当代中国道德秩序建立的途径——从法律道德化的角度审视

郭 忠

（西南政法大学 行政法学院，重庆 401120）

当代中国道德秩序建立的途径
——从法律道德化的角度审视

郭 忠

（西南政法大学 行政法学院，重庆 401120）

人类的社会秩序经历了一个从道德秩序到法律秩序的发展过程，随着法律秩序的兴起，道德秩序似乎在衰落。但是，通过法律的道德化，依然可以实现一种法律化的道德秩序。在当代中国，道德秩序的建立将是在法律秩序基础上的进一步发展，形成一种法律化的道德秩序。

道德秩序；法律道德化；法律秩序；守法义务；法律正义

要使道德的力量在一个法律统治的社会里依然发挥重大的影响，就需要通过法律的道德化来实现，也就是说，使法律秩序同时又是一种道德秩序，使人们遵守法律如同遵守道德一样，实现一种法律化的道德秩序。这种秩序的实现主要体现在两个方面，一方面是实现法律的道德性，以正义作为立法之基石；另一方面是培育公民的守法义务，从道德义务的角度来对待法律义务。通过两个方面的努力，最终实现一种法律化的道德秩序。在这种秩序下，法律不仅是正义的，而且法律的强制性和技术性在人们自觉自愿的守法之下，逐渐变得不太重要。人们自觉地服从于具有道德性的法律，获得了充分的道德上的自由。因此，法律的道德化，不是取消法律，而是在法律运行过程中，通过公民的自觉守法行为，使法律的“他律”逐渐变为“自律”的过程。

一、法律正义：法律道德化的基础

1、正义（公正）：一种最低限度的道德。法律道德化是建立在道德法律化的基础上的，这就需要考察何种道德可以转化为法律，以实现法律的道德性。

笔者认为，作为道德领域内最低限度的或最基本的那一部份可以称之为正义或公正。首先，我们可以从正义一词在历史上的运用来认识这一概念。正义是法学、伦理学、政治学中运用频率非常高的关键词汇，从古希腊开始，正义的概念在西方得到十分广泛的探讨。古希腊语中，正义一词最初是从“置于直线上的东西”这个意义中引申而来，它的希腊文词根“δικ-”，意为对正直的道路的指示。有时也译“公正”、“公平”。古希腊哲学家十分重视“正义”概念所表达的哲学、伦理学以及政治学意义，从柏拉图著名的《理想国》开始，“正义”在各种著述中的探讨就延绵不绝。在古罗马，正义一词是拉丁语“justitia”，由“jus”演化而来。“jus”是个多意词，有公正、公平、正直、法、权利等多种含义。《查士丁尼皇帝钦定法学阶梯》中对正义有如下定义：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”①而“法学是关于人和神的事物的知识，是关于正义和非正义的科学。”②

近现代以来，人们探讨正义的兴趣并未衰减，人们不断地在各种著作中反复地探讨“正义”概念，并由此形成了不同的学说、学派，什么是“正义”这一问题并没有变得日益清晰，反而变得日益含糊不明，以致博登海默发出这样的感叹：“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”③虽然正义是什么的具体回答没有标准答案，但大体上正义可分为作为个人德性的正义和作为制度设计的正义两种。

笔者认为，制度设计的正义是从个人德性的正义那里延伸而来的概念。因此，认识正义概念首先应从如何处理人与人之间关系的德性上来认识。而处理人与人之间关系的基本准则就是公正——一种不偏不倚的中庸德性。这里，笔者更主要的是从亚里士多德对正义概念的界定出发，首先把正义界定为个人的德性，这种德性不包括自我牺牲、无私奉献等更为崇高的德性，而仅指在自私和无私之间保持的一个平衡，即亚里士多德所称的在两种极端之间的适度。这两种极端就是卑劣和高尚，在卑劣和高尚之间的适度就是正义或公正。

从思想和行为的道德性上看，利他的因素越多，其道德性越强，思想和行为就越高尚。而如果思想和行为中利己的因素越多，则不道德性，或恶性越强，思想和行为就越卑鄙。在利他和利己之间有一个中点，这个中点就可以被称为是最低限度的道德，或最基本的道德。这个中点也可以用“正义”或“公正”来进行表达。法律不会要求人人都是毫不利己的高尚人士，但也绝对禁止只利己而毫不利他的人，因为这种只考虑自己利益的行为必然会损害到他人，从而危害社会秩序。因此，法律只能要求公正，这种公正是作为人的最基本的道德要求，即在利己和利他之间保持平衡，在利己的时候，也必须要考虑他人，不能损害他人以利自己。即是说，公正或正义构成了道德的起点，从公正的行为（利他利己的平衡）到纯粹的利他都属于道德行为，但公正只是道德的最低要求。公正也构成了利己的起点，不过公正只是合理利己，和损人利己有极大的差别。

由于法律是在处理人与人之间的关系中产生出来，其目的是在利益关系上达到平衡，以解决利益冲突。因此，公正必然是法律的基础，超越了公正的纯粹利他行为在道德上是值得鼓励的，但在法律上并不能作为法律的义务来要求。法律权利和义务的对等性亦说明了法律的道德基础是公正，一个人要享有权利，必须要履行义务。只享有权利，不履行义务的人，是利己的人，也是不公正的人；而只履行义务，而丝毫不考虑自己权利的人，是利他的高尚的人。前一种人，法律禁止；后一种人法律不做要求。法律需要实现公正，也需要惩罚不公正，因此，公正也构成了道德向法律转化以及法律向道德转化的基本出发点。

2、正义是法律道德化的基本出发点。正义是道德法律化的基础，也是法律道德化的基本出发点。其原因在于：只有正义才能构成法律和道德在内容上的契合点。法律和道德在功能上有很大的区别，法律所面对的是社会，担负着调整社会秩序的功能。道德所面对的既有个人的德性修养问题，也担负了处理个人、他人以及社会的伦理关系问题。由于道德担负了个人德性修养甚至生命意义的追求等功能，它必然是首先体现于思想领域内的活动，而这部分活动，法律是没有必要介入的，也无法介入。法律只能够在处理人与人之间关系的外部领域和道德产生出结合点，而人与人之间关系领域的基本价值准则就是正义。

利他主义是超越正义的领域，尽管可以作为个人的伦理准则，来处理个人和他人的关系，但却难以作为社会的普遍准则来处理人与人之间的关系。如果站在中间人的角度处理这种纷争，只有靠公正才能处理。即使全社会的人都是利他主义者，公正的德性也是必不可少的，唯有公正才能超脱于双方当事人的立场，给出一个双方都较能满意的结果。利他主义者往往能够接受公正的，他们所极力避免的只是为他人带来危害，而公正既没有危害别人，也没有危害自己，因此是他们完全能够接受的结果，而利己主义者往往难以愉快地接受公正的结果，他们一心思考的是自己的利益。因此，公正是道德的起点，却远远不能够成为道德的全部。

利他主义在道德修养上的价值在于：它能有力地克制个体的私心，从而根本上杜绝损害他人的意识和行为。但是，利他主义的道德却难以成为法律，因为利他主义是从个人立场看问题，而法律是从超越个人的社会立场来认识问题，调停社会纠纷，因此，必须在利己和利他之间寻求中间点，以正义作为法律的价值基础，处理社会纠纷。因此，毫不奇怪，古希腊和古罗马法和正义这两个概念通常用同一词汇表达。

在立法中，立法者从来都是不自觉地选择了作为公正的道德来实现道德的法律化和法律的道德化。因为只有公正，才能被大多数人的行为准则所接受，才能成为法院裁判的准则。任何道德问题在转化为法律的时候都需要考虑是否公正或正义，不过这个问题在公法和私法中的体现有所不同。私法所调整的是私人之间的关系，正义可以理解为私人之间利益的平衡点。而在公法中，法律关系是国家和个人的关系，那么，正义就是在国家和个人之间达成平衡，比如目前讨论最多的见死不救是否可以立法进行惩治这个问题，实质就是公民是否具有见到他人危难予以救助的法律义务，这个法律义务是否成立则需要公民从国家那里获得相关的权利，使这种自我利益的损害能够得到弥补，这种才能达成正义。因此，这种义务的成立首先要通过立法对于见义勇为者进行法律上的奖励和补偿，才能要求见义勇为者救助他人的法律义务。至于冒自我牺牲的危险救助他人只能算是道德义务，而不能做出法律上的要求，因为冒生命牺牲危险救助他人的做法是纯粹利他主义的高尚道德。

正义转化为法律，是实现法律的正义价值的需要。通过道德的法律化，法律具备了正当性，也就能够顺利地实现法律调整社会秩序的功能，法律秩序也就摆脱了自身单纯的强制色彩，可以被社会接受，从而实现社会秩序。法律道德性的建立仅仅是法律道德化的基础，法律的道德化还需要通过公民的自觉守法，化他律为自律，才能真正彰显出来。因此，还需进一步探讨守法义务。

二、守法义务：法律道德化的桥梁

1、守法义务的产生。公民为什么应当遵守法律，或公民遵守法律的义务从何而来，这个问题在西方法学界有很多探讨，也形成了众多学说。比较有代表性的有暴力威慑论、承诺或默许论、公平或互惠论、功利或后果论等。

暴力威慑论把公民守法的理由归结为国家强制力的威慑和惩戒作用。公民守法的义务来自法律的强制力，典型的如奥斯丁关于“命令——义务——制裁”的法律三要素学说。按奥斯丁的说法，服从法律的义务来自主权者的命令，哈特曾对此提出了正确的批评，他认为奥斯丁是从外在视角看待法律，义务的产生应从内在视角看，必须是法律被承认其有效力，才产生出义务。就好像强盗抢劫发出的命令，但并不产生出义务。“某人被迫（wasobliged）去做某事与他有义务（had an obligation）去做某事这两种断语之间是有区别的。”④从被迫服从以威慑为后盾的法律上得不出应当遵守法律的应当。

承诺论的基本思想是：每个公民都有守法的道德义务，因为他是社会契约的当事人。他的守法义务是从已参加了一个协议这一事实中派生出来的。⑤也就是说，公民由于通过社会契约事先承诺了对法律的遵守，因此产生出守法的道德义务。但社会契约只是一个理论的虚构，并不是每个公民实际参与了契约的约定，因此，有些学者用默许论来克服这一困难。按照默许论，一个人只要居住在一个国家，享受了法律的保护和其他社会利益，或参加了选举和投票，就可视为对政府和法律的默许，构成了守法义务的来源。承诺或默许论的局限在于承诺或同意不足以充分证成守法的道德义务，因为虽然信守承诺是道德的，但是，如果所遵守的法律的内容不具备道德性的话，那么，信守承诺也未必具备道德上的应当。正如比克斯（Brian Bix）对此的评论：“我们不可能单单假设同意的表达创立了道德权利和义务。我能同意成为另一个人的奴隶吗？我能同意被杀死吗？同意能够创立、免除或挫败法律和道德义务的程度本身是一个疑难的理论问题。”⑥

公平或互惠论是由哈特和罗尔斯提出的。如哈特认为：“当许多人根据规则指引任何共同的事业并因此约束他们的自由，那些服从这些约束的人有权要求那些受惠于他们的服从的人同样服从这些约束。”⑦公平论或互惠论之所以成立是因为：在一个互利合作的社会里，不遵守法律对于那些遵守法律的人来说是不公平的，不守法者因此而获得利益是建立在守法者遭受损失的基础上的，而根据公平原则，每个社会成员都有服从政府和遵守法律的道德义务。这一理论是根据人与人之间应公平相处的道德义务来解释守法义务，它能够较好地解释守法的一般义务的存在，但由于它本身忽视了法律本身的道德性和守法义务的关系，仍然不能全面解释守法的道德义务。

功利或后果论认为：守法的道德义务是从守法与不守法的比较结果决定的，即能够给最大多数人带来最大幸福。最初由霍布斯提出了这样的观点：即使法律是不公正的，法律也应当被遵守，因为不遵守法律将导致战争状态的恶果，遵守不公正的法律比不遵守法律的后果要好。一种更为精微的后果论来自奥诺尔（A.M.Honoré），他认为当人们倾向于无视法律的存在，将导致“不服从的态度”以及社会所需的秩序和合作的崩溃。⑧功利主义可分为行为功利主义和规则功利主义，后者更注重对一般道德规则的遵守，认为维护道德规则会带来更大的好处。⑨但功利论或后果论以后果的好处来取代道德本身是不妥当的，守法后果好并不能说明守法义务的道德性。

除了以上观点外，有影响的还有感激论和统一守法论等学说。以上学说除了暴力威慑论外，都把公民为什么应当遵守法律的义务归结为道德上的原因。除了道德上的因素外，确实很难找出其他原因来阐明守法义务中的“应当”因素。正如米尔恩（A.J.M.Milne）所说：“法律可以创设特定义务，却无法创设服从法律的一般义务。一项要求服从法律的法律是没有意义的。它必须是以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西是服从法律的一般义务。这种义务必须、也有必要是道德性的。……假如没有服从法律的道德义务，那就不会有什么堪称法律义务的东西。所能有的只能是以暴力为依托的法律要求。”⑩

但是，以上学说主要阐明的是服从法律的一般道德义务，即不论法律的内容道德与否，这种道德义务都是存在的。但如果服从法律的义务只是一般道德义务，那么公民不服从问题仍然是存在的，到底是以良心的名义拒绝服从不正义的法律，还是选择守法的一般道德义务，这种两难的选择仍然摆在人们面前。

对于上述问题，美国哲学家罗尔斯采取了折中态度，他认为，在一种近于正义的状态中，我们通常不仅有服从正义的法律的义务，也有服从不正义的法律的义务。由于我们在政治事务中不可能获得完善的程序正义，所以，社会制度虽然组织良好，但还不是完满地组织起来的。在一个近于正义的状态中，只要不正义的法律不超过某些界限，那么在正常情况下我们就有遵守不正义法律的义务。如果在一个近于正义的状态中，发生了对正义的严重侵犯，非暴力反抗就有了正当性。因为“具有适当限制和健全判断的非暴力反抗有助于维持和加强正义制度。”⑪非暴力反抗被罗尔斯界定为：“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为，其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变。”⑫非暴力反抗是在忠诚于法律的范围内（虽然是在外围的边缘上）表达对法律的不服从。当然，非暴力反抗的运用必须符合一些特定的条件。比如，被反抗对象具有实质的和明显的不正义；对政治上的多数已经进行了真诚的呼吁，但没有效果；需要避免严重无序的状态，不导致破坏对法律和宪法的尊重等。

罗尔斯提出了公民守法的限度问题，服从不正义的法律也是一种道德上的义务，但是，这种服从也是有限度的，如果发生了对正义的严重侵犯，则非暴力反抗则有了正当性，则有意味着守法义务不仅有一般道德义务，也有特殊道德义务。

守法的一般道德义务，就是不论法律的内容如何，公民都有义务遵守法律，这是对公民的道德要求。这种道德要求在前述的承诺论、公平论中都有一定的体现。但是，公民在遵守法律时，也总是会运用自己的道德判断，我们不可能让公民放弃自己的道德判断而一味地听从立法者的道德判断。因此，这就产生了服从法律的特殊道德义务，就是公民根据自己对某一具体的法律的道德判断，选择是否遵守法律，法律自身的道德性决定了守法的特殊道德义务的存在。这种特殊的道德义务的存在同时也决定了公民在某些时候有可能以非暴力的方式违反法律。因此，这种特殊道德义务既可能在守法中存在，也可能在违法中存在，这取决于公民的道德判断。

特殊道德义务存在的前提是在一个社会中存在着确定的、被公认的社会道德标准，对某问题基本能够有一致的道德判断，在这种情况下，才可能对法律产生出确定的道德判断。如果一个社会不存在作为整体性的社会道德，那么，法律的道德性是不可能的，对法律的道德判断也是不可能的。

守法的特殊道德义务的存在构成了对守法的一般道德义务的限制，守法的一般道德义务因此就不可能是绝对的。在二者存在冲突的时候，道德的公民往往会在二者之间进行选择，一般来说，他们往往会以善的大小来作出抉择。在一个道德多元化的社会，共同的道德标准已经不够确定的时候，往往容易导致守法的一般道德义务和特殊道德义务的冲突。而在一种比较理想的状态中，即法律和社会的共同道德标准达成了一致，这种冲突就不容易发生。

2、守法义务的实现：从“必须”到“应当”。义务包含必须和应当两个层面的意思，法律义务和道德义务的差别主要在于：法律义务强调“必须”，道德义务强调“应当”。“必须”意味着法律的强制，“应当”意味着道德上的自觉。

不可否认，守法义务也内含强制性的“必须”的含义，这是守法义务和纯粹的道德义务相区别的地方。但守法义务又绝不可能仅仅是强制性的，纯粹强制性的法律是不可能带来真正的服从。对待守法义务，我们有必要从守法公民的角度来认识，必须是大多数公民自愿遵守的法律才是可能成立的。而这种自愿遵守来自于遵守法律符合了人们对“应当”的期望。这种对“应当”的期望一方面是形式的，即遵守法律本身就是具有道德性的行为，就是应当的；而另一方面则是实质性的，即对法律的内容的道德性的期望，它同样强烈地影响着公民的守法态度。这两种对“应当”的期望分别产生出守法的一般道德义务和守法的特殊道德义务。

“必须”和“应当”是守法义务中不可分割的两个内容。在不同的状态下，“必须”和“应当”所占据的地位是不相同的：当一个社会由道德秩序转向法律秩序，道德不断地向法律转化的过程中，守法义务中的“必须”成分得到更多的强调；而当一个社会由法律秩序转向一种法律化的道德秩序时，法律开始实现它的道德化过程，守法义务中的“应当”成分将会得到更多的强调，“必须”则退居次要地位。

如果我们仅仅强调守法义务中“必须”的成分，则守法义务无法得到完美的实现。尽管强制力可以在一定程度上导致人们服从，但这种服从只能是相当有限，不能带来足够的秩序。原因如下：第一，“徒法不能以自行”，法律的强制力的实现必须靠人来推动，即依靠司法、执法和法律监督的一系列过程，如果守法义务如果仅仅可以靠法律机构的强制力威慑来实现，那么，法律机构自身实施法律的过程又靠谁来强制，谁来威慑？所以，法律实施中的一切过程都无法离开人们对法律的承认和对法律的自愿服从。而这种服从主要来自于守法是一种道德义务。第二，守法义务如果只靠强制力来实现，那么，强制力必须无处不在，才能保证守法义务被完美实现。但事实上是法律的强制力的实施受制于很多条件，比如：法律监督的能力，如果法律监督的能力足够强大，一切违法犯罪行为都必然在监督的视野之中，那么法律的强制力本身也许足够导致守法义务被完美地实现。但遗憾的是，法律监督的能力始终是有限的，无论什么社会，都存在相当多的违法犯罪行为未被发现。再比如，违法犯罪行为事实还需要证据来证明，如果事实存在，但证据不充分，同样不能惩治违法犯罪行为。

从以上两点可知，如果人们对守法行为没有道德上的义务感，那么，法律就不可能得到很好的遵守。但我们从众多法律秩序良好的社会里观察到的实情是：在不可能被发现，即不可能存在法律的强制的时候，大多数人也照样遵守法律。这主要是因为，遵守法律不仅是“必须”，而且也被认为是道德上的“应当”，一个违法的公民也会在道德上遭到他人的谴责。大多数人在没有强制的情况下遵守法律，无非是因为守法本身符合道德，同时，法律和社会的道德观念是一致的。

通过守法义务实现从“必须”向“应当”的转化，守法义务也实现了从法律强制的“他律”向道德自觉的“自律”转化，法律的道德化也就最终得以完成，一种法律化的道德秩序也就会充分地展现出来。

三、法律的道德化：当代中国道德秩序形成的新路径

法律秩序的形成总是存在于道德秩序衰落之时，而当法律日益脱离了道德，当人们逐渐不再用道德的眼光审视法律时，道德秩序将会更加地衰落。而在此时，道德秩序的恢复，不是用道德取代法律，用德治取代法治，而是用法治推动道德建设，即通过建立法律的道德性，树立法律的道德权威，同时逐渐养成公民守法的道德义务，最终通过法律的道德化，实现一种法律化的道德秩序。这个过程，也是从低度法治到高度法治的发展过程。亚里士多德曾提出了历史上最为经典的法治定义：“法治应包括两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”⑬亚里士多德其实概括的是法治的理想，从历史和现实中看，什么社会达到了对法律的普遍服从？什么社会里的法律是绝对良好的法律？虽然不能达到，法治却并非不能成立。但根据这一法治理想实现的程度，可以对法治做出划分，法治包括低度法治和高度法治。⑭

低度法治的衡量，一方面从法律的道德性角度来看，法律的道德性较为缺失，得分偏低，不及格或刚好及格；另一方面是法律的自愿服从的人数偏少，大部分都是基于法律的强制而遵守法律，因此，在法律的普遍服从上得分偏低。而高度法治则在以上两个方面得分较高，从法律的道德性看，法律能够较好地反映社会道德和人们的道德心理；从法律遵守角度，存在着绝大多数人对法律的自愿服从。

当一个社会向高度法治发展时，道德秩序也在逐渐地恢复，道德在一个社会里也会发挥出越来越多的作用。真正的高度法治社会，其实也就是一个德治社会，因为法律在人们眼中成了道德，人们主动服从有道德性的法律。因此，法律的强制性也就逐渐地消退了，法律的技术性也变得不太重要了。

当代中国已确立的依法治国的治国方略，不仅从社会秩序的形成角度讲是必须的，而且，从中国社会公民道德的形成角度讲也是必须的。但是，要形成一种法律化的道德秩序，还有漫长的路需要走，一方面，在一个利益多元化和道德多元化的社会里，如何建立一个具有道德性的法律制度，需要认真地思考和对待。另一方面，公民的守法义务的形成方面，还需要每个公民努力克服自己不正当的私欲，养成自觉服从法律的习惯。通过两个方面的努力，一种法律化的道德秩序将会在中国形成，并不断地向高度法治迈进。

注释：

①②（古罗马）查士丁尼著：《法学总论》，商务印书馆，1989年版，第5页。

③（美）博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第252页。

④引自何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社，2001年版，第203页。

⑤（英）哈特著，张文显等译，《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年版，第84页。

⑥⑩张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，2006 年版，第 278、283 页。

⑦⑨（英）比克斯著，邱昭继译：《法理学：理论与语境》，法律出版社，2008年版，第204、205页。

⑧ H.L.A.Hart， “AreThereAnyNatureRights?”Philosophical-Review，64（1955），pp.175-185.

⑪（英）米尔恩著，夏勇、张志铭译：《人的权利与人的多样性》，中国大百科全书出版社，1995年版，第35页。

⑫⑬（美）罗尔斯著，何怀宏、何包钢、廖申白译：《正义论》，中国社会科学出版社，1988年版，第384、364页。

⑭（古希腊）亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆，1983年版，第199页。

责任编辑：陈文兴

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1671-2994（2011）01-0028-05

2010-12-27

郭 忠（1968- ），男，重庆人，西南政法大学行政法学院副教授、法学博士，硕士生导师。研究方向：法理学以及法伦理学。