前期物业服务合同中业主法律地位的理论基础

陈 宝

(福建省罗源县人民法院,福建罗源 350600)

基于合同的相对性原则,长期以来,我国司法实践一般认为,合同只能在合同双方当事人之间发生法律效力。在我国当前物权理论研究不足和物权法司法实践缺乏经验的国情背景下,同样,对于前期物业服务合同,司法实践也认为只能在开发商和前期物业服务企业之间发生法律约束力,然而,在业主大会成立并选聘新物业服务企业之前,业主又离不开前期物业管理。在前期物业服务纠纷中,业主在前期物业服务合同中的法律地位往往成为案件的焦点,那么,前期物业服务合同对业主能否发生法律效力,若能,其理论依据何在?对此,理论上存在较大争议,司法实践中的做法也极不统一。

一、前期物业服务法律关系之争

业主在前期物业服务合同中法律地位争议源于前期物业服务合同本身的特殊性。那么,何谓前期物业服务合同?对此,我国建设部于 2003年 6月26日颁布的《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第 2条规定,前期物业管理是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,由建设单位选聘物业管理企业实施的物业管理。我国从 2003年9月 1日起开始实施的《物业管理条例》(以下简称《条例》)第 21条规定:“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,建设单位选聘物业管理企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。”由此可见,前期物业服务合同是开发商在物业服务区域内的业主、业主大会选聘物业服务企业之前,与其选聘的物业服务企业签订的服务合同,具有临时性的特征。它是业主入住住宅小区前签订的,是前期物业服务活动得以实现的一个基本的法律文件。前期物业管理既是实施物业管理的重要基础,也是后期物业管理的重要前提。它是整个物业管理活动中的开始阶段,也是实施物业管理的重要环节。

从上述前期物业服务合同法律规定中,我们可以看出,前期物业服务法律关系涉及开发商、前期物业服务企业和业主三方关系,那么,前期物业服务中它们各自的法律地位及其相互关系如何呢?对此,无论在理论界或是相关立法及其司法实践的做法各有千秋,尚无定论,归纳起来主要有 3种观点。其一,前期物业服务关系的主体包括开发商、物业服务企业和业主三方,即开发商和物业服务企业签订前期物业服务合同,在此之外允许或应该由业主和物业服务企业再签订一份前期物业服务合同,对上述前期物业服务合同进行修改或补充。其二,前期物业服务的主体只是限定于开发商或物业服务企业。有些地方性法规如 1999年 1月 1日实施的《厦门市物业管理条例》第 28条第 2款规定允许开发商选择自行进行前期物业管理或选聘物业服务企业进行物业管理。其三,前期物业服务关系的主体限定于开发商、物业服务企业,而不包括业主。要求开发商必须和物业服务企业签订前期物业服务合同,而不允许自行进行前期物业管理[1]。学术界意见的不统一、相关立法及其司法实践的做法缺乏统一标准,这已成为我国前期物业规范化管理的一大瓶颈。

在前期物业服务法律关系不明确的情况下,业主在前期物业服务合同纠纷中的诉讼主体地位也因此备受争议。根据上述《条例》第 21条及第 25条规定:“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”《城市新建住宅小区管理办法》第 5条规定:“房地产企业在出售住宅小区房屋前,应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理,并与其签订物业管理合同。”由此可见,在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,开发商有权利也有义务选聘物业管理企业对物业进行管理的。现在的问题是,开发商与业主签订的前期物业服务合同,仍然是两个内容相同但却彼此独立的合同,业主与物业服务企业之间并没有直接的合同关系。那么,这两个前期物业服务合同对业主的法律约束力一致的理论依据何在?或者说,开发商与物业服务企业所签订的前期物业服务合同对业主产生法律约束力的理论基础是什么呢?以讨论之。

二、回顾和反思

如前所述,基于合同的相对性原则,前期物业服务合同只能在开发商和物业服务企业之间发生法律约束力。开发商与业主签订的房屋买卖合同中所包含的前期物业服务合同和开发商与物业服务企业所签订的前期物业服务合同,是两个内容相同但彼此独立的合同,那么,这前后两个合同对业主的法律约束力一致的理论基础是什么呢?对此法学界存在较大争议。

(一)委托代理说

该学说认为,在小区物业建成和出售前,其产权归属于房地产开发商。在这种情况下,开发商首次聘物业服务企业并作为受托方与其签订前期物业服务合同,而开发商选聘物业服务企业管理新建物业只是一种临时安排,实际上是代理未来的业主与物业服务企业签订物业服务合同。开发商须在其他文件,如《房屋买卖合同》或《业主临时公约》中得到新业主对其订立前期物业服务合同的委托授权[2]。

委托代理说明显存在不合理性。我们知道,委托代理发生的基础是委托合同,民事主体通过委托扩大了活动空间和范围。委托合同的订立是以双方当事人相互信任为基础的。委托人之所以选定受托人为其处理事物,是以其对受托人能力和信誉的了解,相信受托人能够处理好委托的事物为基础的;受托人接受委托人也是基于对委托人的了解和信任。没有当事人双方相互信任和自愿,委托合同关系不可能建立。对于委托代理,我国《民法通则》第 63条第 2款规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”由此可知,委托代理制度以现实存在的被代理人和代理人及其双方的信任为前提,而现实生活中,在签订前期物业服务合同时,无论是开发商还是前期物业服务企业都不知道未来的业主即“被代理人”是谁,更不用谈信任的基础问题,代理关系自然无法成立。因此,委托代理说以“未来业主”这一虚幻概念为被代理人,以并不存在的委托合同为依托。显然违背了我国民事代理制度的立法初衷和目的,与法相悖,于理不符,存在严重的致命弱点。

(二)合同转让说

该学说认为,前期物业服务合同对业主之所以产生法律约束力,其根据在于开发商与业主签订的房屋买卖合同往往以《前期物业服务合同》《业主临时公约》作为附件,这就意味着双方达成房屋买卖合同的同时,也达成了转让前期物业服务合同的合意,属于合同的概括承受。物业服务企业于订立前期物业服务合同当时,便意识到房地产开发商或早或晚会将物业的所有权转让给业主,于是,也概括地默认了发生在后的合同承受[3]。我国《条例》第 25条明确规定:“建设单位与物业买卖人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同的内容。”因此,合同的承受使得业主代替房地产开发商而成为前期物业服务合同的一方主体,享有合同权利并承担合同义务。

无可否认,合同转让说对于正确处理业主与前期物业服务企业之间的前期物业法律关系具有一定的合理性。然而该学说的不足是,根据该学说,合同概括承受需要经过前期物业服务企业的同意,但其在涉及业主处分自己房屋产权而转让其在前期物业服务合同中的权利义务时为何无须经过前期物业服务企业的同意做出合理解释。此外,根据我国《合同法》第 85条的规定,债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。在具体涉及前期物业服务合同时,当开发商以物业服务企业不按约定履行合同为由行使抗辩权,拒绝支付物业管理费,并将其在前期物业服务合同中的权利义务转移给业主时,业主作为新债务人完全可以依照该规定对物业服务企业行使抗辩权而拒绝支付物业管理费,这必将导致业主与前期物业服务企业之间法律关系的混乱[4]。显然,合同转让说依然无法合理解释前期物业服务合同对业主具有法律约束力的问题。

(三)涉他合同说

涉他合同是合同相对性原则例外的典型,它是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同,它包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。该学说认为,前期物业服务合同也涉及第三人,开发商与前期物业服务企业订立合同的目的是为了业主,而不是开发商自身,物业服务企业提供服务的对象是业主,也非签订合同的开发商。然而,需要注意的是,涉他合同是不能在同一合同中,既约定由第三人享有合同权利又约定由第三人履行义务的。但是,与一般的为第三人利益而订立的合同不同,在前期物业服务合同中,作为第三人的业主不仅享有权利,而且负有义务。业主在享受物业服务的同时,必须支付相应的物业管理费。显然,这与涉他合同的基本原理是相悖的。对此,有学者提出,在前期物业服务阶段,开发商把《业主临时公约》作为房屋买卖合同中的一个附件,要求业主遵守其同物业服务企业之间订立的物业服务合同。这样,通过一系列的合同安排,就解决了为第三人设立义务的难题[5]。这一做法,在一定程度上解决了实践中所出现的“业主只享受物业服务,却不交纳物业费”的问题,但在理论上却陷入了“怪圈”,那就是业主仍然不仅仅履行物业服务合同的义务,与此同时还享受物业服务合同的权利。由此看来,涉他合同说也是难以自圆其说的,与其自身基本原理相悖。

(四)所有权限制说

该学说认为,开发商作为房屋的第一任产权人,有权利在法律不禁止的范围内,以房屋为对象设定一些权利。其理由是房屋功能的实现需依靠物业管理服务来实现,因此,开发商对房屋进行物业管理方面的设定是必要的并且是合理的,进而认为房屋买受人取得的所有权是有一定边界的,而不是绝对的和无限制的[6]。换言之,物业服务企业根据前期物业服务合同取得的物业管理权具有物权性质。

无可否认,这一解释可以解决业主承担前期物业服务合同义务的问题。然而,问题是,既然物业管理权是物业服务企业根据前期物业服务合同取得的物权,那么即使前期物业服务合同很不公平,甚至物业服务企业不履行合同或履行不符合约定构成违约,业主也不能解除合同。如此规定显然是不合理的。对此,有些学者认为可以采取行政机关审批合同的方法和尽量缩短合同时间来解决。然而,这两种做法都不能根本解决问题。关于前者,由于行政审批具有行政性和审批时间的滞后性,随意对私权行为强加行政干涉显然不利于民事行为私权化趋势,也不利于前期物业管理的规定化和市场化发展。至于后者也不是不妥的,因为,一方面如果物业服务企业的合同时间太短,从我国当前物业服务行业现状来看,物业服务企业很可能会为了避免前期投入后被解聘而导致亏损,就不会尽心服务业主,而将会是消极地等待,这样就会导致物业管理水平不高的恶性循环;另一方面尽量缩短合同时间在当前我国前期物业服务实践中也是行不通的。

三、新探索:建筑物区分所有权

无可否认,上述诸家学说能够基于合同债权或物业管理物权的不同角度,从前期物业服务合同对业主的法律效力问题进行学术阐释,具有一定的理论意义和实践意义,但也存在不尽合理的一面。前期物业服务合同是在建筑物区分所有权制度的基础上,在业主和房地产开发商双方签订房屋买卖合同的同时由业主概括承受的结果。需要注意的是,此处所讲的概括承受不同于合同转让中的概括承受,他们的根本区别点是,前者是基于建筑物区分所有权之三权一体制度,业主和房地产开发商在转让前期物业服务合同时,无须经过前期物业服务企业的同意,后者则必须经过前期物业服务企业的同意。

前期物业服务合同对业主享有法律约束力的基础是建筑物区分所有权制度。建筑物区分所有权是指由若干独立单元构成的建筑物为不同主体所有而形成的复合权利,它包括专有部分所有权、共用部分共有权和因共同关系而产生的成员权 3项权利,这3项权利不可分割,是三位一体的。对此,我国《物权法》第 70条规定:“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”建筑物区分所有权虽然是复合性权利,但该权利是以业主对建筑物中的独立单元享有的专有部分所有权为基础的权利,其他两项权利是从属于该专有部分所有权的。因此,建筑物区分所有权在继承、转让或抵押时,受让人自然同时取得此 3项权利。就前期物业服务合同而言,在物业销售前,开发商是物业的唯一业主,按照建筑物区分所有权理论,开发商当然有权选聘物业服务企业并与之签订前期物业服务合同。在房屋销售过程中,开发商与业主签订的房屋买卖合同往往以《前期物业服务合同》《业主临时公约》作为附件,双方达成房屋买卖协议的同时,也就达成了转让前期物业服务合同的合意。在物业销售后,开发商的物业所有权以建筑物区分所有权的形式开始分散转移给各个业主。前期物业服务合同对个别业主法律约束力的基础是上述建筑物区分所有权制度中的共有权和成员权。众多业主取得专有部分所有权后,自然就取得了共用部分的共有权和因共同关系所生的成员权。基于此,建筑物区分所有人即业主享有了选聘、解聘物业服务企业或者其他物业管理人的权利,并承担了分担物业管理费用及接受物业管理的义务。对此,我国《物权法》第 72条规定:“业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”

前述所有权限制说认为物业管理权是对业主所有权的限制,是物业服务企业享有的一种物权。其实,在物的所有权与管理权相分离趋势下,物业管理权是以业主所有权所生之共有权和成员权为基础而产生的一种特殊权能,本质上是建筑物区分所有权人将其所有权权能进一步细化的能权,它是通过建筑物区分所有权人签订委托合同让渡给专业性的、超脱于所有权人之上的物业管理人行使的权利。基于现代物业管理的特性,物业管理权一般要由具有专门物业管理知识技能的组织行使,所以物业管理权需具有可让渡性,由建筑物区分所有权人让渡给专门的物业服务企业。由于物业服务具有公益性特点,物业管理权的这种让渡具有必须性,即建筑物区分所有权人必须把物业管理权让渡给某一特定的组织,而不能将物业管理权强留在自己手上,个别业主无权选择让或不让,他只能选择让与谁。诚然,作为受让物业管理权的物业服务企业,也不能强行地或者通过其他不正当手段取得物业管理权。基于物业管理权仅仅是建筑物区分所有权权能下的一项能权,而不是独立的物权,因此,业主基于专有部分所有权人的身份,出租或出卖自己的房屋并不需要经过前期物业服务企业的同意;物业服务企业也不能以物业管理权对抗业主的建筑物区分所有权;当物业服务企业违约时,业主或业主大会可以通过解除合同而维护自己的权利;当物业服务企业的物业管理行为侵害业主利益时,业主或业主大会可以基于所有权而请求排除侵害。

综上所述,前期物业服务合同是介于合同债权和物权之间的一种特殊合同类型,其对业主的法律约束力基础是建筑物区分所有权。有鉴于此,应该适用特殊的规则对业主在前期物业服务合同中法律地位予以考虑,在物业服务或管理的实践中,肯定业主在前期物业服务合同纠纷中的诉讼主体资格。这将对处理业主委员会在同类纠纷中的诉讼主体资格研究具有重大的理论意义和实践意义。

[1] 许步国.对我国前期物业管理若干法律问题的思考[J].行政与法,2006(3):72.

[2] 李延荣,周珂.房地产法[M].北京:中国人民大学出版社,2005:222.

[3] 陈广华.崔乐萍.前期物业合同刍议[J].南通航运技术学院学报,2005(3):44.

[4] 吴世彬.论前期物业管理合同的法律性质[J].辽宁行政学院学报,2007(8):37.

[5] 郭明,孙奎立.论物业服务合同[J].邵阳学院学报, 2004(1):84.

[6] 张翠芳.前期物业管理法律关系解析[J].法制与社会,2007(11):570.

(责任编辑 张佑法)