论我国《反不正当竞争法》的缺陷——兼评我国反不正当竞争法的一般性条款

■季媛月

我国《反不正当竞争法》自上世纪90年代颁布施行以来，历经我国改革开放和经济体制转型的巨变。它在为经营者遵守共同的竞争规则划定统一准绳，保障市场机制的良性正常运转，保护经营者和消费者的合法权益奠定了必要的法律基础，为反垄断的专门立法出台和形成我国的竞争法体系作出了不可磨灭的重要贡献。随着市场经济体制进一步转轨，和国外交流日益加强，立法当初的不成熟完备导致现实中漏洞日渐明显，难以发挥其作用，该就存在的问题进行修订和改革。我国93年《反不正当竞争法》在现今形势下存在的具体缺陷主要有以下几个方面：

一、立法体例不清晰，兼有反垄断和反不正当竞争的双重内涵

在我国《反不正当竞争法》中，列举的11种不正当竞争行为中，只有6种是纯正意义上的不正当竞争行为，另外5中则是属于反垄断法当中应予以规制的内容。该法颁布之初，此举曾有重大的历史意义，肩负了重要的反对限制竞争，维护市场竞争秩序的重要责任。随着社会和市场经济的发展，各种单行立法乃至《反垄断法》的最终出台，这一优点早就事易时移，反成为了束缚《反不正当竞争法》发挥其应有作用的重要障碍。造成了立法的交叉和混乱，不利于我国竞争法体系乃至整个法律体系的完善和有机作用。

二、对不正当竞争行为主体的概括不完整

《反不正当竞争法》设定的不正当竞争的行为主体是“经营者”，规定“经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。这种表述存在瑕疵，一是造成了法律规定本身的冲突。二是不能涵盖现实中参与竞争和对竞争秩序有影响的所有主体。应当扩大不正当竞争行为主体的范围，规定只要参与或从事与市场竞争有关的活动，不论其是否具有法定的经营主体资格，也必须遵守该法。

三、法律责任制度不完善

我国《反不正当竞争法》颁布多年来成绩显著，但是假冒行为仍然猖獗难治。除法律规定不完善外，对违法者制裁不严，责任不重也是重要原因之一。《反不正当竞争法》在法律责任方面的规定呈现如下特点：首先，有关民事责任之规定笼统空泛，通观全文，只有一个条文加以规定；其次，刑事责任少，只涉及商业贿赂和销售伪劣商品构成犯罪的具体规定。

四、原有的不正当竞争行为种类的条款对市场中出现的新型不正当竞争行为难以规制

随着社会的进步和科技的创新，原有的反不正当竞争法中采取的列举式的方法所包涵的传统意义上的不正当竞争行为，以及在此基础上形成的条款往往缺乏调控依据，以至于缺乏调控力。

五、一般性条款不明确，导致众说纷纭，容易引起误解

一般条款应是“一种开放式的条款，即由于其内容的抽象性，据此可以认定不特定的不正当竞争行为，具有广泛的适用性。”我国1993年《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对于《反不正当竞争法》第2条是否是一般条款，不同观点主要有三种：

（一）法定主义说

孙琬钟主编的《反不正当竞争法实用全书》持此种观点。该观点认为《反不正当竞争法》没有规定一般条款，该法第2条第2款中“违反本法规定”是特指第2章的规定，即除非法律另有规定，否则不允许执法部门随意认定其他的不正当竞争行为，只有第2章所列举的11种不正当竞争行为才是《反不正当竞争法》承认的不正当竞争行为。该观点强调不正当竞争行为的法定性，担心如果一旦有可能依据第2款规定的精神认定不正当竞争行为，就会导致执法机关获得太大授权，可能造成“同行为，不同处理”的局面。

（二）有限的一般条款说

孔祥俊先生在《反不正当竞争法的适用与完善》和《反不正当竞争法新论》中持此观点。“从行政执法实际来看，由于第2条没有对应的行政处罚条款，监督检查部门无从据此认定新的不正当竞争行为；从司法实践来看，不正当竞争行为主要是一种侵权行为，即使第二章没有规定的不正当竞争行为，法院也可以予以认定，并追究民事责任，因而对法院而言，第2条实际上是一般条款。”也就是说总得说来，它对于行政机关来说则不是一般条款，而只是对于司法机关来说是一般条款。持同样理解观念的还有王先林先生。他在《我国<反不正当竞争法>的封闭性与一般条款的完善》一文中，也将第2条第2款理解为有限的一般条款。

（三）一般条款说

该学说认为《反不正当竞争法》中存在一般条款。如邵建东先生认为，这条一般条款就是《反不正当竞争法》第2条第2款，“该款是一项原则性规定，起着某种‘兜底’或‘包容’作用”。谢晓尧先生在《竞争秩序的道德解读：反不正当竞争法研究》一书中认为，《反不正当竞争法》2条第2款纯属立法技术上的败笔，不具有一般条款的性质，《反不正当竞争法》第2条第1款的规定才是我国《反不正当竞争法》的一般条款。

[1]逄增森.我国《反不正当竞争法》的立法缺陷及其完善[D].中国海洋大学，2008.

[2]余健.论我国反不正当竞争法一般条款制度的完善[D].中山大学，2005.