从刑法谦抑性看“人肉搜索”的入罪问题

朱倩倩

(山东大学法学院，山东济南250100)

一、有关“人肉搜索”入罪问题的争议

近年来，“人肉搜索”作为一种独特的网络现象逐渐进入社会公共视野，从2006年的“虐猫事件”、“铜须事件”，到2007年的“华南虎事件”，再到后来的“天价南京香烟事件”、“死亡博客事件”等，“人肉搜索”通过一个个案例越来越为人们所熟知，并引发了一系列争议。其中，“死亡博客事件”还引发了我国第一起人肉搜索受害者诉讼案件。

对于“人肉搜索”一词，目前尚无标准的统一定义。一般认为，“人肉搜索”是一种人工参与的信息搜索机制，指将网络搜索引擎与现实中的人相结合，通过充分动员广大网民力量，在网络上搜索某一个人、某一件事情的信息和资料，确定被搜索对象的真实身份并将其暴露于网络世界之中的一种超强的搜索手段。这种搜索行为之所以被称为“人肉搜索”，主要是为了区别于传统的信息搜索和机器搜索。简言之，“人肉搜索”就是以网络为平台，以网民为资源，逐渐获取某个人的信息，然后整理分析这些信息，最后找出这个人并确认其个人信息的过程。从“人肉搜索”的定义来看，它只是一个中性的表述，并无任何负面的内涵。可很多时候“人肉搜索”往往与“网络暴力”纠缠到了一起，被许多人视为“网络暴力”的代名词。因此，“人肉搜索”从产生之日起就备受争议，入罪出罪问题更成为业界热议的问题。

支持“人肉搜索”入罪的学者认为，“人肉搜索”行为泄露了公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息，是严重侵犯公民基本权益的行为，其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重，因此建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规范［1］。反对“人肉搜索”入罪的学者认为，“人肉搜索”行为的定性问题相当复杂，涉及方方面面，其概念的界定等基本问题尚在研究和讨论之中。因此，“人肉搜索”入罪的时机还不成熟［2］。从社会大众层面来看，人民网所作的一次调查显示，超过九成的被调查网民反对立法禁止“人肉搜索”，认为不利于“草根监督”［3］。

2009年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》第7条规定:“在《刑法》第253条后增加一条，作为第253条之一:国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”可见，《刑法修正案(七)》虽然对个人信息保护有所规定，但主要针对的是政府部门和商业经营者非法获取或者出售个人信息的行为，而不是直接针对“人肉搜索”，对于网友个人的“人肉搜索”行为，刑法并未对其进行规制。这一规定将“人肉搜索”入罪的争议暂时搁置，在某种意义上表明了“人肉搜索”入罪现在并不具备正当性与合理性。笔者认为这一规定是恰当的，是符合刑法谦抑性的内在价值蕴涵的。

二、刑法谦抑性的内在价值蕴涵

刑法作为一种强行法，虽然以维护和扩大自由为己任，但这种目的的实现需以限制某些自由为代价。同时在对某些自由进行限制时必须适度，如果掌握不当，过分介入、干预人们的生活，则不仅无法实现刑罚的目的，反而会适得其反。正如德国著名学者耶林所指出的:“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”刑法机能的效用总是有限的:一方面，依靠刑法可以在一定程度上抑制犯罪;另一方面，刑法并不是以所有的违法行为为规制对象的，而只能限制地适用于必要的范围内。基于对刑罚功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法所应该追求的价值目标［4］。从中外众多学者对刑法谦抑性理念内在价值蕴涵的表述与界定来看，刑法谦抑性具有如下内涵。

(一)刑法的补充性和最后性

刑法制裁是法律制裁体系中最为严厉的一种，这就决定了它在维护社会秩序上的补充性和最后性地位，刑法应是法益保护的最后一道屏障。日本刑法学家平野龙一指出:“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”［4］也就是说，只有穷尽其他方法措施的情况下才可适用刑法，并且刑法的补充性和最后性还要求必须处理好刑法与道德及其他法律的关系。法律是最低限度的道德要求。尽管包括刑法在内的法律都应遵循道德的要求，都应具有扬善的功能，但刑法不是扬善的工具，并非所有的道德要求都应为刑法所囊括，而只有那些具有严重社会危害性的、非以刑罚手段加以应对不能达到目的的道德规范才能上升为刑法规范。同时，对于社会中出现的道德失范问题，若能诉诸民法、行政法等其他法律调整手段加以解决，则无须动用刑法这种最严厉的惩罚措施进行追究，刑法应当具有补充性和最后性。

(二)刑法的宽容性

陈兴良教授基于对“宽容”一词的人道主义思考，认为刑法的宽容性是指刑法介入社会生活时应当抱有尊重、保护、扩大公民自由和权利的极大同情心，以增进人类福利为其终极目标。如何实现秩序维护机能与自由保障机能的协调和谐，永远是刑法理论和刑法实践的核心问题。应当以最小限度的社会秩序来保障最大限度的公民自由，实现“小政府、大社会”［5］。宽容性是刑法谦抑性的题中应有之义，因为“谦抑”含有谦虚、抑制之意，这就要求刑法自身必须内敛、紧缩，而刑法这种自身的内敛和紧缩恰恰表现为其外在的宽容。刑法的宽容性是对个人自由权利与利益的强调与尊重。当然，这种宽容是建立在社会和个人利益得到充分保障基础之上的宽容，而不是片面追求刑法的宽容性而置社会和个人正当法益于不顾。

(三)刑法的经济性

对于刑法的经济性，陈兴良教授指出:“刑法的谦抑性必然要求刑法节俭。这里的节俭也就是所谓经济。刑法的经济性是一个关系概念，并不是指一味地裁减刑法，而是指以最少的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。因此，这里涉及刑法的经济分析。”［4］刑法作为国家行使权力的一种手段，其运作是需要耗费一定的社会资源与经济费用的，刑事立法、司法的运行需要投入大量的人力物力，刑事设施的维持也离不开一定的物质支撑。对刑法资源的过多投入，在一定程度上意味着对其他社会资源支出的减少。另外，对犯罪者发动刑事司法程序，有时对于抑制犯罪不仅徒劳无功，还可能适得其反。因此，刑法的谦抑性要求对国家的有限司法资源进行优化配置，若能运用其他手段调整社会关系，就不动用刑罚手段，以降低刑法成本，提高刑法效益，实现效益最大化。

刑法谦抑性不仅是一个刑法理念问题，更是一种广泛的刑事政策运动［6］。在提倡保障人权，构建和谐社会的时代背景下，以刑法谦抑性为指导研究“人肉搜索”的入罪问题无疑具有重大的理论意义和实践意义。

三、“人肉搜索”入罪有违刑法的谦抑性

(一)“人肉搜索”入罪不符合刑法的补充性和最后性

主张“人肉搜索”入罪的学者认为:一方面“人肉搜索”通过网络公开了特定人的信息，而这些信息多涉及隐私;另一方面这些隐私信息的公开可能导致当事人名誉受损。因此“人肉搜索”是侵犯公民隐私权、名誉权等基本权益的违法行为，需要用刑法来进行规制。不可否认，作为公民通过互联网表达和交流信息的渠道，“人肉搜索”往往通过网络对特定个体的信息进行公开，使这些信息处于不特定多数人可知的状态，这在一定程度上确有可能侵犯公民的隐私权。

但通过对大量“人肉搜索”实例的观察可知，“人肉搜索”大多是网友利用当事人在网上已经公布的个人信息及其他相关信息进行整合，进而得出自己的结论与看法，是对当事人已经公开的信息的传播与再传播。既然当事人的信息已由其进行了公开，这些信息便不属于隐私的范畴。因此，它们并不能够说“人肉搜索”行为就一定侵犯了公民的隐私权。就此种单纯的传播、整合、评论行为而言，并不涉及违法情形。在一些情况下，如果发起搜索或提供信息的人在“人肉搜索”过程中确实通过非法的渠道获得了他人并未公开的信息，则可能存在侵犯他人隐私或损害他人名誉的情形，但若此时的行为未达到严重的社会危害性，即使要追究责任，也不必纳入刑法范畴。此时的法律争议在民事法律制度框架内就可以有效解决，如可以要求行为人承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失等责任形式，即可以通过民事赔偿与民事制裁的方法来解决，而非必须由刑法介入。而在另外一些情况下，针对那些诸如恶意攻击、谩骂、侮辱、诽谤、恐吓等给当事人造成严重后果的严重侵犯他人隐私权或是名誉权的行为，也并非必须通过“人肉搜索”入罪来解决。这种情形完全可以依现行刑法中的诽谤罪、侮辱罪或非法获取个人信息罪进行妥善处理，没有另设新罪的必要性。

此外，由于网络的虚拟性，对于公民在“人肉搜索”中所产生的不当行为，更多地需要从道德层面来进行引导，提高网民自身的道德素养，加强其自身的法律意识。在法律层面上，应通过完善民事立法加强对公民隐私权的保护;通过完善行政法规对网络管理制度进行规范。因此，对“人肉搜索”的规制更多地需要依靠道德、习惯等内在力量以及民法、行政法等其他法律手段之间的协调互动加以妥善解决，而非简单地动辄以刑法进行威吓与制裁。刑法作为其他部门法的保障法，是惩处严重违法行为的最后必要手段，在民法尚未对隐私权作出明确的规定、行政立法尚未满足公民必要的知情权之前，奢谈“人肉搜索”入罪是违背刑法的补充性和最后性理念的。

(二)“人肉搜索”入罪不符合刑法的宽容性

在“人肉搜索”中，公民享有的言论自由、舆论监督与他人隐私不受侵犯之间的冲突，实质上是自由价值与秩序价值之间的冲突。自由“是做法律许可的一切事情的权利”［7］，秩序则“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”［8］。自由与秩序是既对立又统一的关系，自由必须在秩序的框架之内行使，而对秩序的维护又不能以牺牲自由为代价。刑法的宽容性的核心就是要求实现秩序维护与自由保障的协调。

因此，在处理“人肉搜索”产生的问题时要求我们必须处理好二者之间的关系。“人肉搜索”是公民享有的以互联网为平台的言论表达自由的体现，是公民公共参与、公共监督的一种有效形式，也是公民享有知情权的体现。从大量实例来看，“人肉搜索”在发挥舆论监督的积极作用、维护社会公平正义、有效进行批评建议等方面扮演了重要角色，发挥了重大作用。所以法律对“人肉搜索”这种自由与权利的限制应是必要的和合理的，其对社会秩序的维护应建立在更好地保障公民享有自由与权利的基础之上。公民的个人隐私固然要保护，社会秩序固然要维护，但是公民的言论表达自由、知情权、批评建议监督权更是公民享有的重要权利，同样需要得到法律的平等保护。如果将“人肉搜索”入罪，必然会使人们在行使其享有的言论表达自由和批评建议监督权利时有所顾忌，对道德失范行为的监督批评和侵犯隐私权的犯罪行为之间边界的模糊性会使人们在行使权利时“如履薄冰”，这必然会在很大程度上打击公众利用网络媒体进行监督的积极性，使得公民的网络言论自由和知情权受到极大限制，也不利于刑法尊重、保护、扩大公民自由和权利目标的实现。所以，“人肉搜索”入罪对实现秩序维护与自由保障的协调是有害无益的，是违背刑法的宽容性的。

(三)“人肉搜索”入罪不符合刑法的经济性

“人肉搜索”入罪在现实操作方面存在着障碍与难题。首先，目前“人肉搜索”的主体主要包括搜索发起人、提供真实信息的人、提供虚假信息的人、对被搜索人进行评论的人、纯粹看热闹跟帖的人、网络服务商等。可见，“人肉搜索”参与者众多，在具体案件中，如果主张“人肉搜索”构成犯罪，如果要追究刑事责任，究竟是追究谁的责任在实践中难以把握。此外，由于我国目前还未实行网络实名制，主体的分散性与虚拟性使得监控、调查与取证都成为棘手的工作。其次，刑法的罪刑法定原则要求刑法具有明确性和确定性。“人肉搜索”入罪的前提是对其所保护的法益的明确界定，否则便难以明确“人肉搜索”入罪后所保护的客体，也就无法确定侵犯他人隐私权的具体入罪标准。而“人肉搜索”入罪的客体——隐私权，在我国现行的民事法律制度中并没有明确定义。公民的隐私权和界限没有法律上的依据，在对社会不良现象进行批评和侵犯他人的隐私权上没有存在一个平衡点［9］。因此，隐私权立法的缺失使得“人肉搜索”入罪缺乏成熟的前提条件。而在这些难题与障碍还未解决的情况下，主张“人肉搜索”入罪势必会加大刑法规制的实现成本。

运用刑法规制某种不当行为必须具有预防或抑制该行为的效果，同时还须考虑这种规制的积极与消极影响。不可否认，“人肉搜索”入罪会在规制一小部分人的不当行为上产生一定作用，但其副作用亦很明显。如前所述，“人肉搜索”在舆论监督方面具有重要意义，而“人肉搜索”入罪不仅不能使公众产生对该规范的维护意识，相反会使公众产生抵触情绪，可见“人肉搜索”入罪并不具有预防或抑制不当行为的明显效果。而且众多的事实也已经证明，过度适用刑罚手段来调节社会纠纷，不仅会加大法制运行的成本，也会逐渐削弱刑法应有的威慑力，使其最终的执行效果大打折扣。刑法的成本很高，其副作用也很大，如果启动刑法并不能有效解决问题，则刑法的介入就会带来司法资源的浪费，所以，对于“人肉搜索”行为，更多的应是有益的引导而不是盲目的禁止。在目前尚不成熟的条件下，急于将“人肉搜索”入罪，其消极影响远远大于积极影响，这也是与刑法的经济性不符的。

［1］宋识径.全国人大代表建议立法追究“人肉搜索”者的刑事责任［N］.检察日报，2008－08－26.

［2］郭爱娣.全国人大法工委，刑法修正案人肉搜索未入罪［N］.京华时报，2009－03－01.

［3］汪晓东.调查称超过9成网民认为禁止人肉搜索不利于监督［N］.人民日报，2009－01－20.

［4］陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含［J］.现代法学，1996，(3).

［5］魏东.现代刑法的犯罪化根据［M］.北京:中国民主法制出版社，2004.4－5.

［6］熊永明，胡祥福.刑法谦抑性研究［M］.北京:群众出版社，2007.3.

［7］张文显.法理学［M］.北京:高等教育出版社，2003.401.

［8］博登海默.法理学:法哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999.219.

［9］韩文成.网络信息隐私权法律保护研究［J］河北法学，2007，(12).