论行政强制征收的司法审查

张 智

(湘南学院，湖南 郴州 423000)

论行政强制征收的司法审查

张 智

(湘南学院，湖南 郴州 423000)

行政强制征收与公民权利保护密切相关，但在我国却缺乏有效的法律控制规则。应当嵌入司法审查制度，从征收行为前置、公共利益确定、私人利益补偿、程序正当、依据合法等五个方面进行审查，并设定司法授权程序，最大限度的保证强制征收行为公平公正，维护公民合法权利。

行政强制征收;司法审查;司法授权

行政强制征收与公民权利保护密切相关。当前，随着城市和基础建设步伐的加快，征收、拆迁矛盾凸显，暴力事件频发，引发了社会公众强烈的不满，大多数诟病都剑指行政强制征收的“野蛮”。是故，在行政强制征收过程中加强对行政权力的控制，构建行政强制征收的司法审查制度，尤显必要。

一、现实动因:强制征收有效监管的缺失

1．强制征收行为的产生和结果缺乏监督。按照依法行政的要求，政府做出的行政行为要有法律依据，要受到法律的监督，违法要受到法律的追究。行政强制征收作为行政行为的一种，其产生的过程和结果都应该存在合法性认定的问题。目前，基本上是行政机关自己制定规范，自己执行规范，自己裁决因执行规范而发生的争议。这种以命令——服从为特征的行政管理方式，决定了强制征收行为的产生和结果缺乏有效的体外监督。

2．公众监督权受限。公众监督是民间监督政府行为的权力。但，首先，这种权力不具备国家强制力，无法直接对监督对象的违法后果实行惩治。其次，虽然宪法第27条规定，一切国家机关和国家机关工作人员必须获得人民的支持，经常保持同人民的联系，倾听人民的意见和建议，但人民的知情权却缺少法律保障，“无知”的状态使公众的监督非常容易流于形式。另外，公众监督在行使的时间上，都是在公共权行使违规后对其追惩性的事后监督，在权力行使前的预防阶段，行使中的控制阶段，公共权力的拥有者不愿受到监督，公民个人不知道情况不能监督，知情者看到监督风险太大不敢监督，社会其它监督机构形不成合力无法监督。

3．行政同体监督机制不健全。我国的《行政监察法》虽然对监察机关的职责权限、监察程序、法律责任等作了严格的法律规定，但是，其规定并没有解决一级政府组织权力的主要行使者受到监督的问题。《行政监察法》对监察机关的职能规定是只能对本级政府任命的公务员实施监督，本级政府的领导成员由上级政府的监察机关实施监察，这就形成了权力行使单位的主要领导在本级监察机关眼里是垂直上级，对其无权行使监察权，主要领导只能由上级监察部门对其监察。而上级对其知情的程度和监察的力度却没有硬性规定，这种监督的后果是给行政权滥用留下了空间。

二、价值需求:司法审查行政强制征收的理论基础

1．人权保障的需要。从l7世纪英国洛克提出了天赋人权的自然权利学说，人权保障理论逐渐形成。我国已经加入《公民权利和政治权利公约》，该公约第9条规定了人身自由权保障的最低标准，提出了法定性、知情权、迅速得到司法审查原则和权利的司法救济等规定。这些原则都高度重视人权的司法保障，得到了世界各国的普遍认同。在行政强制征收行为的实施中，不可避免的会造成对公民人权的侵犯，其具体的实施程序只有符合人权保障的最低标准，才能保障公民的个人人身、自由、财产等基本权利。而这为司法审查介入行政强制征收提出了必然的要求。

2．行政权控制的需要。没有权利便没有法治，没有合理有效的权利保护制度，便没有现代法治和现代国家制度。行政强制虽然是现代法治国家进行有效管理必不可少的手段，但如果行政强制运用不当或者被滥用，则很容易侵害公民的权利和利益。由此可见，在行政强征收行为实施中正确对待行政权力和公民权利的关系，明确行政强制征收的目标定位，尤为必要。法院在现代社会常被人认为是制衡国家权力，保障公民权利的最后“一道门槛”，国家对公民的合法权益进行强制性处分时，必须经由法院正当程序的审查才能实施。唯有这样，才能有效防止行政强制征收行为的滥用。

3．公正与效率兼顾的需要。正如罗尔斯所说:“正义是社会制度的首要价值……某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。”在行政机关与行政相对人因强制征收行为发生争议时，由法院介入进行司法审查，可以将公正与效率的这对矛盾缓和到最低，真正做到“公正优先，兼顾效率”。

三、制度设计:对强制征收的司法审查规则

1．行政征收行为的前置。从逻辑上说，行政强制征收附属于行政征收行为。行政主体实施的行政征收行为，行政相对人可能积极配合行政机关积极履行义务，实施行政行为设定的状态，在这种情况下，行政主体就无实施强制之必要;行政相对人还可能消极地应付行政主体，对义务漫不经心，即便对行政相对人这样的态度，也不一定实施行政强制;行政相对人还可能对抗行政征收行为，以不履行义务阻滞行政征收行为的实现，只有此时，行政主体才能够实施强制征收。因此，行政强制征收作为行政强制的一种，它的最为基本的程序要件就是必须以行政征收行为为前置程序，要求行政主体在实施行政强制征收之前必须先实施行政征收行为。

2．“公共利益”的确定。但凡确立公益征收制度的国家，都在宪法及民法上无一例外地将征收的目的确定为公共福利、公共利益等。如美国宪法就将公用征收的目的明确限定为公共使用(publicuse)。我国亦是如此，宪法第2 0条修正案规定土地的征收必须符合“公共利益”。参照宪法这一规定，可以确定所有行政强制征收都应符合公共利益标准。然而，“公共利益”却是一个内涵模糊的概念，必须借助于以下规则，对其予以确定:

(1)必须遵守“公共利益”确定程序。由于“公共利益”概念的不确定性，要在立法层面对公共利益作出客观的表述十分困难，但是，对于实体上的相对性我们可以通过程序机制来弥补［1］。征收主体应当以民主决策的程序去决定其行为的公益属性，并做到决策和执行全程的公开透明，并依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。具体而言，行政机关提交审查的强制征收方案中应包括以下内容:a、就某一强制征收作出是否属于“公共利益”的初步判断，并在利害关系的人员范围内预先公告;b、是否就公共利益的界定，召集异议人举行听证，听取政府代表、行政相对人代表、社会公众代表及专家等各方面意见;c、行政机关在行政决定书中是否充分说明作出行政确认或变更确认的理由，是否告知征收相对人司法救济的途径。

(2)必须符合“公共利益”实体标准。在笔者看来，“公共利益”的主体标准应该包括:a、是否为公众所需。公众所需应被理解为需要政府提供而市场不能有效供给的公共产品。凡是市场可以有效供给的私人产品，政府都不应介入其间。b、是否为公共所用。公共所用是实施的项目确实能够供不特定的多数人反复享用和消费。项目具有公用属性的要求，排除了政府利用行政权力损害某个私人利益而使另一个私人受益的可能。c、是否符合公益目标。宪法所追求的公益目标应当是国家在实现公共利益最大化的同时保障公民的私人利益。因此，当国家为了公共利益征收私人财产时，应当遵守行政法上的比例原则:一是要求非在必要时不可侵犯公民的基本权利;二是必须在最小限度范围或以最轻程度来限制公民的基本权利。［2］P141在个案中，确立公共利益司法审查的实体标准有利于杜绝公共利益界定的正当程序被恶意使用的可能性，实现对公民权利的保护。

3．私人利益损害的补偿。虽然征收是以公共利益为前提，然而公共利益本身就是私人利益的集合。故强制征收时还必须兼顾各种个体利益，这样才算是真正符合公共利益。［3］在征收行为中，对个体利益的兼顾，主要体现在，给予遭受损害的个体以适当补偿。因为“如果公正问题解决不好，国家可以通过剥夺补偿而人为降低公共建设的成本，那么最后的结果必然是大量的随意性开发，从而浪费社会资源并损害公共利益。”［4］因此，个体利益损害的补偿应成为“公共利益”司法审查的实体内容，即行政机关提交的强制征收方案应该有对因强制征收受损个体的补偿意见。参照世界范围的普遍实践，对这种适当补偿的审查应该从以下方面入手:a、主体的限定。有权得到补偿的不仅仅包括财产的所有人，还应当包括财产相关的收益人。b、客体的限定。取得补偿的对象不仅仅包括房地产本身，还应当包括房地产的附加物，以及与该房地产商业信誉有关的无形资产;c、估价标准。补偿的价款应当以“公平的市场价值”为依据。［5］在实践中，可以由双方合意聘请独立的资产评估师提出评估价值，如果双方不能达成一致意见，双方可以授权法院指定的资产评估师予以确定。

4．征收程序正当性审查。行政强制征收必须依严格的程序规则是十分必要的。作为对行政强制征收行为的监督，笔者认为，行政强制征收程序的正当性也是司法审查的一项重要内容。具体应包括以下方面:

第一，对强制征收实施者的“正当”要求。包括(1)中立性。“任何人均不得担任自己诉讼案件的法官”，与强制征收结果有关连的人不能成为行为的实施者。强制征收行为实施者与接受征收法律结果的主体任何一方不得有利益或其它方面的联系。(2)确定性。即强制征收行为者的行为不能随机，必须以确定、可靠和明确的认知为基础。换而言之，就是行为实施者必须阐明决定理由，并且正当行使自由裁量权。(3)排他性。对无法律强制征收权力的行政机关欲实施的强制征收行为予以排斥。(4)可操作性。程序法律规范的目的在于为法律行为提供指引。行政强制征收不仅是行政行为，还是一种准司法行为，必须要符合法律规范的构成要件。

第二，强制征收对象的“正当”要求。(1)平等参与性。法律面前人人平等。强制征收对象有被告知和听取陈述意见的机会，并在被告知的同时有相同的机会向强制征收实施者陈述自己的看法。(2)自治性。即强制征收对象有对征收过程中程序的自愿参与权。强制征收实施者不得强迫，如不能强制投票、强制听证等。(3)人道性。即强制征收对象必须被人道地对待，被尊重隐私。

第三，强制征收行为的时序性。具体要求是:有明确的符合法律规定的具体强制征收行为实施的起止时间，保证行为的法律权威性和相对人的各种救济权力的行使，防止强制征收行为的草率和久拖不决。

第四，强制征收行为的公开性。即强制征收的具体行为的诸要素要为公众所知晓。它也是强制征收行为相对方的“正当”要求。但这里主要是强调行为实施者法定义务，简单说就是不搞“暗箱操作”。

5．合法性审查。宪法修正案规定行政征收“依照法律规定”进行，即行政强制征收必须依照法律规定实施。具体而言，应该从二方面进行审查:(1)必须有法。而“法”指的是由国家最高立法机关全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，不包括地方立法和行政立法。行政部门自己制定的规则、地方制定的规则均不能成为行政强制征收的依据。(2)必须依法。即行政强制征收的实施主体必须依法律的具体规定实施。对合乎法律规定又应公共利益的需要需强制征收的，应及时地予以征收，若没有完成，行政机关就应当构成法律上的失职，并承当相应法律责任。

6．设定司法授权程序。为保障强制征收行为在相对人拒不履行征收义务时能顺利启动，同时充分保护强制征收相关利害当事人的合法权益，在对强制征收司法审查程序中应当规定司法授权，并将该授权作为司法审查的终结程序。即在法院对提交审查的强制征收行为进行司法审查程序后，对于符务文章前述审查内容标准的强制征收行为，直接做出授权决定。对于不符合标准的强制征收申请一律予以驳回。

［1］杨寅．公共利益的程序主义考量［J］．宪法学·行政法学，2005，(1)．

［2］［美］E．博登海默．法理学—法哲学及其方法［M］．邓正来译，北京:华夏出版社，1987．

［3］杨建顺．公共利益辨析与行政法政策学［J］．宪法学·行政法学，2005，(5)．

［4］张千帆．“公共利益”的构成［J］．比较法研究，2005，(5)．

［5］周大伟．美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例［DB/OL］．http://www．westu．net/lwfw/jjpl/200605/57551．html．

责任编辑:孟毅辉

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2010－11－23

张智，女，湖南郴州人，湘南学院社科系讲师，主要研究方向:行政法。