危险驾驶罪的构成与认定

沈柳兰

（江苏警官学院侦查系，江苏南京，210012）

危险驾驶罪的构成与认定

沈柳兰

（江苏警官学院侦查系，江苏南京，210012）

危险驾驶罪是《中华人民共和国刑法修正案（八）》新规定的犯罪，是对刑法第一百三十三条交通肇事罪的实质性修改，其中蕴含了巨大创新。危险驾驶的严峻现实和风险刑法理论是增设危险驾驶罪的实践和理论依据。危险驾驶罪在主观和入罪标准等方面与交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪都有所不同，文章旨在分析危险驾驶罪的犯罪构成及其认定、危险驾驶罪与相关犯罪的界限，以期正确适用法律。

危险驾驶；危险驾驶罪；交通肇事罪；以危险方法危害公共安全罪

2011年2月25日全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称修正案（八）），并将于今年的5月1日生效，其中第二十二条规定：在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐追踪竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一修改体现出刑罚早期化的倾向，显示了刑法在风险社会中的价值取向和发展方向以及刑法调控的多重价值。对这种刑事法领域出现的刑法立法模式由结果本位到行为本位的转向予以进一步的思考，具有重要的意义。

一、增设危险驾驶罪的实践和理论依据

在以工业化、信息化、城市化为标志的现代化进程中，一个不争的事实是交通事故居高不下，重特大以及特别重大的交通事故时有发生，“公安部数据显示，至2009年8月底，我国机动保有量为180018512辆。其中，汽车（含三轮汽车和低速载货汽车）71856993辆，摩托车92387571辆。从统计情况看，全国机动车保有量达到1.8亿辆”。①http：//big5.gov.cn/gate/big5/www.gov.cn/jrzg/2009-09/09/content_1412541.htm.伴随着汽车数量的增加，每年发生的交通事故越来越多，造成的损失越来越大。“据公安机关统计，1978年至2002年，全国的交通事故和死亡人数一直呈快速增长趋势，交通事故增长222.73%，死亡人数增长308.81%。2009年一季度，全国共发生道路交通事故52661起，造成15646人死亡、63102人受伤，直接财产损失2亿元”。②http：//www.sxrd.gov.cn/0/1/7/34/521.htm.面对这种已经不同程度地出现的后工业社会或后现代化社会的典型形态，各种被制造出来的风险不断积聚、加大，人类进入风险社会，“风险社会也正成为中国现代社会的主要特征，经济社会快速发展使许多因素呈现出极大的流动性和不稳定性，刺激了各类风险不断呈现。而且现代社会的风险不同于传统社会，社会风险日渐呈现出起源人为性、主体多元性、类型多样性、关系复杂性的特点”。［1］127国家在预防和惩治犯罪中面临着巨大的社会压力，在此背景下理论上有学者提出了“风险刑法”的概念。我国著名刑法学者储槐植教授指出：随着市场经济的发展，风险社会就到来了。风险太多，渐渐产生了一种新型的风险控制。随着风险社会的到来，法定犯时代也随之到来了。“现代刑法以对抗风险为己任，其保护之触角日益由法益侵害阶段前移至危险形成阶段。与此同时，在立法决策上，它也越来越受政治与政策因素的影响。决策者偏好于创设新罪名所带来的政治上的象征性后果，以给人问题已被认真对待且已经适当处理的印象……正是基于此，我们说，现代刑法不仅是风险刑法，也是政策刑法”。［1］130在刑事立法领域，刑事立法的价值取向指针逐渐向社会秩序利益倾斜，越来越趋向以预防与威慑为核心，严密刑事法网，前移了刑法的社会防卫线，刑法更加注重对犯罪行为的控制而不是在危害结果发生之后再对行为人进行刑事归责，防患于未然。《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶等高度危险行为规定为犯罪即是典型。

二、危险驾驶罪的犯罪构成

（一）危险驾驶罪的行为类型

对危险驾驶行为的界定，在修订过程中学者们各抒己见，有的学者认为：所谓危险驾驶，是指在驾驶机动车过程中制造为社会所不容许的交通危险的行为，主要包括无证驾驶、超速驾驶（包括飙车）、酒后驾驶（包括醉酒驾驶）、疲劳驾驶、吸食毒品或服用镇静类药物后驾驶、超载驾驶、明知是存在安全隐患的车辆而驾驶等行为。［2］有的学者认为：危险驾驶行为主要包括：（1）无驾驶技术和操作能力而驾驶机动车辆的行为；（2）醉酒驾车行为；（3）吸毒后驾车行为；（4）飙车行为。［3］虽然内涵不尽相同，但在危险驾驶不同于“违章驾驶”，是一种严重的违章驾驶行为这一点上，学者们的意见是一致的。判断一种违章驾驶行为是否是危险驾驶行为，依据是《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）对违章行为处罚轻重以及不特定多人的人身和财产安全这一犯罪客体进行判断。《道路交通安全法》对道路交通安全违法行为的处罚种类包括警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留五种，处罚较重的是吊销驾驶证和拘留。据此标准严重的违章行为有：《道路交通安全法》第九十一条的饮酒和醉酒后驾驶机动车，第九十九条规定的八种情形，但对可以处吊销和拘留处罚的行为是否都归入危险驾驶的范畴，还需要结合危险驾驶的内涵和犯罪客体予以考虑。危险驾驶是指驾驶人员的驾驶状态或驾驶行为极为危险，极易引发交通事故的情况，包括两种情况：一种是驾驶状态的高度危险，如饮酒驾驶等情形；另一种情况是驾驶行为的高度危险，如严重超速行驶等。［4］最终《刑法修正案（八）》将危险驾驶罪的客观行为确定为醉酒驾驶和追逐竞驶两种，立法技术上采用的是具体列举方式，而非概括列举，其范围小于许多人的预期。

笔者认为，危险驾驶作为行政犯罪，具有“双违性”的特征，即既违反行政法同时又违反刑法，但刑法因其调整手段的严厉性，关乎公民的生命、自由、财产、名誉等重大权利，在立法时应当考虑刑法的谦抑性，在回应社会现实需要的同时，尽可能收缩犯罪圈，对可以动用行政处罚予以解决的问题通过非刑罚的手段解决。

（二）危险驾驶的入罪标准

1.醉酒驾驶的入罪标准。根据《刑法修正案（八）》的规定，危险驾驶分为醉酒型危险驾驶和追逐竞驶型危险驾驶两种。醉酒驾驶的关键是对醉酒的判定，对此则存在着主观标准和客观标准两种观点。主观标准是指以行为人主观认识能力为标准，表明醉酒者因心神丧失或者心神耗弱，而处于责任能力低下的状态。［5］客观标准是指以行为人血液中酒精含量为标准，判定行为人是否处于醉酒状态。我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》标准规定，车辆驾驶人血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml、小于80mg/100ml的驾驶行为是饮酒驾车；当车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml时为醉酒驾驶。从医学的角度，醉酒可分为轻度醉酒、中度醉酒和重度醉酒，行为人的辨认和控制能力因此而有所不同。根据这两种标准可能会出现因为酒量大小不一而判定结果不相一致的地方。笔者认为应当采用客观标准，理由如下：

一是符合立法宗旨，且与行政处罚的标准相一致。2010年8月23日被提交给第十一届全国人大常务委员会第十六次会议审议的《刑法修正案（八）草案》，对危险驾驶的表述是“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，处拘役，并处罚金”。正式通过的《刑法修正案（八）》与之相比，对醉酒驾驶不再具有情节恶劣的要求，反映了立法者对醉酒驾驶的明确态度。

二是对醉酒驾驶采取零容忍的必然，依据德国社会学家乌尔里希·贝克的风险社会理论，风险是与人类共存的，人类的生存与社会的发展确实伴随着风险，所以人类需要容忍一些风险乃至危险。［6］在遵守交通安全管理法规的前提下，交通运输活动所产生的风险是社会能容忍的，这种可以被容忍的危险是为了社会更好地发展，对醉酒驾驶而言，并不存在这样的前提，因而是一种不被容许的社会风险，我国《道路交通安全法》对此作出禁止性规定并予以行政处罚，当这种处罚不能有效遏制此类行为，并且是造成重特大交通事故的重要原因时，作为安全中继站的风险刑法及时作出反应也就成为必然。

三是有国外的立法例，比如我国澳门特区《刑法典》第277条危险驾驶交通工具罪、第279条危险驾驶道路上之车辆罪。《德国刑法典》第315条规定了酒醉、精神或身体失常、重大违规疏忽造成道路交通危险罪，第316条专门规定了酒后驾车罪。在美国，酒后驾车被认为是具有严重社会危害性的行为，只要酒后驾车，无论有没有损害后果都构成犯罪。”［6］

此外，醉酒驾驶的主观标准不及客观标准那样具有较强的操作性，它需要法定的机构依照法定的程序进行鉴定，而醉酒的状态很快会随着时间的推移而发生性质的改变。

2.醉酒驾驶和《道路交通安全法》第九十一条的饮酒和醉酒后驾驶机动车的关系。也就是说是否意味着凡是达到醉酒状态的驾驶者一律构成危险驾驶罪，答案是否定的，根据刑法的一般原理，在适用刑法分则具体罪名的时候，应当结合刑法总则的一般原理进行综合认定。我国刑法第十三条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。我国《道路交通安全法》第九十一条第一款规定：“醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。”第三款规定：“一年内有前两款规定醉酒后驾驶机动车的行为，被处罚两次以上的，吊销机动车驾驶证，五年内不得驾驶营运。”可见，根据我国现行行政法律规定，两次危险驾驶的，仍然属于行政法调整的范围，因此进入刑法调整范围，应以三次以上为宜。在具体处理过程中，要结合行为人的情况予以考量后确定。否则就会面临刑法包含行政法，使行政处罚失去应有的价值。从犯罪的主体看，危险驾驶罪的犯罪主体是车辆的直接控制者，不包括行人、自行车等非机动车的驾驶员以及对车辆有间接控制权的人，这一点有别于交通肇事罪。行为人实施危险驾驶行为的主观罪过为故意，因为此类犯罪的既遂形态是行为犯。

3.追逐竞驶的入罪标准。什么是追逐竞驶，目前还没有一个明确的概念，根据现代汉语词典的解释，追逐是追赶的意思，竟是竞赛、竞技，追逐竞驶就是以竞技、追求刺激等为目的，在道路上竞相超速行驶。追逐竞驶不同于一般的超速行驶，在道路这种公共场所，两人以上竞相追逐超车行驶，属于互动性超速超车，社会危害性明显大于一般意义上的超速行驶，但非醉酒状态下的追逐竞驶，行为人具有正常人的辨认和控制能力，其主观危险性与醉酒驾驶相比要低一些。我国《道路交通安全法》对违章行为的界定，没有关于追逐行驶的规定，《刑法修正案（八）》对于竞驶型的危险驾驶构成犯罪，除了行为人实施追逐竞驶的行为外，还要求情节严重才能构成犯罪。何谓“情节恶劣”，应当包括违法性程度或者责任程度增加两方面情形，例如，追逐竞驶中连闯红灯、多次追逐竞驶、不听交通警察劝阻继续追逐竞驶、因发泄怨气而追逐竞驶，等等。［7］

三、危险驾驶罪和交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的关系

（一）危险驾驶罪和交通肇事罪

从犯罪构成而言，危险驾驶罪在主观方面是故意，客观方面是行为犯，不要求造成法定的后果。交通肇事罪在交通事故犯罪中是最基本的犯罪，违反相应的交通管理法规是构成本罪的前提。但并非所有违反交通管理法规的行为都是交通肇事罪的违法前提，只有违反上述与交通安全有密切关系的法规并造成法定的后果，达到法定的责任程度方可构成犯罪。就此而言，两者的区别是明显的，尤其是危险驾驶行为没有发生法定的危害后果时。但危险驾驶行为往往是发生重大交通事故的重要原因，危险驾驶行为也是交通肇事罪前提条件——违反交通管理法规的内容之一。因此，当行为人因追逐驾驶或醉酒驾驶而发生重大交通事故时，尽管行为人的危险驾驶行为是故意，但对危害结果的发生是不希望和否定的，在此情况下行为人的行为既构成危险驾驶罪，也符合交通肇事罪的构成要件。这在刑法理论上属于想象竞合犯，应当从一从重处理。从法定刑的比较，应当按照交通肇事罪处罚。

2000年11月10日最高人民法院关于《审理交通肇事刑事案件具体适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）对交通肇事罪的立案标准：交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡三人以上，负事故同等责任的；（3）造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（1）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（4）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（5）严重超载驾驶的；（6）为逃避法律追究逃离事故现场的。如果危险驾驶行为虽然造成了一定的后果，如造成轻伤害的结果，或者是财产损失尚未达到无力赔偿三十万元以上，此时对行为人仍然按照危险驾驶罪处罚。

（二）危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪的关系

近几年由醉酒驾驶、追逐驾驶等“高危驾驶”引发的重大恶性交通事故频发，对此类行为的定罪与量刑是适用刑法第一百三十三条交通肇事罪还是第一百一十四条、第一百一十五条的危险方法危害公共安全罪，刑法理论与司法实践对此类行为定罪量刑的争议不断。交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪均为刑法分则第二章危害公共安全的犯罪，侵犯的客体都是不特定对象的生命、健康或财产安全。但交通肇事罪属于重大责任事故类犯罪，主观方面对违反交通管理法规的行为可以是故意，但对危害结果的发生是过失。以危险方法危害公共安全罪属于以危险方法危害公共安全的犯罪，当主观方面是过失时，构成犯罪要求发生了严重的后果，在此情形下，危险驾驶罪不会与此类犯罪发生混淆。当行为人主观方面为故意时，两者在犯罪构成要件上出现重叠，即两罪主观方面都是故意，既遂的形态都是危险犯。在此情形下，如何进行区分呢？

最高人民法院在2009年9月8日就醉酒驾车犯罪的有关问题召开新闻发布会上指出：今后对醉酒驾车肇事后继续驾车冲撞，导致危害后果发生，造成重大伤亡的情况，应当依照《刑法》第一百一十五条第一款的规定，按以危险方法危害公共安全罪定罪。也就是说此类行为只有在特定的情形下，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。之所以如此，理由在于，就危险驾驶行为而言行为人主观上的确是故意，对危险驾驶行为可能导致的危害结果也是有所预见的，但这只是针对危险驾驶行为本身，行为人对实际发生的危害结果是否定或至少是不希望的。交通运输活动本身具有很大的潜在风险，因此，国家从技术和法律层面制定了严格的规范，以减低这种风险程度。行为人在违反技术和法律规范的情况下，发生严重后果的概率被大大提高，这是被社会无法容忍的危险，但这种风险不仅针对交通运输活动参与者以外的人，也包括直接参与交通活动者自身。以放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险方法危害公共安全行为，行为人的目的往往是为了损害他人的生命健康安全，行为人对可能发生的危害后果虽然很难控制和预料，但行为人能够控制自身的安全。在危险驾驶行的状态下危险驾驶行为人无法脱身，自己也置身危险状态之下，行为人不但对他人的生命健康无法掌控，对自身的安全同样也无法控制。当危险驾驶行为结束时，危险驾驶可能导致的危险结果发生可能性也就随之消失。人皆有趋利避害之心，在常态下没有人愿意以自己的生命健康或者是财产相赌，绝大多数行为人是在侥幸心理支配下实施的危险驾驶行为。

基于以上的分析，尤其是在刑法第一百三十三条已经增设危险驾驶罪的情况下，对一般的危险驾驶行为不能以以危险方法危害公共安全定罪。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的，并且与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，危险方法危害公共安全的行为。这里的“以其他危险方法”是刑法第一百一十四条、第一百一十五条的兜底规定，而非我国刑法分则第二章危害公共安全罪的兜底性规定。只有那些特定的醉酒驾驶、追逐驾驶行为才能认定为以危险方法危害公共安全罪。“刑法并不是对抗交通不幸的万灵丹，它也不能提供能够消除道路上死亡事故的魔法，然而，刑法对维护道路交通安全并非完全无益，只要在社会心理上与法律上被适当运用，它是能够在对抗交通意外事故上做出贡献，但这需要说服社会接受刑法的使用，进行公开讨论，避免极端偏激。”［8］

我们有理由相信，《刑法修正案（八）》设立的危险驾驶罪，将有助于降低不可容忍的交通肇事社会风险，减少、避免和杜绝交通事故的发生。当然立法上的犯罪化并不能彻底解决酒后驾车肇事愈演愈烈的局面，需要依靠道德、科技、教育、执法监管等多种手段齐抓共管才能遏制危险驾驶行为不断上升的势头。

［1］ 劳东燕.公共政策与风险社会中的刑法［J］.中国社会科学，2007（3）：127.

［2］ 刘远.危险驾驶的刑事责任问题研究［J］.法学论坛，2009（6）：26.

［3］ 梅传强，胡江.危险驾驶行为入罪的分类分析［J］.法学，2009（9）：20.

［4］ 孟君.危险驾驶行为的刑法规制［J］.湖北警官学院学报，2010（2）：45.

［5］ 张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2007：255.

［6］ 李小婷.浅谈我国交通肇事罪的方法完善［J］.河南公安专科学校学报，2010（4）：70.

［7］ 张明楷.危险驾驶的刑事责任［J］.吉林大学社会科学学报，2009（6）：29.

［8］ 蔡惠芳.从危险理论论不能安全驾驶罪［D］.国立台湾大学法律研究所，1999：151.

D924.32

A

江苏高校哲学社会科学研究重点项目“风险社会中的刑事犯罪、侦查权和公民权利研究”（2010ZDIXM007）

沈柳兰（1962-），女，副教授，研究方向为刑法和刑事诉讼法学。