行政权与司法权的制度性失衡及其对策

罗 军

(中国社会科学院，北京 102488)

行政权与司法权的制度性失衡及其对策

罗 军

(中国社会科学院，北京 102488)

司法权无法有效地对行政权制衡是一个普遍现象。司法权相对于行政权的弱势，是由于法律法规和党内制度在实践中运作时出现偏离而造成的。对此，我们应该采取相应的对策。

行政权;司法权;制度性失衡;对策

我国正在努力建设一个法治社会，宪法第五条明确规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”但是，现实生活中，“权大于法”、行政力量干预司法的例子屡见不鲜。行政审判中一个众所周知的现象就是“县法院审不了县政府”，［1］司法权无法有效对行政权实行制衡，约束行政权的恣意妄为是一个不争的事实。

行政权能够获得对司法权的优越地位，除了历史形成的行政主导文化和建设一个强盛国家对行政权的依赖外，我国不同法律法规对司法权与行政权的规定和党内相关规定在实践运作中产生的偏离也是重要原因之一。也就是说，行政权与司法权的失衡部分原因应归结为现有的相关制度。下面从宪法类、审判机关管理类法律法规和地方常委相关制度三方面选取最主要的几部法律法规和党内规定(即《选举法》、《人民法院组织法》、《法官法》和《中国共产党地方委员会工作条例(试行)》)进行分析。

一、宪法类法律法规规定的司法权与行政权

我国宪法第二条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”和第三条规定“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责”，这两条说明行政机关和审判机关都受制于权力机关——人民代表大会，在某种意义上都是作为人民代表大会的执行机关而存在，“立法部门负责制定法律、司法部门负责根据立法部门制定的法律来解决纠纷，而行政部门则是主动实施那些不自动生效的法律”［2］。从立法本意上，也是试图使行政权与司法权处于一种平行的位置，这一点从宪法第三章“国家机构”中专辟二节规定“国务院”和“人民法院和人民检察院”中也可以看出来。相对于权力机关——人民代表大会平行的位置，有利于两者互相平等、互相制衡。然而，这种力图使两者力量平行的设计却因为代表大会中代表成员的实际构成而发生了有利于行政权的变化。

我国的《选举法》除了年龄外，并没有对人民代表的选举资格作出任何限定，对代表候选人的提出第二十九条规定“各政党、各人民团体，可以联合或者单独推荐代表候选人”。姑且不说“选举制度没有真正体现民意，有一些计划安排的成分，所以官员很容易得到代表的位置”(中国政法大学宪政研究所所长蔡定剑语，转引自杨涛:《“官员代表”减少是民主政治的进步》，载《政府法制》2010年第10期，第5页。刘智等人对1983－1999年人大代表身份构成的有效数据分析也表明官员代表在绝大多数年份、在各级人代会中占有相当高的比例，尤其是具有立法权的省以上人代会始终占据第一高的比例。参见刘智、史卫民、周晓东、吴运浩著:《数据选举——人大代表选举统计研究》第十五章，中国社会科学出版社2001年版)。行政机关作为组织严密、纪律约束比较强的一类组织，相对于普通选民，其拥有和可以动用的资源比较多。从这个意义上，行政机关推选的代表候选人当选的概率比较大。现实中的代表构成与这一逻辑推断是相符的。据统计，“十届全国人大的2985名代表中，……有1200名以上的代表拥有官员身份;……在北京市的十一届全国人大代表构成中，官员比例为62%。”［3］“官员”作为这一类代表的类属性并且占有如此高的比例，是有助于代表大会中通过有利于行政机关的决议乃至法律法规。(当然，这里所统计的官员是包括法官在内的，但因为只有一个审判机关而有三四十个行政机关这种数量极大差异，使得法官在整个官员代表中占极小的比例，进而不影响基本判断。这点在随后的讨论做了说明)

理论上，审判机关也是动员能力比较强的组织，但在我们强调法院内部法官独立的时候，实际上隐含了对这种动员组织能力的反动。不过，即使我们把审判机关算作与行政机关具有同样动员能力的组织，其在人员、部门组成上的劣势，也使得出身于审判机关有代表不能与出身于行政机关的代表相提并论。

固然，有人大常委会常委不得担任行政机关和审判机关职务的限制，但由于行政机关代表在代表大会中占有优势，常委会又是对代表大会负责，那么常委会在运行过程中有利于行政机关也是自然而然的。况且，人大常委会的常委又多是由前行政官员担任，据统计，在六至九届全国人大常委会常委中，党政军转岗的委员比例高达81．25%。秘书长以上的人大常委会领导，由行政机关领导或曾经有过行政机关工作经历转任的所占比例更高，仅以本届广东省人大常委会为例，秘书长以上的8名人大常委会领导中，仅有1名没有过行政机关工作经历。

这样，立法机关相较于审判机关和行政机关大致相同的等腰三角形便事实上成了偏向于行政机关的钝角三角形。立法机关有社情民意的表达权，也有对“一府两院”的监督职能。而因为官员代表比例过高，理论上，行政机关可以通过在比例上的优势将自己的意愿转化为立法机关的意愿，利用立法机关的监督职能，实现对审判机关的制约。另外，由于我国目前许多立法草案往往交由政府部门来起草，政府部门主导法律起草的制定和修改。“实际上，全国人大及其常委会在立法中已形成一个惯例，即制定任何一部法律，都有其他相关国家机关的深度参与和介入，都共同讨论和解决一些主要和关键的问题”，［4］这样，政府部门又可以将自己的意志夹杂在法律之中，在司法权合法性的根源处即对之形成了制约。(一个例子是浙江省经济和信息化委员会等部门起草《浙江省信息化促进条例》时，有意将本应当是禁止“金融、保险、电信”等公营部门擅自泄露公民信息的行为的规定，扩大到禁止网上“人肉搜索”，进而将官员的与公共利益相关的“隐私”也列入保护范围。见杨涛:《立法塞私货，警惕另类的腐败》一文，载《法制日报》2010年7月28日)

正是因为以上所述，行政权干预司法权、司法权难于有效监督行政权便有了人民代表大会的间接且合法的渠道。我们才能理解，一位德高望重的辩护律师透露的、比佘祥林冤案更严重的聂树斌案之所以久拖不决，河北法院之所以在最高法院明确要求重审之后仍然无所作为这种现象，司法内部之所以自上而下压力有限，正是因为担心河北代表团拒绝通过法院工作报告。［5］

二、审判机关管理类法律法规中的法院内部行政权与司法权

理想的司法权行使，除了包括相对于行使权和立法权的司法独立外，实际上也包括具体掌握司法权行使的法官独立。然而，《人民法院组织法》中对法院的行政化的科层设置和《法官法》中对法官科层化的管理，使得法官在实践上很难做到只服从法律和他内心的良知。

《人民法院组织法》第九条规定，除简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件可以由审判员一人独任审判外，一审、二审案件由合议庭审判。尽管无论是诉诸法律还是法院内部管理制度，很难找到院长、庭长在纯法律性质案件审判业务运作过程中，相对于其他法官有更大的权力，但实际上院长或者庭长通过“指定审判员一人担任审判长”这一《人民法院组织法》第九条第三款规定以及决定合议庭人员组成的权力，已经以一种行政化的权力介入到法官行使司法权的过程当中去了。当院长或者庭长直接参加审判案件，自己担任审判长时，其作为审判长对其他审判员或人民陪审员的影响就更展现出讲求等级的行政权与讲求公正的司法权的微妙重合和影响，在这样的情形下，很难说其他审判员接受院长或者庭长担任的审判长观点是秉持司法公正的司法权理念，还是受到职位至上的行政权理念的影响。

而审判委员会的存在更进而加强了这种行政化权力的影响。《人民法院组织法》第十条第一款规定“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或疑难的案件和其他有关审判工作的问题”，然而什么是重大或疑难的案件，这种模糊量度的规定往往给院长或者庭长等拥有法院内部行政权力的人可操作的空间，行政权本来就有自由裁量的属性。

另外，《法官法》中所规定的对法官的管理实际上也是与科层制对职员的管理并无二致。对比《法官法》和《公务员法》，除了在职务任免和升降方面略有差异外，其他方面法官的管理与公务员的管理基本一样，甚至有的章节标题都完全一样。事实上，按照《公务员法》“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”的规定，法官也是属于公务员性质的，《公务员法》有的条款甚至直接对法官进行了规定(如第四十五条第三款“确定初任法官、初任检察官的任职人选，可以面向社会，从通过国家统一司法考试取得资格的人员中公开选拔”)。这种对法官科层化的管理，实际上也在法律的层面上确认了在审判过程中秉持职位至上理念的行政权的影响。

综上所述，在长期的实践(甚至是博弈)过程中，承办案件的法官或合议庭认识到其行使的司法权并不是最终能够决定案件判决的权力，自然而然地会采取一种逐级上报请示庭长、院长的科层制方式了，也就出现了审判制度成为法院行政制度的附属，审判制度和行政管理制度相混同的现象。“法官之上有院长、副院长、庭长、副庭长，法官与庭长、院长之间存在明显的服从与命令的关系。”［6］

正是由于这种法院内部的司法行政化，同时院长由在人民代表大会中占多数的官员选举产生(见《人民法院组织法》第三十三条)，行政权就可以对院长产生强有力的影响，并通过院长在司法行政体系中的顶端地位实现了对案件审判间接但有效的影响。

三、党内制度中的行政权与司法权

“根据《中国共产党地方委员会工作条例(试行)》的规定，党的地方各级委员会是本地区的领导核心，对本地区的政治、经济、文化和社会发展等各方面工作实行全面领导。全委会在党代表大会闭会期间是同级党组织的领导机关，领导本地区的工作。而在全委会闭会期间，常委会行使委员会职权;常委会委员会要有明确的分工。政府则是管理本地区经济社会发展等事务的行政机关。而在实际的运作过程中，则是常委和政府领导共同行使日常的管理职能。”［7］分析党的常委会构成，我们仍然能发现行政权在事实上是优于司法权的。

按照地方党委常委的一般规律，党委常委会一般是由书记、副书记兼市(区、县)长、专职副书记和常务副市(区、县)长、宣传部长、纪委书记、政法委书记、统战部长、宣传部长、武装部长(或政委)、组织部长、县委办公室主任等组成。在这里，我们能清楚地看到，执行行政权的市(区、县)长和常务副市(区、县)长在一般由十三个人组成的党委常委会中占有两席，执掌司法权的法院只能通过分管政法的政法委书记在党委常委会中才能有所体现，而政法委书记一般分管公安、检察院、法院、司法等工作。如果折算下来，法院在党委常委会中至多能拥有1/4席。在强调民主集中制原则的党委常委会上，司法权相对行政权的力量失衡是显尔易见的。同时，我们不要忘了，其他常委几乎90%以上是由政府官员升迁上来的。共同的经历，带来对行政权的认可和支持也是不奇怪的。

四、行政权与司法权力量失衡的对策

应当说，无论是《选举法》、《人民法院组织法》、《法官法》还是《中国共产党地方委员会工作条例(试行)》，都坚持“依法治国，建设社会主义法治国家”这一国家方略，都遵循“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”这一基本原则的，都主张行政权与司法权的互相平等、互相制约。然而，平等地对待行政权与司法权，并不能带来两者实际地位的平等。由于行政权的主动性和扩张性、司法权的被动性和谦逊性，两者在起点平等的情况下，仍然会造成结果不平等。这一点为以上分析所证明。

要改变这一状况，必须从以下几个主要方面着手:

(1)减少人民代表大会中官员代表的比例。我国《选举法》第二十四条规定人民代表“选区可以按居住状况，也可以按生产单位、事业单位和工作单位划分”，在客观上给官员代表的产生提供了条件。因此，应当规定选区要按居住状况划分为主，其他三种方式为辅，尤其是要适当限制行政机关作为选区的情况。只有确保权力机关相对于行政机关的中立，法律法规不是代表行政机关利益，才能从司法权合法性来源处根绝行政权对司法权的影响。

(2)建立法官职业保障制度，确保法官独立。“法官除了法律就没有别的上司”，［8］P76要做到这一点，就要保证法官在履行职务时，只受法律的限制和约束，不受其他个人或组织的制约。为此，应当实行法官终身制，无合法理由，不经合法程序，不得免除法官职务，解除法官对抗法律之外干预的后顾之忧。同时，建立法官专业技术等级体系，等级体系只体现法官的业务水平，而不代表职务高低，各法官之间相互平等，法院行政首脑只能在法院行政管理中发挥作用。此外，提供固定的、优厚的薪酬，确保法官(甚至包括其家人)过上尊荣体面的生活，能够抵御来自强大行政权对法官及其家人生活方面的影响。

(3)改革地方权力结构。针对法院力量在地方权力机构中力量薄弱的现状，在坚持党的领导的前提下，一种方案是使法院能够超然于地方的利益，独立于地方权力结构，即改变现有司法辖区与行政辖区一致的状况，扩大司法辖区，不受行政辖区权力结构的制约。另一种方案是使法院在地方权力结构中能够获得与行政权相抗衡的力量，即法院院长能进入地方党委常委会任常委。

［1］袁定波．改变“县法院审不了县政府”现象［N］．法制日报，2007－11－26．

［2］哈贝马斯．事实与规范之间［M］．童世骏译．北京:三联书店，2003．

［3］张世洲，石睿智．经济结构视点下的人大代表比例构成变革［J］，边疆经济与文化，2010，(9)．

［4］刘松山．国家立法三十年的回顾与展望［DB/OL］．http://www．xueshuqikan．cn/view．php?cid=93＆tid=19126＆page=5

［5］张千帆．转型中的人民法院——中国司法回顾与展望［J］．国家检察官学院学报，2010，(6)．

［6］王申．司法行政化管理与法官独立审判［J］．法学，2010，(6)．

［7］李宜春，宋亮华．浅论县级地方党政班子职数和分工问题［J］，中国行政管理，2005，(10)．

［8］马克思恩格斯全集(第一卷)［M］．北京:人民出版社，1995．

责任编辑:周育平

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1009－3605(2011)02－0005－04

2010－12－16

罗军，男，江西永丰人，中国社会科学院法学系博士生，主要研究方向:法理学。