防卫意思构成标准的反思与重构

2011-08-15王剑波

铁道警察学院学报 2011年5期

王剑波

(首都经济贸易大学法学院，北京100070)

一、引论

我国1979年刑法颁布实施后，关于正当防卫必须具备哪些条件才能成立，刑法理论界通说认为，应当具备以下四个条件:(1)正当防卫只能针对不法侵害实施;(2)防卫的对象必须是正在进行的不法侵害;(3)防卫必须是针对不法侵害者本人实行; (4)防卫不能超过必要的限度［1］。但是，随着我国刑法学研究的不断深入，不少学者对上述通说提出了异议。例如，有学者认为，刑法学界关于正当防卫构成的通说所主张的四个条件只不过反映了正当防卫的客观方面。正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一，应当在刑法学界通说所主张的正当防卫的四个客观条件的基础上，增加一个主观条件，即防卫意思［2］。在此基础上，我国刑法理论通说也随之转变了立场，认为正当防卫的条件是主观意思与客观行为的统一。只有行为人在主观上具有正当的防卫意思，在客观上实施了有益的防卫行为时，才符合正当防卫的条件。具体而言，正当防卫的成立应当具备以下五个条件:(1)实施正当防卫的起因条件:必须有不法侵害存在;(2)正当防卫的时间条件:必须是不法侵害正在进行之时;(3)正当防卫的对象条件:必须对不法侵害人实施;(4)正当防卫的主观条件:防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的;(5)正当防卫的强度条件:防卫行为不能超过必要的限度［3］。

1997年新刑法修订后，我国刑法理论通说仍坚持五条件说的主张，认为正当防卫的成立包括主观条件与客观条件，正当防卫的主观条件即防卫意思，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害、保护合法权益的心理状态。它包括防卫认识和防卫目的两方面的内容:(1)防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括对不法侵害的诸多事实因素的认识，其基本内容应当有:其一，明确认识侵害合法权益的不法行为的存在;其二，明确认识不法侵害正在进行;其三，明确认识不法侵害者;第四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。此外，还应大体认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果。(2)防卫目的。即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。凡正当的防卫意思都必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的。防卫目的是确定防卫意思的关键。正当防卫意思包括两个层次:第一层次是制止不法侵害;第二层次是通过制止不法侵害，保护合法权益［4］。

然而，近年来，随着我国刑法学的进一步发展，在正当防卫的成立条件问题上，开始出现了淡化防卫意思的内容，甚至于否认防卫意思是正当防卫成立条件的倾向。例如，有学者认为，“行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识”［5］。还有学者认为，“就正当防卫的主观要件而言，防卫人只要对正在面临的紧急不法侵害具有认识就足够了”［6］。另有学者认为，“在实际判断中，具备两个条件就可以肯定防卫意思的存在:第一，行为人认识到自己的行为是针对正在进行的不法侵害行为实施。第二，行为人在防卫认识的基础上没有主导的不法侵害意图，即行为人的意志内容不是积极的侵害防卫对象的权益。至于行为人有无保护合法权益的积极目的，是不是出于回避侵害的本能心理趋向，则在所不问”［7］。

那么，成立正当防卫是否需要防卫意思?如果不需要，理由何在?如果需要，对防卫意思的内容应如何理解?这是目前我国刑法理论中迫切需要探讨的问题。本文将在借鉴国外相关理论的基础上，立足于我国现行刑法对正当防卫制度的规定，从正当防卫正当化的根据出发，对上述问题进行论述，具体研究思路如下:首先，介绍有关防卫意思不要说和防卫意思必要说之争，借以明确防卫意思必要说的合理性;其次，以防卫意思必要说为切入点，阐明防卫认识说的合理性;最后，简单归纳出本文的结论。

二、防卫意思的必要与否

(一)防卫意思不要说与必要说之争

关于正当防卫的成立是否必须以具有防卫意思为必要，德日刑法学中历来存在防卫意思不要说和防卫意思必要说之争。防卫意思不要说和防卫意思必要说的对立，源于对违法性实质的不同理解。

1.防卫意思不要说

防卫意思不要说是结果无价值论的理论归结。按照结果无价值论的见解，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。这样，只要行为在客观上没有对法益造成侵害或者威胁就不违法，至于行为人的主观心理则在所不问。具体而言，防卫意思不要说认为，正当防卫是在紧急的情况下实施的，因此，只要防卫行为在客观上制止了不法侵害，保护了合法权益，且没有造成过当结果的，就阻却违法。至于行为人在主观上是否具有防卫意思，与正当防卫的成立没有关系，即正当防卫的成立不要求行为人主观上具有防卫意思。简言之，防卫意思不要说的立论基础是:(1)是违法还是适法，应当客观地决定，不应考虑行为人的主观;(2)由于防卫行为反射地实行的场合不少，如果立于防卫意思必要说，正当防卫成立的范围就会显著狭窄;(3)如果采取防卫意思必要说，就不能不否定出于过失的正当防卫，这是不妥当的［8］。

在德日刑法学界，防卫意思不要说历来为少数学者所主张。日本学者小野清一郎、平野龙一、内藤谦、前田雅英等持此见解。但是，近年来，随着结果无价值论在日本刑法学界的强势崛起，防卫意思不要说的主张在日本刑法学界日渐有力，不少学者坚持这一立场。例如，西田典之教授认为:“即便并无防卫的意思，即对处于正当防卫状况并无认识之时，仍成立正当防卫。这是因为，只要客观上处于正当防卫状况，便具有防卫效果，在防卫所必要的限度之内，客观上也减少、消灭了攻击者的要保护性，仅此便可直接体现违法阻却的效果。”［9］此外，在法国，相关的刑事立法与刑法理论并没有将防卫意思作为正当防卫成立的必要条件。成立正当防卫，只要对于客观上存在的具备一定特征的不法侵害行为，行为人实施了必要的、有限度的防卫行为就可以了［10］。

2.防卫意思必要说

防卫意思必要说是行为无价值二元论的理论归结。按照行为无价值二元论的见解，违法性的实质是违反社会伦理秩序的法益侵害，结果无价值与行为无价值是违法性判断的两个基石。依此，违法要素，不仅包括影响法益侵害结果的客观违法要素，还包括对法益侵害或规范违反有影响的主观违法要素。而且，“广义上的主观的违法要素之中，存在只有在行为人具有一定主观要素，才将本来的违法行为看作是合法行为的情况。这样，在违法性上，就有和在积极地为违法性提供基础的本来的主观违法要素相反的方向上起作用的主观要素，这种要素被称为‘主观的正当化要素’(主观的排除违法要素)。其代表性的例子，就是正当防卫中的防卫意思”［11］。具体而言，防卫意思必要说认为正当防卫行为是客观的正当化要素与主观的正当化要素的统一，因此，成立正当防卫，除了行为在客观上制止了不法侵害，保护了合法权益，且没有造成过当结果，还必须是在防卫意思的支配下实施的，才能阻却其违法性。否则，即便客观上产生了防卫效果，也不能成立正当防卫。简言之，防卫意思必要说的立论基础是:(1)因为刑法中的行为是由主观的要素与客观的要素组成的，这点在防卫行为中也当然成为前提，所以与承认作为犯罪成立要件的主观的违法要素相对应，也应当承认主观的正当化要素。(2)明显以犯罪的意图实施攻击行为，惹起行为人所预想的结果，如能承认是正当防卫，就会保护不法者，招致违反由法的自己保全或法的确证意图维持社会秩序的正当防卫的旨趣的结果。(3)采防卫意思必要说能够承认基于过失的正当防卫［8］(P351)。

在德日刑法学界，防卫意思必要说既是刑法理论的通说，也是判例所坚持的立场。德国学者李斯特、耶赛克、罗克辛、库伦等以及日本学者木村龟二、佐伯千仞、团藤重光、福田平、大塚仁、西原春夫、川端博、大谷实、野村稔等均持此说。例如，在德国，李斯特教授认为:“具有防卫意图的行为才可被认为是‘防卫行为’。侵犯他人的法益，但不知道自己的行为已构成针对自己或第三人攻击的正当防卫;换句话说，不是以防卫为目的而侵犯他人之法益的，不属于《刑法典》第53条规定的正当防卫行为。”［12］耶赛克教授指出:“为使构成要件的行为合法化，仅仅存在相关合法化事由的客观条件是不够的。行为人必须认识到合法化状况的存在，以便行使因该状况的存在而赋予他的权利，或者履行因此而要求他应当履行的义务。在判例中，也已经广泛地承认了主观的合法化要素理论。例如，在帝国法院刑事判决和联邦法院刑事判决中，要求具有正当防卫的意思。”［13］在日本，大塚仁教授认为:“不要说认为，不少防卫行为是突然反射地实施的，以防卫的意思为要件就会显著地缩小其成立范围，或者认为应该客观地确定违法性的存否，不需要防卫的意思。但是，连仅仅偶然地产生了防卫的结果时和明显以犯罪的意图实施了行为时的情形，都视为正当防卫，是不妥当的。而且，毋庸置疑的是，刑法中的行为应该由主观的要素和客观的要素来构成，对防卫行为也必须如此。防卫的意思，应该是作为违法性阻却事由的正当防卫行为中的主观的正当化要素。另外，在文理上，‘为了’防卫权利之语，也可以说表示着防卫意思的必要性。因此，必要说是妥当的。”［14］

(二)本文的立场:防卫意思必要说之提倡

由上可知，防卫意思不要说立足于传统犯罪理论，从“违法是客观的，责任是主观的”立场出发，否认存在主观的违法要素，认为违法性的判断对象，仅限于行为的客观事实，至于行为人的主观情事，则属于责任判断的对象。立足于这一理论基础，防卫意思不要说认为，即使行为人没有认识到不法侵害的存在，但只要行为在客观上达到了防卫效果，就可阻却行为的违法，即主观防卫意思的有无，不影响正当防卫的成立;如果将防卫意思作为正当防卫的成立条件，就会否定反射情形下的正当防卫与过失正当防卫等概念的存在，从而使得正当防卫的成立范围过窄。防卫意思必要说则以承认主观的违法要素为前提，认为对行为的法益侵害性或规范违反性有影响的主观事实，都应当看作主观的违法要素，违法性的判断对象，不限于行为的客观事实，还包括行为人的主观情事。由此，主观要素不但可以影响违法性的阻却，而且，在违法性的阻却事由上，亦应将主观要素考虑在内。立足于这一理论基础，防卫意思必要说认为，行为人的主观防卫意思是消极意义上的主观违法要素，亦即主观的正当化要素;防卫行为必须在防卫意思的支配下实施才能阻却其违法性，否则，即便客观上产生了防卫效果，也不能成立正当防卫。

在笔者看来，防卫意思不要说的立论基础并不妥当，理论见解也有失周全。在行为人明显出于犯罪的意图而实施攻击行为，并惹起行为人所预想的结果的场合，如仍承认其行为属正当防卫，显然是对不法行为者的保护，这也违反了通过“自我保护与法的确证”来保护个人合法权益、维持社会秩序的正当防卫的宗旨。因此，在一般情况下，否定“偶然防卫”与“挑拨防卫”等概念的存在，并未不当缩小正当防卫的成立范围。而且，只要从“自我保护与法的确证”这一原理出发，对防卫意思的内容作出合理的界定，并不会完全否认过失正当防卫的存在。综上所述，依本文的立场，应以必要说为妥。

前文已述，在大陆法系刑法理论中，结果无价值论与行为无价值论是围绕违法性的实质而形成的对立概念。就我国刑法的犯罪论体系而言，由于其并未采用大陆法系国家的构成要件符合性—违法性—有责性的三阶段的犯罪成立体系，因此，我国传统的刑法理论中并不存在结果无价值论与行为无价值论的概念。但是，不能否认，我国传统的刑法理论源于大陆法系刑法理论，由此，结果无价值论与行为无价值论所争论的问题在我国刑法学中同样存在。而且，随着我国刑法学研究的不断深入，不少学者开始用结果无价值论与行为无价值论来分析解决我国刑法学中所存在的一些问题。此外，比较大陆法系刑法理论与我国刑法理论，大陆法系刑法理论中的违法性问题是与我国刑法学中的社会危害性问题相对应的。而且，在社会危害性的判断问题上，我国刑法理论通说采用了与大陆法系刑法理论中的行为无价值二元论相似的判断方法，认为“犯罪的社会危害性，是一个内涵十分广泛的范畴，它既体现着主观的内容，又具有客观属性。从司法的角度来看，行为的社会危害性及其程度，除了通过行为所侵犯的社会关系表现出来外，还通过行为的性质、方法、手段或者其他有关情节，行为是否造成危害结果、危害结果的大小，行为人本身的情况，行为人主观方面的情况等等表现出来”［15］。再者，我国现行《刑法》第20条第1款明确规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。如果对这一规定予以文理解释，必须承认，只有具备防卫意思，才可能成立正当防卫。这既是我国刑法理论的通说，也是司法实践所坚持的立场。

三、防卫意思的内容界定

前文已述，在德日刑法学界，防卫意思必要说既是刑法理论的通说，也是判例所坚持的立场。但是，关于防卫意思的内容为何，学说上历来存在着关于防卫动机的目的说与防卫认识说之间的对立。

(一)关于防卫动机的目的说与防卫认识说之争

1.防卫动机的目的说

防卫动机之目的说认为，防卫意思是认识到急迫的不法侵害，并积极地防卫不法侵害，保护自己或他人权益的动机和目的。

在德日刑法学界，防卫动机之目的说历来为少数学者所主张。例如，日本学者草野豹一郎认为，正当防卫，“要出于防卫自己或者他人的权利之目的，所以，缺乏此目的时，不成立正当防卫”［16］。山中敬一教授论述说:“……只是以认识正当防卫状况为前提，对该认识增加要求防卫的目的、动机的，是目的说。如果认为防卫的目的、动机是必要的，那么行为人面对侵害而狼狈、惊愕、激愤、兴奋、狂乱过度反击的场合，防卫的意思就被否定。”［17］在日本，这一学说也只是早期判例所坚持的立场。日本早先的判例态度为:若非完全出于防卫的目的或动机，则不能称为具有防卫的意思。例如，在A女与B女争吵之时，被告人试图居中调停，但B女突然向被告人猛扑过来并抓住了被告人的胸口，被告人非常气愤，将B女推入海中，B女由于呛了海水引发支气管炎，对此，判例认为被告人是出于气愤才实施暴行，并无防卫的意思，因而否定成立正当防卫、防卫过当［18］。

2.防卫认识说

防卫认识说认为，防卫意思是认识到正在遭受急迫的不法侵害的心理状态。

在德日，防卫认识说既是刑法理论的通说，也是如今判例所坚持的立场。例如，在德国，李斯特教授认为:“不要求防卫攻击之人只是为防卫目的而为防卫行为，对防卫之概念作此等限制是不可取的。”［12］耶赛克教授指出:“防卫行为，首先必须体现防卫的意思。其他动机如憎恨、激愤或者报复心理，只要存在防卫的意思，此等动机共存是被允许的。”［13］在日本，大塚仁教授认为，“所谓防卫的意思只要是有意识到急迫不正的侵害并想避免它这种单纯的心理状态就够了。”［14］野村稔教授认为:“防卫的意思是指对于作为反击行为状况的‘急迫不正的侵害’的认识。”［18］大谷实教授认为:“防卫意思，是认识到正在遭受紧急不法的侵害的心理状态。”［19］

(二)本文的立场:防卫认识说之提倡

由上可知，对防卫意思的理解不同，会直接导致正当防卫成立范围的不同。目的说认为，行为人不仅要认识到急迫的不法侵害，还必须具有保护自己或他人权益的动机和目的，如此才能肯定防卫意思的存在。按照这一见解，只要行为人没有积极的防卫目的、动机，就应否认防卫意思的存在。那么，行为人出于紧张、惊愕、恐惧、憎恨、激愤或者报复心理而实施反击的场合，应一概否认防卫意思的存在。防卫认识说则认为，只要行为人认识到自己的行为是与急迫的不法侵害相对抗的行为，就具有防卫意思，而不以积极的防卫目的、动机的存在为必要。按照这一见解，只要存在上述认识，即使在行为人没有积极的防卫目的、动机，只是出于紧张、惊愕、恐惧、憎恨、激愤或者报复心理而实施反击的场合，同样可以肯定防卫意思的存在。但是，在行为人完全出于积极的加害意思而实施攻击的场合，就不能说其具有防卫意思。例如，一般情况下，“偶然防卫”、“挑拨防卫”、“互相斗殴”即欠缺防卫意思。

在本文看来，防卫动机之目的说的主张并不妥当，其不当地缩小了正当防卫的成立范围，与正当防卫正当化的根据相背离。前文已述，从本质上看，正当防卫作为人类与生俱来的自卫本能，是避免个人受到侵害、实现个人自由的必要手段，这是一种自然的、天赋的权利。这也是刑法肯认正当防卫制度的根据。由此，一方面，在急迫的不法侵害发生时，行为人完全可能由于极度紧张、惊愕、恐惧而陷入意识不清的状态，本能地对侵害行为进行反击。此时，显然难以说行为人主观上就具有防卫的动机和目的。但是，如果因此就认为在这种场合下行为人不具有防卫意思因而不是正当防卫也是不合适的。因为，正如霍姆斯大法官所说，“在面对举刀的情况下不能要求作出分寸恰当的反应”［20］，这种情形下的反击行为仍是自我防卫、自我保护本能的体现，从而难以否定其正当防卫的性质。另一方面，在急迫的不法侵害发生时，行为人可能会出于憎恨、激愤或者报复心理对侵害人实施攻击，此时，显然行为人主观上不具有防卫的动机和目的。但是，如果因此就认为在这种场合下行为人不具有防卫意思，因而不是正当防卫，也是不合适的。虽然耶稣告诉我们，“有人打你的右脸，连左脸也转过来由他打”，但这也只是上帝才具有的胸襟。就我们世俗人类而言，受到不法的攻击，本能地就会产生憎恨、激愤或者报复心态。显然，在这一心态驱使下所实施的攻击行为，仍是自我防卫、自我保护本能的体现。综上所述，防卫认识说体现了正当防卫正当化的根据，因此，应以该说为妥。

前文已述，由于我国现行刑法关于正当防卫的规定使用了“为了使……”这一极富主观色彩的用语，因此，肯定正当防卫的成立需要具备防卫意思是罪刑法定原则下的必然选择。当然，如前文所述，这一选择也是科学合理的，既受到了刑法学理论的肯定，也受到了司法实践的认可。但是，关于防卫意思的内容为何，我国刑法理论通说主张防卫动机之目的说，即防卫的认识与防卫目的是构成防卫意思并决定其性质必不可少的两个因素。二者结为一体，相互影响，紧密相关。防卫认识是防卫意思的前提，起基础的作用，而防卫目的则是防卫意思的核心，起着决定防卫行为正确合法的关键作用，二者缺一都会使防卫意思——正当防卫的主观条件不能成立［22］。在本文看来，上述见解将防卫意思解释为防卫目的和防卫动机，不当地限定了正当防卫的成立范围，是对防卫人的苛求，并不妥当。