论影响刑罚轻重立法设置的因素

2011-08-15罗明华

重庆科技学院学报（社会科学版） 2011年4期

关键词：重刑立法者刑罚

罗明华

论影响刑罚轻重立法设置的因素

罗明华

刑罚轻重立法的合理设置，除受犯罪的社会危害性和罪犯的人身危险性决定外，还受到各种各样的因素的影响，这些因素主要有历史文化、社会经济、国民素质、立法者的立场、刑事政策。刑法要想得到公众的认同，在刑罚立法设置时就需要综合考虑这些因素。

刑罚轻重；立法；设置；影响

一、影响刑罚轻重立法设置因素的概述

刑罚在理论上一般分为制刑、科刑和求刑，据此，刑罚权也就分为制刑权、科刑权和求刑权，而本文关于影响刑罚轻重立法设置因素的探究，正是从制刑权方面展开的。刑罚轻重立法设置的根据是什么，笔者赞同学界中关于刑罚轻重立法设置根据的通说，既与犯罪的社会危害性大体相当又恰当考虑行为人的主观恶性和人身危险性，准确把握由罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度的综合理论［1］。因此，社会危害性和人身危险性对刑罚轻重的立法设置起决定作用，但刑罚轻重的立法设置除受社会危害性和人身危险相统一决定外，还受到各种各样的因素影响，不同因素对刑罚轻重立法设置影响大小不一，有的因素对刑罚轻重立法设置影响甚大，有的因素又属于偶然因素影响甚小。探究哪些因素影响刑罚轻重的立法设置及这些因素对刑罚轻重立法设置具有什么样的影响，对设置合理、科学的刑罚轻重具有重要的意义。

二、影响刑罚轻重立法设置因素的种类

（一）、历史文化因素对刑罚轻重立法设置的影响

1.我国重刑主义的历史文化。重刑，作为一种制度和理念，在中国刑罚史上长期存在［2］。无论是法家的代表人物商鞅还是法家的集大成者韩非子都竭力主张重刑威胁论，以达到消灭犯罪的目的。商鞅认为：“去奸止过，莫如严刑。行刑，重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。”（《商君书·开塞》）直到清末大清新刑律的制定，我国的刑罚结构都是以死刑和肉刑为中心，刑罚异常残酷和野蛮，毫无人权可言。重刑主义思想在我国根深蒂固，上到统治者下到普通老百姓都崇尚重刑主义，统治者用重刑来治理国家，而老百姓希望统治者用重刑来惩罚罪犯，最大限度地来保障他们的人身和财产安全。重刑主义思想弥漫在国人心中，久久不能散去。重刑主义固然对罪犯具有强大的威慑力，但贝卡利亚曾说过，“人的心灵就像液体一样，总是顺着它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁了，……严刑峻法会造成这样一种局面：罪犯面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”［3］贝氏的论述深刻反映了重刑主义所导致的严重后果。正是我国历史上长期存在重刑主义的思想，使得罪刑擅断、轻罪重刑、刑及无辜也就当然成为我国重刑主义的必然产物，人权观念的觉醒也就无法最先在我国发展起来。因此，重刑主义思想对刑罚轻重的立法设置具有深远的影响，在这种历史文化氛围影响下，我们的刑罚轻重立法设置本然就走上了重刑主义道路。

2.重刑主义对我国现行刑罚轻重的立法设置的影响。重刑主义思想在当下的中国仍然有很大的市场，对我国当前刑法立法者和刑罚政策的决策者也有着深刻的影响。每当社会治安形势恶化，严重暴力犯罪增多，犯罪率上升时，人们就认为刑罚就可能过轻了，要求加重刑罚以严厉打击犯罪分子，维护社会安全稳定。这样刑罚越来越重，而犯罪率不降反升，严重暴力犯罪不断增多。1979年刑法作为我国第一部刑法，规定的死刑罪名只有28个，是一部比较轻缓的刑法典［4］。在1997年刑法修订之前，中国刑法立法中可以处死刑的具体犯罪，总共达72种之多，1997年刑法典的修订是在我国10多年来开展“严打”的背景下进行的，不可否认，“严厉惩治严重刑事犯罪”的重刑主义思想影响了刑法的修订，因而死刑罪名在数量上并没有显著减少，规定有多达68种死刑罪名，分布在刑法典除渎职罪之外的其他9章犯罪中［5］。自1997年刑法颁布实施以来，立法机关通过了7个刑法修正案，犯罪化的趋势越来越明显，新增了30多个新罪，到刑法修正案（七）为止，我国刑法中规定无期徒刑的罪名总共达到了95个左右［6］。因此，我国在重刑主义思想影响下，刑罚轻重立法设置越来越重，刑罚一直在做加法，这样不利于树立国民的宽容意识。国家以“司法杀人”的方式向民众展示了残酷的暴力，使民众慢慢变得冷酷无情。孟德斯鸠曾说过：“在刑罚从轻的国家，公民的精神受到轻刑的影响，正像其他国家受到严刑影响一样。人们对严刑峻罚在思想上也习惯了，正如宽法轻刑也会习惯一样。当人们对轻刑的畏惧减少了，政府不久便不能不事事都用严刑。”［7］与世界各国尤其是西方发达国家相比，我国的刑罚是非常严厉的，如此严厉的刑罚并没有有效的治理我国居高不下的犯罪现象，这不得不让我们反思。我们或许可以换一种思维，在刑罚轻重立法上不再作加法，而是作减法，我们可以对大多数犯罪实行轻缓的刑罚，而对一些严重危害社会的犯罪进行严厉打击，这就是西方所实行的重重轻轻的刑事政策，这样就可以集中力量打击那些具有严重社会危害性的犯罪。刑罚总体上变得轻缓，随着民众对轻缓刑罚的习惯，政府就不用事事用严刑了，我们的社会也会变得更加宽容、文明，刑法的公众认同感就会越来越强。

（二）社会经济因素对刑罚轻重立法设置的影响

刑罚的轻重会因时而异、因地而异，不同的社会形态、不同的社会价值观念、不同的经济状况，人们对犯罪的感受是不一样的。自古以来，社会越稳定和谐，公众对犯罪的恶害性的看法越宽容。因此，反映在刑罚轻重立法上就是刑罚变得更加轻缓。社会越是动荡不安、社会治安形势恶化、严重暴力犯罪增多，公众就会对犯罪恶害性感觉强烈，公众就会诉求于国家加重犯罪的打击力度，反映到刑罚轻重立法设置上就是刑罚就得加重了。而“经济对刑罚的影响是非常深刻的，无论是重刑还是轻刑，作为上层建筑的组成部分最终是由经济基础决定的，市场经济的发展或迟或早将会导致刑罚趋轻。”［8］可见，刑罚轻重的立法设置受当时社会经济发展影响是不可否认的，刑罚在古代普遍野蛮、不人道和残酷。以肉刑和身体刑为刑罚体系的主要罪种［9］。“在经济发展水平极为低下的古代，盗窃一头羊可能被处以死刑，因为在古代生产力水平极为低下的情况下，一头羊（尤其是以头母羊），足以维持一个人甚至一个家庭的一段时期的生命，处死盗羊者在社会价值上是相当的。”［10］在现代社会，一头羊的价值很小，盗窃一头羊，社会危害性极小，作为民事处罚就可以。随着经济的高度发展和人权思想普遍深入人心，以个人为本位的刑法观逐渐取代以国家为本位的刑法观，个人的价值和需要得到极大的彰显，因此，人的生命、自由价值得到重视，刑罚也就出现了以死刑为中心到以自由刑为中心乃至以罚金刑为中心的转变。而在一些经济欠发达的国家，死刑在刑罚结构中占据主导地位，死刑被大量采用，刑罚个别化没有受到重视，注重刑罚的报应功能。“在经济较为落后的国家，刑罚的投入是一种稀缺资源，需要大量的钱，比如，死刑执行简单明了，罪犯被执行死刑，国家就不需要负担其衣食住行。执行自由刑需要大量的金钱。”［11］从这一方面也可以看出，经济水平的高低，影响到一个国家对死刑的存废。总之，随着人类经济和社会的发展，社会报复心理越来越弱，“人的心灵”越来越“柔化”，社会心理的刑罚感受性就越来越强，对待同样犯罪所需要的刑罚强度就越来越小［12］。

（三）立法者的立场对刑罚轻重立法设置的影响

立法者持何种刑罚目的观，对刑罚轻重的立法设置将产生重要的影响。对于刑罚目的有三种不同的观点，分别为报应刑、功利刑、报应刑和功利刑相统一。立法者若在刑事立法中以报应刑为指导，在刑罚轻重立法设置上必然出现重刑化倾向。若在功利刑影响下，刑罚轻重立法设置更多的注重人权保障和刑罚个别化措施。若在报应刑和功利刑影响下，在刑罚轻重立法设置上则可能在总体上向轻缓方向发展。具体来说，对一些严重犯罪如恐怖犯罪、有组织犯罪设置重刑，对其他犯罪采用非监禁刑和罚金刑，自由刑只能作为不得已而为之的措施。立法者素质也会影响到刑罚轻重的立法设置，立法者受人本主义思想影响还是受国家本位思想影响，会对刑罚轻重立法产生不同的看法。立法者的人权思想、知识构成、社会阅历等等都会或多或少地影响立法者对刑罚轻重的立法设置。

（四）国民素质对刑罚轻重立法设置的影响

国民素质越高，对刑罚轻重的感受能力越敏感，随着国民对社会公平、正义等观念的变化，必然会产生刑罚观念的变化。国民对社会危害性不是很大的犯罪具有更大的宽容性，因为国民对生命、人身自由的高度重视，刑罚应该作为最后的手段发挥作用，只有在其他手段都无法有效制裁的情况下，才能动用刑罚。刑罚的人道性、谦抑性、正义性被认为是刑罚的普遍价值。

（五）刑事政策对刑罚轻重立法设置的影响

刑事政策意味着一种选择，这种选择在很大程度上影响着刑罚。从属于刑事政策的刑罚政策直接制约着刑罚手段的运用，即法条上刑罚之从重、加重、从轻、减轻的规定和调整［13］。因此，刑事政策作为刑事立法的指导思想，选择何种刑事政策，对刑罚轻重的立法设置具有深远的影响。有什么样的刑事政策，就有什么样的刑罚轻重立法设置，立法者选择重刑的刑事政策，就会导致刑罚立法的重刑化，死刑罪名增多，无期徒刑大量适用等。立法者选择轻刑的刑事政策，就会使刑罚立法轻刑化，死刑和无期徒刑的适用就会受到严格限制，而非监禁刑、教育刑就会得到广泛运用。立法者选择轻轻重重的刑事政策，就会对严重危害社会的犯罪适用重刑，而对社会性危害小的犯罪适用更加轻缓的刑罚，以便集中力量打击社会危害性严重的犯罪。既然刑事政策对刑罚轻重的立法设置具有的影响，那么我国该以何种刑事政策刑事立法的指导思想呢？2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，规定宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。因此，宽严相济的刑事政策就成为我国刑罚轻重立法设置的指导思想，但对于宽严相济的刑事政策，又有不同的表现形式，宽严相济，以宽为主，以严为辅。宽严相济，以严为主，以宽以辅。立法者采用宽严相济刑事政策的不同形式，对刑罚轻重立法设置的影响也是不同的。