错的判断标准问题。

在过错理论中,争议最大的是关于过错的性质问题(亦称过错的本质问题),由此形成了过错理论的分野,过错的性质问题直接关系着另外两个问题:其一是归责原则,其二是过错的证明。关于过错的性质问题,有三种学说:主观说、客观说、折衷说,主观学说是我国的主流学说,但主张主观学说的学者也没有完全放弃客观说。所谓折衷说,实际上是和稀泥说。

如果仅从构成要件及过错本身的角度讨论过错性质,永远也不会有结果,因为主观过错说与客观过错说都说服不了对方,这才有了占据法国侵权法主流的客观说和德国学者主张及立法所确定的主观说,尽管主观说与客观说在理论上是如此的泾渭分明,但我们却无法回避一个无可争辩的事实:两国虽然采不同的学说,并且存在立法差异,但对侵权责任问题都解决的很好,两者的现实区别没有理论争辩那么大,这不得不使人对主客观学说区分的价值产生怀疑。我们从事法学研究应当遵循这样的思路:针对已经颁行的法律,我们第一步的研究重心是如何正确解读现行法律,为司法实践提供理论指导;第二步是发现立法的缺漏,立法的目的是为了最终的适用,尽管立法权与司法权是相互独立的,立法机关制定的法律,如果不能适用就失去了存在的意义和基础,也浪费了立法资源,从来不能被适用的法律必须予以废除,但是,任何立法都难以做到尽善尽美,存在缺陷和疏漏是正常现象。法学研究者的任务是发现这些不足,研究弥补的方法,给出修改意见,追求的目标是实现立法与司法的完美统一。

1.客观过错说。从比较法上看,把过错责任作为一般原则写入法典的鼻祖是1804年的《拿破仑法典》,其第138条2与1383条虽然对过错侵权责任原则做了规定,但是,民法典并没有对过错这一概念作出界定,因此,何为过错,学者之间意见纷纭,难于统一。大致可以分为三种学说:客观说、主观说与折衷说。客观说又分为两派,其中一种观点认为过错实际上是对某种既定义务的违反,只要某种行为违反了法律事先规定的义务,即具有过错,此为客观说中的先存义务的违反理论;另一种客观说认为,过错实际上是没有达到某种行为所要求的标准,只要行为人在从事活动时没有达到某种行为的范例和标准要求,即为有过错,此为客观说中的行为有欠缺的理论。主观说认为,过错实际上是行为人所实施的应当受到社会谴责的非法行为,是行为人在有意识和识别能力的情况下所进行的侵害行为。折衷说则结合主观说与客观说的两个方面,认为过错,必须具备三个要件:行为人的行为,即具体实施了民法典第1382条所规定的各种侵害行为;心理因素,即行为人的意志,也就是能够改变物的进程和发展过程的东西;社会因素,即侵害人行为的道德上的可责难性。[5]169-170总的来说,20世纪80年代以后,在法国过错的主观性判断标准逐渐被人抛弃,而过错的客观性判断标准则被人拔高,看作是过错的判断标准。行为上可责难性的主观标准的观点在1984年法国最高法院的判决中最终被抛弃。

2.主观过错说。关于过错的性质,主观过错说的实定法依据当推《德国民法典》,以该法典为核心和研究对象的学者,创立了主观过错学说,此学说影响深远,不仅大多数大陆法系国家和地区的民法典和学说采纳了主观过错说,而且前苏俄民法典和学说也采纳主观过错说。①参见《德国民法典》第823条第1款,《瑞士民法典》第41条,《意大利民法典》第204条,《巴西民法典》第159条,《日本民法典》第709条,我国台湾地区现行“民法典”第184条。主观过错说的理论根据主要基于两点:其一是法典依据,即《德国民法典》第827条和第828条关于过错能力的规定,第276条规定了故意和过失两种过错形式,这些规定均以主观过错为前提,如果采客观过错说,过错能力就会失去意义;其二,是法学大师耶林关于“客观的不法与主观的不法”的划分。实质是把人的行为之不妥当性区分为内在和外在两个方面,内在的称为行为人的过错,是行为人的主观方面,并进一步区分为故意和过失两种心理状态;外在的称为行为的不法性,这一点与法律只惩罚人的行为理论是相一致的,从哲学的角度看,过错是实施行为的内因和驱动力,是行为的本质,行为只是过错的外在表现,违法性通过行为显现,“过错与人相关,不法则是对行为的描述”[6]461。

我国绝大多数学者接受了主观过错说,认为过错是侵权行为人在实施行为时所持的一种心理状态。已故著名民法学者佟柔先生在其民法教科书指出:“过错是指行为人在实施加害行为时的某种主观意志性。”[7]568在其另一本教科书指出:“所谓过错,指的是行为人决定其行为的心理状态,它包括故意和过失两个内容。”[8]243梁慧星教授认为:“法律上所谓过错,是指行为人在从事违法行为时的心理状态。”[6]236张新宝教授指出:“我国侵权行为法中的过错是指加害人主观上的一种可归责的心理状态。”[9]129

3.两种学说的融合。以德国法为代表的主观过错与以法国法为代表的客观过错,从理论上看差别巨大,但是,在司法实践上不仅没有表现出理论上如此巨大的差别,相反却得出近乎相同的结论。从行为的外在表现看,无论主观过错还是客观过错,都表现为行为的不妥当性,难怪一些学者以“不当性”(wrongfulness)为题来讨论二者的趋同,司法实践趋同的背后,实际上是过错本质的作用与反映。笔者认为,过错的本质,在道德伦理上表现为不妥当性,在法律上表现为不法性。因为,无论持主观过错说,还是客观过错说,我们研究的最终目的是回归司法实践,法律是人的行为规范,所以司法必然也必须关注人的行为。主观过错说把过错界定为实施侵权行为时的主观心理态度,实质就是把过错当作侵权行为的原因,过错与侵权行为之间具有因果关系,行为人是在内心过错的驱动下实施了外在的侵权行为,把行为与过错区别对待,即耶林所说的“客观的不法与主观的不法”,笔者认为更准确的表述应称作“外在的不法与内存的不法”,司法关注和惩罚的是外在的不法,不是内存的不法,即使一个穷凶极恶的歹徒,为了不暴露犯罪的动机和意图,故意做一些善行,以麻痹众人,法律也不能惩罚这种为掩饰犯罪的善行。主观过错必须认同:侵权行为首先表现为外在的不法,因外在的不法才引起司法的关注,而内在的不法并不直接进入司法视野。所以,从司法的角度考察主观过错说,过错的本质仍然是行为的不法性或不妥当性。客观过错说不区分外在的不法和内在的不法,更是直截了当,只关注行为本身是否具有合法性或妥当性,实际上是把外在的不法和内在的不法一体把握,过错的本质当然地指向行为的不法性或不妥当性。如此看来,从司法的角度看,主观过错与客观过错的趋同与融合是必然的结果。强烈的理论分歧,也无法改变司法实践趋同的结果。这给我们法律研究者以深刻的提示:权威性的理论研究,往往对立法影响很大,甚至直接融入立法文件,但是,我们不要囿于理论和法律规定的表面差异,更需要研究这样的理论和法律规定在司法实践运用中产生的审判结论和实际效果——因为评判法律优劣的最好标尺是司法实践。同时还产生一个怀疑:区分过错的主客观性有价值吗?

四、过错的证明

所谓过错的证明,就是在审判实践中,证明行为人过错的存在,涉及三个问题,其一是举证责任问题,其二是举证责任承担者的证明方法问题,其三,也是最关键的问题,就是法官对行为人过错的认定问题。第一个问题前文已述及,此处不赘述。本文重点研究第二及第三个问题,为论述方便起见,把两个问题一体把握。

过错在中国的侵权法理论中,就像化学反应中的催化剂,参与了化学反应,却毫发无损地得以保全。下面分别以主观过错说与客观过错说为依据来探讨过错的证明,为简化问题,以证明加害人的过错为中心。

1.主观过错的证明。主观过错是我国学界的主流观点,但我国学者并没有给出主观过错的证明方法,没有就审判活动中对被告的主观意志如何进行分析和探讨,给出制度设计。对主观过错理论的探讨基本上是纸上谈兵,司法实践几乎不分析主观过错,因为没有分析的方法,法律早就确定了思想不能审判的原则,如果说过错是行为人主观的心理状态,那么我们是无法进行诉讼证明的,因为没有一种证据能直接证明人的思想和内心世界。正因为人的主观意识无法用证据直接加以证明,所以我国持主观过错说的专家学者们在论述过错主观性的同时,强调通过被告的行为而非其主观意志去分析行为人的过错心理状态,“故意是一种典型的可归责的心理状态,但它也必须通过行为人一定的行为表现出来。在某些情况下,通过对行为人的整个过程的考察,我们可以认定行为人的故意”[9]135。从故意和过失的外在表现形式来看,故意要比过失显性的多,故意尚且不能证明,何况过失?由此产生一个明显的悖论:把过错定义在主观范畴,而且是侵权责任的必备构成要件,但却不能对过错进行主观的证明。我们经常会遇到事与愿违、好心办坏事的情形,我们在实施一些行为时尽管极尽注意之能事,却仍然产生了损害后果,此时行为人的心理已经没有了道德上的可责难性,按照主观过错说,行为人就不应当承担侵权责任,但法官却不能如此判案,不会因此让行为人减责或免责,因为判断行为人的行为是否具有过错抑或不具有妥当性的标准掌握在法官心中。在具体的侵权纠纷案件中,尽管侵权行为的表现形式各有差异,但法官不能在每一个具体侵权案件中探究被告在实施加害行为时的心理状态,法官只能用一般的、通用的标准去衡量侵权人的行为是否具有妥当性,由此决定被告是承担还是免除侵权责任,被告强调特定情形下的主观因素,将不会得到法官支持,因为在侵权案件中,问题并不在于被告认为什么样的行为是一个谨慎人的行为,而是法官认为什么样的行为是一个谨慎人的行为①Holmes,The Common Law(1881)p109;See Robert L.Rabin,Perspectives on tort Law.Ibid,p12.。我们不可能要求每一个法官在每一个具体侵权案件中探究被告在实施加害行为时的心理状态,无论是法官的能力还是精力都难以做到,面对大量发生的民事侵权案件,法官必须对案件进行类型化区分,区分的目的以及法官所能做的就是对不同类案件不同处理,对同类案件同样处理,否则,就会造成新的不公。[10]252

在诉讼过程中,原告无法向法官提供直接证据以证明被告主观过错的存在,法官当然也就没有认定被告存在主观过错的直接证据,主观过错学家们在论述过错主观性的同时,强调通过被告的行为而非其主观意志去分析行为人的过错心理状态(故意和过失),从证明的角度看,实际上是通过间接证据推测主观过错的存在,而这种推测本身就是主观性的,这种证明方式会存在天然的固有风险:认定的结论与真实不一致,哪怕我们给出了所谓的客观标准,也难以消除这种风险,虽然我们认同诉讼证明具有相对性,但是,证明的绝对性永远是我们内心追求的目标,证明的相对性并不意味着证明结果的主观性,更不允许证明存在较大的不真实的风险。

正因为主观过错理论在证明上存在先天的缺陷——无法直接证明,所以主观过错学家们又给主观过错戴上过客观标准(注意义务)的桂冠,将其思维模式描述如下:行为人的行为已经具备侵权责任的三个构成要件,即违法行为、损害后果、因果关系,但还不能认定行为人承担侵权责任,还要证明行为人存在主观过错,因为只有行为人实施行为时具有主观过错,或曰在主观过错引领下实施了致害行为,才承担侵权责任。推测行为人存在过错的方法是,看行为人的行为是否符合正常的行为要求(善良家父或理性人的行为标准),如果符合,行为人就没有主观过错;如果不符合,行为人就存在主观过错,这个推测方法的理论依据是:行为人的过错会通过行为人的行为得以外化,而被人感知。用这种方法推测出行为人存在主观过错后,就算达到了证明行为人有过错的目的。再循环表达:之所以要行为人承担侵权责任,是因为行为人在实施致害行为时,存在主观过错;如何得知行为人具有主观过错的呢?我们采取的是客观标准,行为人的行为不符合善良家父或理性人的行为标准,所以行为人具有主观过错。最终完成下列一个循环:行为→过错→责任(应该定义为承担侵权责任的行为),此循环的意思是,通过行为人实施的致害行为,推测出行为人在实施行为时具有主观过错,然后认定行为人承担侵权责任。至于行为人在实施行为时是否真的存在经推测得出的过错心理状态,我们不得而知。从上面证明过程看,我们完全可以简化掉一个步骤,就是将客观的行为向主观过错的转化过程,实际上可以将主观过错与客观行为合二为一。

2.客观过错的证明。根据客观过错理论,侵权责任的构成要件只有三个:过错行为、损害后果、因果关系。也就是说,在诉讼中,客观过错理论把行为与过错作为整体来对待,并给过错规定了客观标准,看行为人的行为是否符合正常的行为要求(善良家父或理性人的行为标准),如果符合,行为人就没有过错;如果不符合,行为人就存在过错。客观过错理论中的过错并不指行为人的主观心理态度,而是指行为人行为本身的不妥当性。对不妥当性的判断,采取客观标准,例如,法律规定,车行右道,如果行为人驾车沿左道逆向行驶,致人损害,因其行为不符合法律规定,所以其行为是有过错的。对过错采取客观性的判断标准,其优点在于:其一,过错的客观性判断标准是一种明确而具体的标准,适用起来方便、快捷和廉价,不仅有利于法官裁判,也有利于引导人们的行为。其二,过错的客观性判断标准与侵权法目的相一致。过错侵权法的目的并非在于对被告实施侵权行为的主观心理态度予以谴责,对被告实施侵权行为予以惩罚,而在于对被侵权人的损害予以赔偿。采客观性方法仅仅是站在社会利益的角度以决定行为人的过错,而不是站在被告个人的角度去考虑其行为的性质,只要被告的行为没有达到社会认可的标准,即为过错,应对被侵权人承担责任。其三,过错的客观性判断标准符合法律所坚持的一视同仁、平等对待的原则,避免了畸轻畸重的不公平后果。[10]262

3.对主观过错与客观过错区别之分析。通过上述关于过错的证明方法的描述,我们可以看出,主观过错与客观过错在证明方法上并没有本质的区别,只不过主观过错的证明比客观过错的证明多一个转化步骤,这也就是德国法中的主观过错与法国法中的客观过错虽然在表面上看来差别巨大,但在司法实践中趋同与融合的原因所在。

主观过错说与客观过错说的主要区别之一在于过错能力问题,而不在于过错的证明。关于过错能力问题,实际上是立法政策的考量,而不是过错本身的问题,更不是人的认知能力的本质差别问题。例如,在刑法上,我国规定刑事责任能力年龄为16周岁,特殊犯罪的刑事责任年龄是14周岁,犯罪时不满18周岁不适用死刑。如此规定并不意味着人一到16周岁,人的认知能力就立即产生质变,生日后一天比生日前一天的能力有了质的提高,但法律如此规定更重要的目的在于司法,在于法官对法律的准确适用,公平适用。实际情况是,绝大多数人到了16周岁左右就已经具备了对自己行为是否是犯罪的认识,生活的现实是约数——16左右岁,但法律规定的16周岁是确数,法律规定确数的原因在于法律适用,所以责任年龄是以现实为依据再加上立法政策的考量所得出的结果,法律关于成人年龄及法定婚龄的规定,也是基于同样的道理。侵权责任法上的责任年龄也应该作同样的理解,据此认为立法采取主观说和客观说,实在是过于牵强。民事责任与刑事责任的一个很大区别在于,刑事责任的构成结果只有两个:有和没有两种情形,而民事责任则不然,除了有和没有还有一个中间状态,例如侵权责任法中的公平责任原则的适用就是此例:对损害的发生,双方都没有过错,但双方却要分担损失,此种损失不是责任,但对于承担者来说,并无实质性差别。就未成年人及精神病人的侵权责任承担问题,法律无须关注其过错的有无,因为法律已经把这两类人的行为监控责任交给了监护人,由监护人承担替代责任。所以主观过错与客观过错无须在这个问题上争执的难舍难分。

主观过错说与客观过错说的主要区别之二在于类型的划分,主观过错理论将过错划分为故意和过失,而且还将过失进一步划分为一般过失和重大过失。如果将过错定义为人的主观心理状态,具有道德责难性,需要予以谴责和惩罚,那么这种划分是有意义的,然而过错侵权法的目的并非在于对被告的行为予以惩罚和谴责,而在于对被害人的损害予以赔偿,这种类型化的价值就显得微乎其微了,因为无论是故意抑或过失,都应当对被害人予以赔偿。如果采客观过错说,则就过错本身而言,无须区分故意与过失,更不必对过失进行进一步的划分,因为这种划分不能成为是否赔偿及赔偿多少的事实依据。

4.证明出来的过错的价值。关于过错的证明,还有一个问题必须回答,就是用上述方法证明出的过错,是否真的具有法律价值,易言之,如果不证明这样的过错,是否就不能让行为人归责。解决了这个问题,也就明白了过错到底是个概念炒作,还是司法实践的需要,说不定是徒增繁复之举。通过以上的论述,我们会发现,用上述推测的方法得出的过错,我们完全可以舍弃,实际上只要确定行为标准即可,而不用如此费劲地去推测一个似是而非的过错。过错学家们得出过错的目的是为了让过错成为侵权归责的根据,由于过错是主观的东西,无法证明,所以主观过错学家们就从行为入手推测出过错,如此一来,一个不可避免的循环论证的逻辑错误出现了:

问:为什么说他有过错的主观心理状态?

答:因为他有如此这般的行为。

问:为什么他有如此这般的行为?

答:因为他有过错的主观心理状态。[11]

这个问题比“到底是先有鸡,还是先有蛋”的问题有过之而无不及。人们不禁要问:到底是行为的过错,还是过错的行为?这个问题出在哪里?笔者认为导致如此问题的根源在于下几点:第一,夸大归责原则的价值,使得过错学家们不得不去寻找一个支撑归责的根据,为了适应资本主义发展初期资本积累的需要,自由主义思潮应运而生,过错自然而然成了宠儿。第二,过错虽然迎合了当时的需要,但终究是过错学家们催生的先天不足的早产儿,早期的过错学家们既没有对过错作充分的理论研究,也没有真正考虑司法人员如何应用过错这个精灵。第三,过错的理论基础是,虽然我实施了加害行为,但我实施该行为时如果没有过错,我就不承担侵权责任(损害赔偿责任)。实际上举出一个这样的例子并不容易,如此看来,过错理论也只是给行为自由画了一道彩虹而已,并非有了过错这个护身符就可以万事大吉了。

五、结 语

侵权法规定的侵权责任构成要件,在诉讼中就是证明的对象,从诉讼证明方法的角度看,对过错无论采客观说还是主观说,最终都是从致害人行为的角度考察,主观过错的证明比客观过错的证明只是多了一个转换步骤而已,并没有实质性区别,从而形成了主观过错与客观过错在理论上存在巨大差异,而在司法实践中却又趋同与融合的现象,现实地造成了立法与司法的错位,其实质是:主观过错的证明不具有司法可操作性。从证明的结果看,主观过错与客观过错实质都指向同一个对象:行为的不妥当性,易言之,所谓过错,实指不当行为,如果非要用过错这一概念来表达不当行为,还不如合称为“过错行为”,判断一个行为是否为过错行为,应当给出客观标准。这样,我们就把侵权责任的构成要件简化为三个:过错行为、损害结果、因果关系,这三者都能够用证据加以证明,核心是过错行为。如此简化不仅可以平息理论纷争,更主要的意义在于有利于司法操作。

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