从“微博打拐”看我国流乞儿童隐私权的法律保护

张丽明

（龙岩学院 经济与管理学院，福建 龙岩 364012）

从“微博打拐”看我国流乞儿童隐私权的法律保护

张丽明

（龙岩学院 经济与管理学院，福建 龙岩 364012）

网络盛传的“随手拍照解救行乞儿童”行为是对流乞儿童隐私权的侵害。强调对流乞儿童隐私权的保护，是人权的基本要求，更是基于对儿童身心健康发展的考虑。为了更好地保护流乞儿童权利，应该秉持以儿童为本的理念，确立儿童优先的宪法原则，在民事立法上明确对儿童隐私的保护，在司法实践中采用直接保护的方式，同时应加强对隐私权保护的宣传教育。

微博打拐；流乞儿童；以儿童为本；隐私权；法律保护

一、问题的缘起

2011年新春伊始，一场由中国社科院学者于建嵘教授倡导、网络发端、公民参与、政府响应的“随手拍照解救行乞儿童”的微博打拐行动，得到了广大网友、社会各界和公安机关的热烈响应，各方社会力量凝结在一起，迅速形成舆论热点。该行动展示了社会力量的强大，对于发挥社会力量的良性作用，推进社会发展，具有重要意义。它是信息化时代公民与政府就社会事务通过互联网形成良性互动的经典范例。随着事件的不断推进，公众开始思考和研判通过微博公布流浪乞讨儿童照片的打拐方法是否和打拐初衷相符，是否找对了方向。部分理性网友对“微博打拐”的法律依据提出质疑：通过街拍方式上传乞讨者照片是否侵犯了乞讨者的肖像权和隐私权？对此焦点问题，众说纷纭。持否定态度者认为，“各类人身权利在彼此存在一定冲突的情况下，需要择重弃轻。在生存受到威胁的情况下，生存权应优先于隐私权、肖像权。当被拐卖的儿童面临失去生存权、生命权的时候，肖像权、隐私权可能相对来说就是轻一些的权利，应该让位于生存权的捍卫，所谓‘两利相权取其重’。只要网友并非恶意贬损，并且不以营利为目的使用照片，则不构成侵权”；“将乞讨儿童照片公布到网上并不存在侵权问题。乞讨本身是公开活动，且让14岁以下孩子乞讨是非法行为。我们有责任去解救乞讨儿童”[1]。而持肯定态度的人则认为，能够让孩子们回家当然是好事，但这样直接公布照片，不仅侵犯了儿童的隐私权，而且可能产生不可预料的后果，因为公开的照片不仅让公安机关和志愿者看到，同时也会让犯罪团伙看到，这样孩子有可能被转移，甚至会有危险。有人则认为，虽说为了解救孩子把照片发出来的目的不是为了揭露人家的隐私，但目的之善并不能掩盖手段之恶。在这场纷争中，笔者站在了持肯定态度的一方。对此问题，在持肯定态度的群体内部也有争议，即对该侵权行为到底侵犯的是隐私权还是肖像权问题有不同的看法：第一种观点认为该行为侵犯了儿童的肖像权；第二种观点认为该行为侵犯的是隐私权；第三种观点认为该行为既侵犯了肖像权又侵犯了隐私权。笔者也持第二种观点，即随手拍照并上传网络的行为侵犯的是乞讨儿童的隐私权，诚如张新宝教授所言“这是一起以侵害肖像权为表象，实质上侵害隐私权的行为”[2]26。

二、相关概念的界定

(一) 流乞儿童

流乞儿童的称谓，目前学界没有相应的概念界定，与之最相近的一个概念就是流浪儿童。对于什么是流浪儿童，众说纷纭，至今并没有形成普遍认可的定义。中国政府认为，所谓流浪儿童，是指完全脱离家庭和监护人，连续超过24小时生活在街头，且无可靠生活保障的18周岁以下的少年和儿童。目前国内研究较多采用这一官方的界定[3]。流浪儿童的生存形式归纳起来有捡、讨、偷、卖艺、做童工这几种。根据流浪儿童生存形式的种类，结合我国政府对流浪儿童所下的定义，笔者给流乞儿童作如下定义：所谓流乞儿童，是指离开家人或者监护人，连续超过24小时生活在街头且以乞求施舍和救济度日的18周岁以下的未成年人。可见，流乞儿童与流浪儿童是不同的两个概念，同时，流乞儿童也不同于困境儿童。困境儿童主要包括那些因为社会和家庭原因而陷入特别困难境况的儿童，如：孤儿、弃儿、流浪儿童、残障儿童等。

(二) 隐私

关于隐私，有学者将隐私与阴私完全等同；也有学者认为应该把隐私与阴私区别开来。还有学者认为，隐私是个人不愿为他人所知晓和干预的私人生活。张新宝教授认为，隐私又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开。隐私包括私生活安宁和私生活秘密两个方面[2]6。笔者赞同张新宝教授的观点。

(三) 隐私权

隐私权的载体是隐私，二者有着必然的联系。从隐私到隐私权，是对人们的权利由道德引导向法律规制过渡的结果。国内外学者对隐私权的表述存在较大争议。我国学者王利明教授的观点较好地说明了隐私权的范围、性质，他认为，隐私权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利[4]518。本文即采用其观点。

随着社会的不断发展，人们对隐私的需求越来越强烈，隐私的内容也变得越来越丰富，现在逐渐扩张到包括个人资料、个人的生理信息、身体、健康、财产、基因、姓名、肖像等内容，甚至私人谈话也成为一种隐私。此外，现代社会获取信息的方式越来越多，也必然导致隐私的种类和内容越来越多。相应地，隐私权的内容也在发生着变化。美国学者布兰代斯和沃伦当年在他们的文章中所说的隐私权，仅指一种独处权，后来发展到包括私人生活的秘密。随着个人资料利用价值的增加，隐私权的内涵，由独处的权利等演变成为自己支配自己资讯资料之做成、贮存与利用的权利[5]。隐私权确定了人与人之间的距离和行为的界限。尊重他人的隐私实际上就是尊重他人的生活，尊重他人的人身自由和尊严，尊重他人生活的安宁和幸福。儿童作为独立的权利主体，同样应当享有私人生活安宁的权利，理所当然地拥有隐私并享有隐私权。

三、流乞儿童隐私权保护的价值评析

现代社会的特点就是对政府的行为越来越要求公开透明，而对个人的隐私越来越要求受到法律的保护，隐私与隐私权是私人生活的防火墙。可见，隐私权的保护实际上已经构成了现代社会的重要特征。对儿童隐私权的保护在所有的国家保护中，因其绝对无助，因其属于未来，因其身份对于族群的人伦意义，而拥有最高级别的刚性和最高级别的优先性。

(一) 保护儿童隐私权是人权保护的基本要求

《世界人权宣言》第十二条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”隐私权作为一项基本人权数次被纳入联合国国际公约的保护之下。各国普遍承认，隐私权是一项基本人权，我们尊重和保障人权，当然应该保护隐私权。隐私权体现了个人人格尊严和人身自由的价值，尤其是个人对其私生活的自决权以及个人彰显其不同于他人的文化身份的权利。所以，隐私可以说是一切法治国家共享的理念。儿童是人类的未来和希望，今天儿童的生存和发展状况决定了明天人类的生存和发展状况。因此爱护儿童是人类的一种普遍文化价值，体现着社会的文明和传统的美德。虽然儿童（包括流乞儿童）的社会生活相对简单，但他们同样拥有纯粹的个人生活，即私生活和个人空间，同样存在许多不愿公开不愿为他人所知悉的情况和秘密。因此，应该将流乞儿童的隐私权纳入法律保护的领域，以实现其基本的人权。

(二) 维护流乞儿童人格尊严，使其免受精神痛苦

流乞儿童在成年之前，他们所处的境遇，对他们的未来有极其深远的影响。儿童比成人更敏感、脆弱，他们的人生行为模式正在建立和学习中，此时的心理创伤，对于儿童来说，是一生不可逆转的。有调查显示，流乞儿童均具有自卑、不信任、自私、冷漠、胆怯、孤僻、行为不得体、坐立不安、不遵守集体规则等心理特征和行为特征。他们遇到刺激容易情绪化、易怒、紧张、敏感、脆弱，与周围事物格格不入[6]。他们不愿与人交往，内心深处有一种倔犟的特性，比较爱面子。在挫折面前，他们容易怨天尤人，并长时间地处于悲哀和忧郁的情绪之中，渐渐地发展成自我鄙视、自我轻蔑、遇事敏感、承受力差。一些孩子的抵触情绪、敌对情绪很强。这样一个特殊的弱势群体，其人格尊严更需要得到悉心呵护。

(三) 事前预防，将可能的伤害降至最低程度

网络上的信息收集可以无限膨胀，而信息的分散则具有不可逆性。因为互联网打破了地域与时间的限制，信息传播范围广、信息流通量巨大、流通速度惊人，一旦在网上发布有关个人的隐私，则其传播之广，是任何传统媒介所无法比拟的。另外，成千上万的互联网用户可以将这些资料永久地保存在自己的电脑上，从而难以被删除干净，所以一旦侵权行为发生，有可能给权利人造成难以挽回的影响和伤害。网络的这一特点可能给流乞儿童带来无止境的精神伤痛，为了尽量避免流乞儿童遭受这样的伤害，加强对流乞儿童隐私权的保护，防患于未然，是十分必要的。

我们生活的世界是一个成人主宰的世界，儿童权利一直处于社会关注的边缘。谈到儿童，我们更多的是从被塑造者、被教育者的角度出发，儿童的“真正存在”并没有得到成人的承认和接受，在这种背景下，成人很少意识到儿童还有什么独立的权利。儿童是被重视的，儿童权利却是被漠视的。相对于成人来说，儿童属于社会中的弱势群体，其权利极易被忽视、极易受到来自成人的伤害，而儿童又缺乏权利的自我救济能力，其权益的维护非常依赖于成人。因此，如何通过法律的手段保护儿童所拥有的权利，包括隐私权，是需要特别予以关注的。

四、我国儿童隐私权保护的基本思路

(一) 树立以儿童为本的国家理念

没有科学的理念为先导，一切行动就会失去方向甚至完全脱离实际。理念的正确，要远远超过局部结果的正确。因此，要保护流乞儿童的权利，有必要先树立一个国家理念，这个理念乃是我们当今文明社会的普世价值观：人生来自由，有免于恐惧、伤害的自由，儿童有获得最高医疗保障和满足基本生活需求的自由，有追求自己幸福生活的自由。因此，我们应当以《儿童权利公约》为根本，转变以往成人社会视儿童为其附属的观念，真正从儿童主体性、权利独立性出发，秉持儿童最大利益优先原则，树立以儿童为本的理念，优先考虑儿童的最大利益，充分尊重儿童表达自己利益诉求的能力与权利[7]，还原儿童本该拥有的话语权。

(二) 流乞儿童隐私权保护的基本思路

对流乞儿童隐私权保护的基本方法有两种，即预防和救济。立法保护具有预防性，司法保护具有救济性。在一个法制健全的国家里，立法、司法保护应共存于一个和谐的权利保护体系中。建立和完善我国隐私权保护制度不仅符合国际社会人权保护的趋势，也是保持我国法律体系系统性、完整性的需要。笔者认为，对于当前完善隐私权的问题，可以从以下几点考虑。

首先，确立“儿童保护优先”的宪法原则。隐私权在其“原产地”美国就是一种宪法上的权利，是作为基本人权加以保护的。我国要加强对隐私权的法律保护，将隐私权规定在宪法当中是首先要解决的问题。司法解释对隐私权所做的规定，位阶明显偏低。因此不妨在宪法第二章“公民的基本权利和义务”部分明确规定“公民的隐私权受法律保护，国家优先对儿童权利进行保护”。

其次，在民事立法上进一步加以确认，明确隐私权是一种独立的具体人格权。我国《民法通则》没有确认公民的隐私权，也没有以其他方式保护公民的隐私，司法解释也只是将侵害隐私的部分内容纳入侵害名誉权的范畴，隐私实质上被当作一种名誉方面的利益。这不利于对公民隐私权的充分保护。纵观世界各国，对隐私权的保护方式有间接保护和直接保护两种，我国目前的保护方式为间接保护。由于间接保护是将隐私权寄托于其他权利中，容易造成保护手段的失衡，因此笔者认为，应该在法律制度上对隐私权进行直接保护，即在民法中对隐私权作正面宣示性规定，明文规定隐私权是一项独立的具体人格权。

再次，从司法上实施救济。从司法实践来看，由于我国《民法通则》没有直接规定对公民个人隐私权的保护，而只是一般性地规定了公民的人格尊严受到法律保护。这种间接保护隐私权的方法，一方面必然使大量侵害隐私权但因未造成名誉权损害的侵权行为不能受到法律制裁，这与法律的公平、正义相背离；另一方面，侵犯隐私权的行为不只属于一种侵权行为，而是包含了几种侵权行为，只是以统一的隐私权侵害为名罢了，这显然不利于对公民隐私权的保护。因此，我国可以借鉴国外隐私权保护的经验，在诉讼法中赋予公民以隐私权受侵害为由提起的诉讼权利，由间接保护方式逐步转入直接保护方式。同时，要在民事诉讼法、刑事诉讼法等程序法中更明确规定司法机关保护当事人隐私权益的职责，尽快建立隐私案件审判制度。

最后，加强对隐私权保护的宣传教育。隐私权是一个从西方移植的概念，在中国的文化逻辑中，个人之“私”最缺乏正当性，其在法律文化中的典型表现是“义务人”、“道德人”、“透明人”，而非“权利人”。“公”对于“私”占据了制度、道德和舆论上无可匹敌的巨大优势。文化资源的匮乏，已经成为将隐私权从法律的文字规定转化为整体社会对个人隐私的尊重的最大障碍。目前，我国还没有普遍形成尊重和保护隐私权的法律意识。进行尊重公民隐私权的普法教育，加强对隐私权的宣传，提高全民的隐私观念，形成尊重他人隐私的社会风尚，使侵害隐私权的行为失去滋生的社会环境，是加强隐私权保护不可缺少的措施。这一举措虽然是法律之外的，但无疑是一项治本的措施。

毫无疑问，“微博打拐”有利有弊。社会自发的积极向善的救助行动可以起到事半功倍、节省国家资源的良好效果。但是，由于众多网友只是凭一腔热情、不加理性思索采取这些善意的行动，容易导致对权利的侵害，从而引发新的纠纷、争议，甚至引发社会恐慌。互联网本身是一把双刃剑，网上大量的寻人启事难辨真假，网络欺诈也无处不在，所谓“成也网络，败也网络”。“微博打拐”有很好的标本意义。当然，笔者反对随手拍照并上传网络广为流传的行为，并不意味着赞成儿童乞讨。事实上，不管儿童基于什么状况下的乞讨，都不能掩盖将儿童当成牟利工具使用的罪恶。同时，强调对流乞儿童隐私权的保护，并不是否定对其生存权、健康权的保护，而是主张选择既能保护儿童生存权、健康权，又不侵害其隐私权的权利保护方式。善意的人们不会愿意目睹那种“当下人们对利益的权衡取舍在彼时化作孩子生命中永远无法承受之重”的结局。因此，不妨建立一个专门的数据库，网友拍到乞讨儿童照片后，可以通过专用信箱转给“随手拍”。通过新浪的数据支持，在转发这条消息时，不再转发照片。照片将直接进入数据库，通过相关软件进行识别，然后，根据线索发给警方和寻找孩子的家长。这样既可以保护流乞儿童的隐私，又不失“微博打拐”的初衷。

[1] 邵国永，张克，李红，等．微博打拐背后的法律思考[EB/OL]．(2011-03-30)．http∶//blog.sina.com.cn/s/blog＿5f43fd9a0100pn08.html．

[2] 张新宝．隐私权的法律保护[M]．北京：群众出版社，2004．

[3] 毕伟．国内流浪儿童状况研究综述[J]．云南民族大学学报，2008(6)．

[4] 王利明．民法[M]．北京：中国人民大学出版社，2000．

[5] 王利明．隐私权新发展[EB/OL]．(2011-03-23)．http∶// wenku.baidu.com/view/6d1fa55f312b3169a451a4cf.html．

[6] 刘志红．流浪未成年人的心理特征与心理救助[J]．湖南师范大学教育科学学报，2008(1)．

[7] 程福财．我国流浪儿童救助政策：反思与重构[J]．华东理工大学学报，2009(3)．

Legal Protection of Vagrant & Begging Children’s Privacy Rights in the Anti-trafficking Movement on Microblogs

ZHANG Li-ming
(Longyan University, Longyan Fujian 364012, China)

The action of publishing photos to release begging children on microblog which is widely spread in network is an invasion of vagrant and begging children’s privacy rights. Emphasizing protection of vagrant and begging children’s privacy rights is the basic requirement of human rights,is even based on consideration of children’s physical and mental health development. We should base on the ideas of child-centered, established constitutional principle of children first, specify children’s privacy protection in civil legislation, adopt way of direct protection in judicial practice, and meanwhile should strengthen the propaganda and education of privacy rights protection.

anti-trafficking movement on Microblogs; vagrant & begging children; child-centered; privacy rights; legal protection

D913

A

1006-5261(2011)04-0035-04

2011-04-21

张丽明（1971―），女，福建龙岩人，副教授。

〔责任编辑 叶厚隽〕