持有、使用假币罪的法律问题研究

2011-08-15王松丽

长春理工大学学报(社会科学版) 2011年8期

关键词：假币行为人刑法

王松丽

（安徽公安职业学院，安徽合肥，230088）

持有、使用假币罪的法律问题研究

王松丽

（安徽公安职业学院，安徽合肥，230088）

持有、使用假币罪的概念需要重新界定。其危害行为“持有”、“使用”是两种不同的表现形式，不应该放在一个罪名中规定，而应该取消持有假币罪，把它的部分内容归纳到其他罪名中去；伪造后持有、使用自己伪造假币、伪造货币后又使用他人伪造的货币、购买假币后使用假币的行为人不能构成本罪的主体，另外，应增设本罪的单位犯罪主体。

持有、使用假币罪；概念；行为；主体

持有、使用假币犯罪是假币犯罪所产生危害最主要也是最末端的行为，必须严厉打击，才有可能抑制上游伪造、出售、购买、运输假币犯罪行为。持有、使用假币罪在理论上存在诸多有争议的问题，在一定程度上导致了司法适用中的矛盾与不足。本文就一些争议问题展开探讨，以期对理论研究与执法实践有所启迪。

一、持有、使用假币罪概念的理解

关于持有、使用假币罪的概念，理论界有多种表述，主要有以下几种：（1）指明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的行为；［1］（2）指明知是假币而故意持有、使用，数额较大的行为；［2］（3）指违反国家货币管理法规，明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的行为；［3］（4）指明知是伪造的货币，意图流通而非法持有或者使用，数额较大的行为；（5）指意图使伪造的货币进入流通，但根据证据尚不能认定为构成伪造货币、出售、购买伪造的货币、运输伪造的货币罪或者窝藏（伪造货币）罪，而持有、使用假币，数额较大的行为。［4］上述几种概念之间的差异之处在于：一是对象是假币还是伪造的货币；二是是否违反国家货币管理法规；三是主观上是否以意图流通为目的；四是是否排除构成伪造货币、出售、购买伪造的货币、运输伪造的货币罪或者窝藏（伪造货币）罪。

第一种概念基本上是刑法条文的表述，作为概念未免过于简单，适用时操作性不强。

第二种概念将行为对象表述为假币，区别于其他四种概念。按照1995年3月18日，第八届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国中国人民银行法》第四十二条规定“明知是伪造、变造的人民币而持有、使用，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。2000年4月20日最高人民法院发布的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“明知是假币而持有、使用……依照刑法第一百七十二条的规定定罪处罚”。这意味着本罪的行为对象已扩大到变造的货币。虽然目前这一概念与刑法的规定不尽相符，但从目前货币犯罪的发展趋势来看有其重要意义。

第三种概念指出了“违反国家货币管理法规”。本罪作为法定犯，一定违反了某种行政管理法规，在罪名概念中加入“违反国家货币管理法规”内容定性更准确，可以让我们更好地把握本罪的涵义。在司法实践中，认定持有、使用假币的违法行为根据的是《中华人民共和国中国人民银行法》等法律法规。笔者认为，指出“违反国家货币管理法规”符合刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的特征。

第四种概念指出了主观上以“意图流通”为目的。那么持有、使用假币是否都具有“意图流通”目的呢？在这一问题上又有两种不同的观点：第一种观点主张持有、使用假币罪都应当以“意图流通”为目的；［4］第二种观点主张持有假币罪应当以“意图流通”为目的，使用假币罪无需以“意图流通”为目的，而应以冒充真货币为目的。［5］笔者认为，使用假币就是将假币当成真货币加以流通，这是由使用假币自身的性质决定的，否则便称不上是“使用”假币，所以此时不需要对使用假币的目的进行讨论。持有假币是否要求以“意图流通”为目的呢？笔者认为，危害货币管理制度犯罪的主观方面理应具有“意图流通”的目的，这与货币本身的职能相联系。货币的基本职能如下：一是货币具有表现和衡量商品价值大小的职能，这是价值尺度；二是货币具有充当商品交换媒介的职能，这叫做流通手段；三是货币具有贮藏手段、支付手段等职能。持有、使用假币罪的本质应该是使假币直接进入流通领域，从而充当起像真货币一样的一般等价物，具有一般等价物的功能。如果行为人持有假币并不是为了使假币充当如同真货币的一般等价物作用，而仅仅是为了向他人炫耀或显示其经济能力，这并不足以危害货币管理制度。对于这种持有假币的行为，就不构成危害货币管理制度犯罪。如果不小心收到假币而自己又没有察觉，或者出于个人爱好收藏大量假币，有学者认为构成持有假币罪。［6］笔者认为，这违背了货币的支付手段职能，并且可能导致货币价值尺度功能的丧失和贮藏手段的破坏。假币作为一种变相的没有价值的货币，它不同于枪支弹药，受害者可能因为持有人利用枪支弹药进行严重犯罪。它也不同于毒品，购买者对它有依赖，并损害人类的身体健康。假币获得者如果不是预备利用它来实施犯罪，持有人是不具有主观罪过的，因此刑法当然不能规定其为犯罪。由此可见，持有、使用假币罪的“持有”、“使用”行为是与行为人的主观目的紧密相连的，只有行为人主观上具有“流通意图”，才可以对其所实施的持有、使用假币的行为定罪。

第五种概念指出了有些持有、使用假币的行为并不构成本罪的情况，并做了具体列举。这一概念反映了本罪的基本特征，表明了本罪的外延，只限于不能构成其他犯罪的持有、使用假币的行为，同时也揭示了其内涵，必须是行为人意图使伪造的货币进入流通，而没有证据可以认定行为构成伪造货币、出售、购买、运输伪造的货币罪或者窝藏罪。指出了持有、使用假币行为并不一定都构成持有、使用假币罪，如行为人在伪造货币、出售、购买伪造的货币、运输伪造的货币或者窝藏伪造货币的过程中一定持有假币或者使用假币，按照刑法条文的规定，只构成伪造货币罪、出售、购买、运输伪造的货币罪或者窝藏（伪造货币）罪。但是，第五种说法作为罪名的概念显得面面俱到，过于繁琐。笔者认为，罪名的概念尽量简明扼要，反映该罪的基本特征，具体特征应该在犯罪构成要件中表述。

综上所述，笔者认为，持有、使用假币罪是指违反国家货币管理法规，明知是伪造、变造的货币，意图流通而非法持有或者使用，数额较大的行为。

二、持有、使用假币罪危害行为的认定

学理界关于持有、使用假币的行为已经进行了较多的探讨，但仍有一些地方有待商榷。笔者认为持有与使用是两种不同的行为表现形式，不应该放在一个罪名中规定，而应该取消持有假币罪，把它的部分内容归纳到其他罪名中去。使用假币行为应区分不同情形，并规定不同的法定刑。

（一）持有假币行为的认定

持有、使用假币罪中的“持有”是指行为人将伪造的货币实际置于自己的支配和控制之下的一种持续性状态的行为。持有行为的内容是行为人对特定物品的占有、支配状态，一般表现为携带、藏匿、拥有等。持有行为的静态性特征决定了它只能是某种作为或不作为行为引起的结果行为，具有依附性。即由其先前的原因行为派生，并依附于原因行为存在，而不具有原生性与独立性。在实际的犯罪中，持有假币犯罪的两端往往连接着更为严重的犯罪。

引起持有假币行为的原因行为可以概括为三方面:其一，持有者先前的作为行为，如伪造或购买假币后持有假币，抢劫、抢夺、盗窃、诈骗后持有假币等。这种情况下，若有证据证明假币的来源，且这种来源构成其他犯罪时，就不能以本罪论处。例如，通过实施其他货币犯罪而持有假币，行为人的行为不构成持有假币罪，而应构成其他相关货币犯罪。如系伪造货币后持有，则构成伪造货币罪；如因为出售假币而持有，则以出售假币罪论处。最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》指出：“明知是伪造的货币而持有，数额较大，根据现有证据不能认定行为人是为了进行其他假币犯罪的，以持有假币罪定罪处罚；如果有证据证明其持有的假币已构成其他假币犯罪的，应当以其他假币犯罪定罪处罚。”另外，如果是通过其他犯罪行为而获得并持有假币，例如因盗窃、抢夺、抢劫、诈骗等而获得并持有假币。在实践中，专门以假币为对象进行盗窃、抢夺、抢劫、诈骗等的并不多见，通常是盗窃、抢夺、抢劫、诈骗的货币中夹杂假币或者把假币误认为是真币而进行盗窃、抢夺、抢劫、诈骗等，并引发持有假币的行为。这种情况比较复杂，需要具体问题具体分析。如果盗窃、抢夺、抢劫、诈骗的货币中夹杂假币，并且真货币数额较大、假币数额较小，在这种情况下，持有假币的数量较少，不构成持有假币罪，可按盗窃、抢夺、抢劫、诈骗等罪论处。反之，如果盗窃、抢夺、诈骗的假币数额较大，也不按盗窃、抢夺、诈骗罪等处理，因为假币不存在价值计算问题。如果把假币误认为是真货币而进行盗窃、抢夺、诈骗，应以盗窃、抢夺、诈骗罪未遂论处，持有假币罪和盗窃、抢夺、诈骗、抢劫罪构成牵连犯的，采取“择一重从”处罚原则，按照盗窃、抢夺、抢劫、诈骗罪论处。其二，持有者自己的不作为行为，如金融机构工作人员收到假币后拒不交出假币。我国刑法专门规定了金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪，而非构成持有假币罪。由于金融机构工作人员利用职务便利换取货币的行为还同时扰乱了金融机构的正常活动，具有一定的渎职性，对国家货币管理制度的危害比一般人实施同样的行为的危害要大，所以《刑法》明确规定金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪，且规定了较重的法定刑。其三，持有者自己的合法行为获得假币，如误收假币后发现是假币而继续占有，受别人赠送假币而占有等。这种情况下，持有假币行为的先前行为不构成犯罪。

那么，此时持有假币的行为是否构成持有假币罪呢？下面笔者进行分析。

持有假币的结果行为可以概括为三个方面：

其一，持有人举报、上缴假币。在这种情况下，举报、上缴的行为是法律所鼓励和希望的，当然不构成持有假币罪。其二，持有人在没有犯意的情况下继续持有，如个人收藏等。我国刑法中没有强调持有假币罪行为人主观故意的内容，有学者认为，这种情况下也构成犯罪。笔者认为，这种做法违背了刑法的基本原则，违背了犯罪构成理论，属于客观归罪。在这种情况下，因为行为人主观上没有犯罪意图，客观上行为也没有社会危害性，不符合主客观相统一的犯罪构成理论，当然谈不上构成犯罪的问题。其三，持有人产生新的犯意，准备实施其它犯罪行为。在这种情况下，只能构成准备实施的其它犯罪。比如行为人误收假币后使用假币就构成使用假币罪，属使用假币罪的预备状态。持有和使用是不可分的，持有是使用的前提，只有持有了假币才能实施使用假币行为，因此，持有行为没有单独评价的必要，应以下游相关犯罪论处。

在司法实践中，这一罪名的适用如何呢？如前所述，持有假币犯罪的两端往往连接着更为严重的犯罪，因为持有假币罪的法定刑明显大幅度地低于上下游的相关犯罪。这一罪名的设立，一方面可能导致司法人员在执法过程中由于能力、经费或效率等原因，直接以持有假币罪来追诉犯有严重罪行的行为人，从而放纵了犯罪分子；另一方面，也使得犯有其他货币犯罪而持有假币的犯罪嫌疑人在案发时“沉默是金”，不交代上下游的重罪，使得犯罪分子逃脱了应有的法律制裁。可见，这一罪名的规定妨碍了司法机关对其他严重犯罪的打击。

另外，国外刑法对持有假币行为的规定并不多见。只有极少数国家有规定，如《芬兰刑法典》第37章第6条“持有假币罪”规定：“凡无正当理由而持有虚假的或伪造的货币的，以持有假币罪论处，处以罚金或6个月以下的监禁。”［7］

综上所述，笔者认为，从刑法理论的角度分析，持有假币罪并没有独立存在的理论基础与实际意义。

（二）使用假币行为的认定

1.使用假币行为的性质

关于使用假币的行为，学理上也存在不同的理解。一是认为将假币投入市场，作为一种支付手段并运用的行为。二是认为把假币直接投入流通领域的行为。三是认为以假币冒充真币，以通用货币的通常用法加以利用的行为。四是认为明知是假币而使其进入流通领域，破坏货币流通之安全可靠信用的行为。五是认为按照真货币的通用用途，以假币冒充真货币而加以利用，破坏货币的公共信用，扰乱正常经济秩序，危害经济交往安全的行为。［8］

笔者认为，所谓使用假币，是指行为人把假币当作真实的货币加以流通的行为。使用假币必须以将假币置于流通为必要条件，这是由货币的职能决定的。货币的主要职能在于其在商品流通中充当交换的媒介，具有流通手段的职能。使用货币就是指将货币作为流通手段，使用假币是指将假币冒充真货币作为流通手段。至于使用的方法，则是多种多样的，如用假币购买商品，将假币存入银行，用假币清偿债务，将假币换成其他货币，将假币用作提供保证金等。用假币归还赌债，以假币进行行贿，用假币购买违禁品等行为是否构成本罪?笔者认为，只要行为人将假币充当真货币并按真货币之流通方法而使用的，就是使用假币，就可以构成本罪。如果行为人同时构成其他犯罪的，属于牵连犯，按“从一重处”原则作一罪处理。如果明知是假币而低价卖与对方，则不属于“使用”，而可以构成出售假币罪。［9］

2.使用假币的不同情形

对于使用假币的不同情形，世界上大多数国家和地区刑法均采取了区别对待的做法。第一，根据使用假币行为人主观恶性的差异，设置了不同的处罚标准，规定了不同的刑事责任。例如行为人在取得假币之前就知道是假币的，但仍然予以行使的，日本刑法规定的最高刑是无期惩役，法国刑法规定为10年监禁；行为人在收受后方知为假币的，但仍然予以行使的，日本刑法为面额3倍的罚金，法国刑法规定的最高刑是罚金5万法郎。［7］第二，从假币的来源途径不同规定了不同的刑事责任。例如德国刑法规定：使用以非法手段取得假币的，法定最高刑为15年监禁；使用除此情况以外的手段取得假币的，法定最高刑为5年监禁。

下面从善意使用假币与恶意使用假币的不同情形进行分析。行为人在取得假币之前就知道是假币，但依然取得并使用的，称之为恶意取得假币后使用的行为；行为人在取得后方知是假币，但依然予以使用的，称之为善意取得假币后知情使用的行为。［10］这两种情形因为主观恶性的差异，社会危害性并不相同。如前所述，因为假币的来源不同，使用假币的定性有别。主要包括以下三种情况：（1）对于伪造、购买而使用假币的认定。伪造、购买假币是为了使用，存在着原因行为与结果行为的牵连关系，应按牵连犯“择一重从”处罚原则，按一罪论处。这种情况下，行为人明知是假币而使用，主观恶性较大，处罚时应该重一些。（2）如果把假币误认为是真货币而进行盗窃、抢夺、诈骗后使用假币的认定。把假币误认为是真货币而进行盗窃、抢夺、诈骗应以盗窃、抢夺、诈骗罪未遂论处，同时使用假币构成犯罪的，按牵连犯“择一重从”处罚原则，按一罪论处。（3）通过合法途径而获得假币后使用假币的认定。如误收假币后发现是假币而使用，受别人赠送假币而使用等。对于第（3）种情形的认定，理论界众说纷纭，莫衷一是。有代表性的主要有以下几种观点：第一种观点主张，这种情况只是一种违法行为，不宜作为犯罪处理，应由行政主管部门给予行政处罚。［11］第二种观点认为，明知是假币而故意使用的，具有明显的诈骗性质。如果数额较大，后果严重，可以按诈骗罪论处。如果数额较小，可给予行政处罚。［12］第三种观点主张，误收伪造的国家货币而故意使用，数额不大，情节较轻的，可不作为犯罪处理，一般应视情节给予行政处罚；但是，如果故意使用伪造的国家货币，数额较大，情节严重的，应以贩运伪造的国家货币罪论处。［13］第四种观点主张，此种情形可类推适用贩运伪造的国家货币罪。［14］但在1997年刑法修订以后，理论界以及司法实务部门对于这一问题逐渐达成了共识，一般主张以使用假币罪论处。［15］上述四种观点既有合理之处，也有一定的不足。第一种观点认为，对误收假币而故意使用一律不作犯罪处理，是不恰当的。第二种观点认为构成诈骗罪，没有注意到二者所侵犯客体的不同。第三种观点认为构成贩运伪造的国家货币罪，第四种观点认为类推适用贩运伪造的国家货币罪。第三、第四种观点忽视了上述行为与贩运货币行为客观方面的差异。笔者认为，假币是行为人自己伪造的，还是故意从他人处取得或误收的，对货币流通管理制度的危害都是一样的，对构成使用假币罪当然不产生影响。但是，这种情形下使用假币，行为人的动机往往是为了减轻自己所遭受的损失，这与基于牟利动机而使用假币的情形，在社会危害程度上显然有别，因而可在量刑时酌情予以从轻考虑。由此可见，在第（2）、第（3）种情况下，行为人在取得后方知是假币而使用的，其主观恶性较小，在量刑时应酌情予以从轻。

对于使用假币的不同情形，我国现行刑法并没有规定，只是笼统地依据数额规定了数额较大、数额巨大和数额特别巨大的刑事责任。刑事责任不仅是行为对社会客观危害的反映，也是行为人主观恶性的反映。我国刑法应考虑使用假币行为人主观恶性的差异或者假币的来源不同，规定不同的刑事责任，处以不同的刑罚。

综上所述，笔者认为，我国刑法可参考国外刑法的规定，区分为“明知是假币而取得并使用的”与“取得后知道是假币并使用的”两种情况，或者区分为“以非法手段取得假币而使用的”与“以合法手段取得假币而使用的”两种情况并规定不同的刑事责任。

三、持有、使用假币罪的主体要件研究

有学者认为，对于伪造货币后又持有或使用的，只构成伪造货币罪而不实行数罪并罚，因为持有、使用是伪造行为的“自然延伸”，不单独构成犯罪，这说明构成本罪的主体是伪造货币者以外的自然人。［1］92-93笔者认为，伪造货币后持有、使用自己伪造的货币，是先行行为引起的一种状态行为，也是伪造货币行为的自然延伸。对状态行为的处罚，以无法查清先行行为或者查明先行行为不构成犯罪为条件。伪造后持有、使用自己伪造的假币的，只成立伪造货币罪。可见，伪造后持有、使用自己伪造假币的行为人不能成为本罪的主体。

但是，伪造货币后又使用他人伪造的货币、购买假币后使用假币的行为人能否构成本罪的主体？按照2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，伪造货币后又使用他人伪造的货币的，属于“对不同宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，分别定罪，数罪并罚”。此时，伪造货币后又使用他人伪造的货币的行为人可以成为本罪的主体。那么，购买假币并使用的行为人如何认定？按照《会议纪要》规定“对同一宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为，择一重罪从重处罚”。同时，按照2000年4月20日最高人民法院发布的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第一百七十一条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。”笔者认为，购买假币与使用假币行为之间是一种牵连关系，此时构成牵连犯，应“从一重处”以购买假币罪从重处罚。可见，伪造货币后又使用他人伪造的货币、购买假币后使用假币的行为人不能构成本罪的主体。

另外，运输、出售并使用假币者是否可以成为本罪的主体?笔者认为，运输、出售与持有假币之间是自然延伸关系，所以不再构成持有假币罪。但是，运输、出售与使用假币之间没有自然延伸的关系，仍然构成使用假币罪。按照2000年4月 20日最高人民法院发布的《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照刑法第一百七十一条、第一百七十二条的规定，实行数罪并罚。”此时，运输、出售并使用假币的行为人可以成为本罪的主体。

单位能否成为本罪的主体呢？按我国现行刑法规定，单位不能成为本罪的主体。笔者认为，从现实情况的发展来看，这种规定未必科学。从完善刑事立法的角度来看，将来修改刑法时应考虑增加本罪的单位犯罪主体。我国刑法规定的货币犯罪，除走私假币罪可以由单位构成外，其它的货币犯罪单位均不能成为犯罪主体。对于这一现象，有学者认为，既然单位可以成为走私类经济犯罪的主体，也可以成为妨害货币犯罪的主体。［16］笔者认为，随着我国单位犯罪主体的日益多元化，一些单位受利益驱使参与货币犯罪，单位实施货币犯罪的情形日趋显现。无论从现实还是未来的刑事立法需要，我国刑法都应该规定单位能够成为货币犯罪的主体。理由如下：其一，当前，货币犯罪猖獗，单位犯罪的危害性更大。如随着货币犯罪不断增加，数额越来越大，伪造货币发展到电子制板、机器制造等大规模工厂制造，有合法资格的单位有规模有组织地伪造货币。为了不放纵犯罪分子，将单位纳入货币犯罪的主体是完全必要的。其二，刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪所规定的24个罪名当中，有19个罪名可以由单位犯罪构成，只有5个货币犯罪罪名除外。笔者认为应该修改刑法，增加货币犯罪的单位犯罪主体。当然，并不是所有货币犯罪的主体都能由单位构成，如一百七十一条第二款金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪除外。其三，从我国目前持有、使用假币犯罪的发展形势看，应该增加单位犯罪主体。在司法实践中，出现了单位以假币作为注册资本申请公司登记，单位用假币冒充真货币进行消费、结算等的情况。特别是建筑企业、加工工厂等单位，因农民工对假币认知度不高，就把假币作为工资发给他们。对于单位以假币作为注册资本申请公司登记的行为，可能构成虚报注册资本罪，此时应该按照想象竞合犯，从一重罪处断。虚报注册资本罪主体是特殊主体即公司登记的申请人，包括自然人，也包括单位。所以，此时单位可以构成持有、使用假币罪的主体。

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