财产犯罪中的非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客观分析之提倡<br/>

财产犯罪中的非法占有目的之否定——“侵害占有、建立占有”客观分析之提倡

2011-04-14尹晓静

政治与法律 2011年11期

尹晓静

（清华大学法学院，北京100084）

一、问题提出

我国理论界与实务界几乎没有争议地认为非法占有目的是财产犯罪的核心概念，功能在于区分罪与非罪（盗窃罪与盗用行为）、此罪与彼罪（盗窃罪与故意毁坏财物罪）。非法占有目的所承载的意义远远超过了故意，盗窃罪的认定似乎不考虑行为人故意的主观心态，只重视非法占有目的——这一没有客观事实与其相对应的所谓主观超过要素。笔者质疑的正是非法占有目的意义是否有限？非法占有目的是否为主观的超过要素？不考虑非法占有目的，用何种理论来处理财产犯罪的疑难问题？

非法占有目的必要与否不是简单的问题，它牵扯到是否承认主观的超过要素、使用盗窃是否可罚以及如何处罚、如何理解目的与故意的关系、财产犯罪的保护法益以及刑法学派立场等问题。本文无力解决以上全部问题，只限于表明笔者的立场：不考虑非法占有目的，用“侵害占有、建立占有”分析财产犯罪的客观方面，可以更好地处理疑难案件；非法占有目的是故意的内容，是责任要素，不是主观的超过要素；使用盗窃侵犯财产性利益，应当解释入罪。非法占有目的已经丧失了传统意义上的区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能。

二、非法占有目的学说梳理

财产犯罪中是否需要非法占有目的，各国刑法规定不同。以盗窃罪为例，一种是明确规定盗窃罪必须具有非法占有目的，如德国、意大利；另一种是没有明文规定盗窃罪必须出于非法占有目的，如我国和日本。正是因为刑法没有明确规定，才给解释论留有很大空间，这一问题的研究意义也得以凸显。

（一）我国学者的观点

我国通说采取“非法占有说”，此之还有“非法所有说”、“非法获利说”、“意图占有说”等观点。1从规范的角度可以认为，“非法占有”、“非法所有”或者“非法占为己有”在刑法上的实际结果（危害结果）是完全相同的，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺对财物的所有权。2我国学者除了对非法占有目的的内涵有不同理解外，对非法占有目的必要与否几乎没有更多的论战与辩驳，因此需要考察国外的理论。日本学者对刑法基本问题研究得很深入，哪怕是一个很小的问题都研究得极为精致，非法占有目的就是一个很好的例子。从不同学派立场的学者几个回合的论战中，可以清晰地看出非法占有目的必要与否的发展脉络。

（二）日本学者的观点

日本的学说和判例有两派对立的观点。一派认为非法占有目的必要，内涵却不一致。存在三种理解：一是非法占有目的是指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物（排除意思），并遵从财物的用途，进行利用或者处分的目的（利用意思），即所谓的排除意思和利用意思并存；二是仅有排除意思即可；三是仅有利用意思即可。另一派坚持非法占有目的不要说，只要求有故意即可。

目前日本判例坚持非法占有目的必要说。判例一直以来认为，必须存在不同于其他的作为主观性构成要件要素的不法领得意思。不法领得意思的定义为“排除权利人，将他人之物作为自己之物，并按照该物的经济用途加以利用、处分之意”。该定义的前半段所谓权利人排除意思，根据侵害占有达到什么程度（占有侵害的程度），而具有把轻微的擅自暂时使用（使用盗窃）从盗窃罪中予以排除的机能（可罚性限定机能）；后半段的利用、处分的意思，则通过将占有侵害的目的限定于利用可能性的取得，而具有把盗窃罪与以妨害利用为目的的毁弃、隐匿罪区别开来的机能（犯罪个别化机能）。3简单一点说有必要把盗窃与被认为不可罚的轻微的暂时使用相区别、把盗窃与毁坏财物相区别，而这正是要求不法领得的意思的特别理由。4另外，盗窃罪和毁坏财物罪，尽管在侵害对财物的占有方面具有一致性，但刑法之所以对盗窃罪处罚更重，是因为，同与破坏、隐匿的意图而侵害占有的场合相比，基于其他意思即利用处分财物的意思进行侵害的场合，在类型上，责任更重。5

持否定说的大塚仁教授认为，盗窃罪的故意是行为人排除他人对财物的占有、将其转移为自己或者第三者的占有。作为盗窃罪的主观要件，只要存在盗窃的故意就够了，不需要进而具有不法领得的意思。6并提出了以下质疑：第一，如何处理行为人以毁弃、隐匿的意思取得了对他人财物的占有却没有实施毁弃、隐匿的行为？既然行为人仅仅夺取了财物而没有实施毁弃，结果不得不认为其行为不可罚，从而有缺乏对被害人的保护之嫌。第二，行为人当初以毁坏、隐匿的意思夺取了占有的财物，其后进行了符合经济用途的利用、处分时，应如何解决呢？第三，暂时擅自使用他人财物的行为，只要其财产的物体和价值都几乎未被夺取，就应该认为其不可罚，但是，其理由不是因为行为人缺乏不法领得的意思，而是因为其行为本身不能被认为是可罚的财物窃取行为。不法领得的意思这一观念所期待的解释论意图，都不具有应予首肯的理由。7

针对非法占有目的不要说提出的疑问，非法占有目的必要说进行了回应。的确，没有破坏而仅仅放置在一边这种情况不能说不可罚；但这种情况几乎没有，所以，不处罚也不会对被害人的利益造成损害；另一方面，即在夺取之后产生利用意思的场合，因相当于获得了不是被委托占有的他人财物，因此，视为侵占罪也没有多大问题。8按照不要说的观点，器物损坏罪，只是在未夺取财物的占有而损坏的情况下才会得到认可，那么夺得占有并隐匿的行为便只能认定为盗窃罪，也就是只能认可这种并不合理的解释。另外就前一批判意见而言，如果隐匿情况也相当于毁弃，那么，就能作为器物损坏罪来处罚，而且也有可能认为成立占有脱离物侵占。9

三、“侵害占有、建立占有”客观分析之提倡

通过上文论述我们知道必要说和不要说几个回合的论战都是围绕以下三个疑难案例展开的。本部分重点分析我国学者对于疑难案例的讨论，并指出传统观点所面临的理论困境，进而提倡用“侵害占有、建立占有”来区分罪与非罪、此罪与彼罪。从客观方面来看，盗窃罪是侵害占有——建立占有；侵占罪是没有侵害占有——却建立占有；故意毁坏财物罪是侵害占有——但没有建立占有。

例1 行为人以毁坏他人财物的意图取出财物随后毁坏该财物的行为必要说（排除意思+利用意思）故意毁坏财物罪排除意思说盗窃罪利用意思说故意毁坏财物罪不要说盗窃罪例2 行为人以毁坏他人财物的意图取出财物后没有毁坏而是单纯放置、隐匿财物的行为必要说（排除意思+利用意思）故意毁坏财物罪排除意思说盗窃罪利用意思说故意毁坏财物罪不要说盗窃罪例3 行为人以毁坏他人财物的意图取出财物后产生非法占有、利用该财物的行为必要说（排除意思+利用意思）侵占罪（脱离占有物）排除意思说盗窃罪利用意思说侵占罪（脱离占有物）不要说盗窃罪

案例1：行为人以毁坏他人财物的意图取出财物随后毁坏该财物的行为

有学者举例，行为人进入位于六楼（最高层）的被害人乙家，搬出彩色电视机后，从五楼与六楼之间的过道窗口将电视机扔至楼下毁坏。倘若行为人是因为被害人家的窗户小，无法从窗户扔至楼下，特意搬至过道扔至楼下的，当然成立故意毁坏财物罪；如若行为人因发现被害人正在上楼，为避免被害人发现自己的盗窃行为而将电视机扔至楼下的，则应认定为盗窃罪。在这种场合下，可能难以认定行为人是否具有非法占有目的。10论者认为非法占有目的在这里有区分盗窃罪与故意毁坏财物罪的机能。问题是不管行为人主观目的如何，客观上都没有建立起占有，如果只根据行为人的主观意思（是否具有非法占有目的）来判断构成何罪的话，最终将会陷入主观归罪的局面。另外，难以认定行为人具有非法占有目的时，按照罪疑为轻原则，应该构成轻罪——故意毁坏财物罪，而不是在查不清楚时反而构成重罪——盗窃罪。

分析案例时一定先要做客观判断，然后再考虑主观方面，因为客观构成要件具有故意规制机能，它的意思是，客观行为不依赖主观故意而存在，但是主观故意却是依附于客观行为而存在的。11在客观层面上，首先应判断行为人是否侵害占有，进而看行为人是否建立占有；在主观层面上，判断行为人对“侵害占有、建立占有”这一过程是否有认识。就盗窃罪和故意毁坏财物罪而言，两者在侵害占有方面完全相同，区别在于是否建立占有。以毁坏财物的故意取得财物后，当场毁坏财物是最极端的表现形式，当然成立故意毁坏财物罪。难处理的是没有当场毁坏，而是搬离现场后予以毁坏的情形。在这种情况下，往往容易把取得财产以后财产所处的状态理解为占有行为。占有状态和占有行为还是不同的，取得以后财产所处的是一种财产的占有状态，这种占有状态是从属于其取得行为的。12占有状态和建立占有行为是两个不同的问题，不能认为凡是搬离现场而毁坏的一律构成盗窃罪。不管行为人是以盗窃的故意还是以毁坏财物的故意，首先都是侵害占有。在没有当场毁坏财物的情况下，行为人将财物搬出是取得以后的非法占有状态，不能认为这种占有状态就是一种建立占有行为，而据此认为行为人建立了占有。如何确立占有行为呢？这与盗窃罪既遂的判断直接相关。认定盗窃罪既遂应主要考虑行为人是否实际取得财物的控制权，即排除他人的占有而将财物处于自己的事实支配之下就是盗窃既遂。13笔者认为行为人对财物的支配不受外力干涉，取得了排他性支配才算正式建立起占有关系。因此，不能把通过窃取、骗取、夺取、侵占而获得的对他人财物的非法占有状态，看作是非法占有目的所对应的非法占有行为。14本案中行为人将财物搬出后予以毁坏，搬出行为只是获得了财物占有状态，并不意味着对财物建立占有关系，此后予以毁坏的，才构成故意毁坏财物罪。以上内容也同样说明了对“当场”的理解不能过于狭隘，损坏财物不限于当场的毁坏，当转移财物后毁坏的，即便不属于同一场所，也可以认定为当场毁坏财物。总之，对基于毁坏目的移动他人财物的行为，要从实质上来评价。15

案例2：行为人以毁坏他人财物的意图取出财物后没有毁坏而是单纯放置、隐匿该财物的行为

如果以毁弃的故意取得财物后并没有毁坏而是予以放置或是隐匿的，日本有学者认为可以通过对毁坏的解释，把隐匿解释成毁坏而成立毁弃罪。我国也有学者赞成此观点。因为毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，而是包括丧失或者减少财物的效用的一切行为。不仅包括财物本身的丧失，而且包括被害人对财物占有的丧失（如将他人财物隐藏）等情况。16笔者不赞成把单纯的隐匿或者放置解释为毁坏，这种解释有超出国民预测可能性的嫌疑。把财物予以隐匿从而使财物所有人丧失该财物的使用权，显然不属于毁坏财物。虽然隐匿也能使他人丧失财物的价值，但财物本身并没有被毁坏，不能因为隐匿财物符合使用财物的价值降低或者丧失的本质特征就将其认定为故意毁坏财物罪。17在本案中，行为人转移财物侵害了占有，把财物单纯放置或者是隐匿，除了行为人之外没有人可以对财物进行支配，换言之，行为人对财物产生了排他性支配，当然应认定新的占有关系已经建立。如果把隐匿解释为毁坏，就意味着毁坏行为的含义不是由行为方式本身决定的，而是由结果决定的。这样，就使故意毁坏财物罪演变成故意使他人财产受损失罪，其实行行为的定型性就会荡然无存。18使财物的价值降低或者丧失是故意毁坏财物的本质特征这是正确的，但这只是故意毁坏财物罪的结果特征而非行为特征。因而据此反推凡是使财物的价值降低或丧失的就是毁坏财物，这是一种以结果倒推行为的逻辑方法，如果不加以限制，就会得出错误结论。19如果行为人隐匿财物构成故意毁坏财物罪，那么第三人窃取该财物会得出什么样的结论？财物既然已经被毁坏了，如何又能被窃取？其中的逻辑关系甚不明了。

如何解释毁坏，是形式解释与实质解释争论的焦点。20笔者认为诸如使他人鱼塘里的鱼流失、将他人笼中之鸟放飞、把他人戒指扔入大海等行为，没有必要非得在毁坏的解释上做文章来认定到底是构成故意毁坏财物罪还是盗窃罪。我们完全可以转换视角，用“侵害占有、建立占有”分析，在上述案件中，行为人无论如何在客观上都没有建立起占有，理所当然构成故意毁坏财物罪。

案例3：行为人以毁坏他人财物的意图取出财物后产生非法占有、利用该财物的行为

我国学者认为以毁坏的意思取得他人财物后，并不毁坏而是利用该财物的，成立侵占罪。21笔者认为该结论违背一般人的法感情。一方面行为人与被害人之间不具有委托关系；另一方面侵占罪中的“遗忘物”，是指非基于占有人抛弃的意思，偶然丧失占有，现又无人占有之物。它具有以下特征：一是他人之物；二是须为动产；三是遗失人占有之丧失须出于偶然原因，并且非出于本意；四是非隐藏之物。22问题的核心在于，本案中被害人遗失占有并不是出于偶然原因，而是行为人基于自己的故意侵害了他人对财物的占有，既然如此，怎么能不评价侵害占有的行为，而只考虑建立占有的意思呢？还有学者认为当行为人以毁坏的目的窃得财物后，改变主意进而非法占有或将财物遗弃到其主人难以恢复权利的地域，则行为人的主观目的已经由毁坏转化为非法占有，这种情况下应推定行为人的窃取行为是以非法占有为目的，应认定盗窃罪的成立。23如果犯罪在继续中，没有达到既遂状态，犯意转化是没有问题的；倘若行为人已经建立起占有，犯罪已经既遂，无论如何也不可能存在犯意转化问题。笔者认为，如果用“侵害占有、建立占有”来分析本案，则条理清晰可见。不论行为人是以盗窃财物的故意还是以毁坏财物的故意，客观方面都首先侵害占有，至于行为人是否建立占有才是区别的关键，决定行为成立何种犯罪。侵害占有之后，如果行为人取得了排他性支配，建立起新的占有关系，犯罪就既遂，而不管以后是利用、隐匿还是毁坏都是既遂后的处分行为，都是不可罚的事后行为，不对既遂行为产生影响。

通说重视非法占有目的的分析路径会因过于注重行为人的主观方面，而忽视行为的客观构成形态。与责任相比较，违法应该首先判断，谨防过于重视主观而陷入心情刑法。本案中的行为人毕竟是基于自己的侵害行为才建立起占有，不考虑或者忽略这一点是无法得出正确结论的。重视行为的客观样态，应当首先判断行为人客观上是否侵害了占有，而不必要求基于何种目的；其次判断行为人是否建立了占有，而不必要求基于何种原因。盗窃罪和故意毁坏财物罪的区别，并不在于行为人主观上是盗窃的故意还是毁坏的故意，而在于客观上是否建立了占有。

实务界对非法占有目的的认定缺乏规范性的思考，只停留在事实层面。如实务界认为本人所有的财物在他人合法占有、控制期间，能够成为自己盗窃的对象，但这并不意味着行为人秘密窃取他人占有的自己的财物的行为都构成盗窃罪，是否构成盗窃罪，还要结合行为人的主观目的而定。如果行为人秘密窃取他人保管之下的本人财物，是为了借此向他人索取赔偿，这实际上是以非法占有为目的，应以盗窃罪论处。24在所有权与占有相分离的现代社会，有权占有人在合法占有期间可以对抗所有权人，所有权人不得以所有者名义干涉占有人的占有，这是没有任何疑问的。采取非法手段取回自己所有而为他人合法占有的财物，理所当然构成盗窃罪。实务界为何要以“借此向他人索取赔偿”来认定非法占有为目的呢？论者的逻辑大概是财物的所有权是行为人自己的，窃取没有侵犯所有权关系，没有非法占有目的，自然不构成盗窃罪。行为人借此向对方索取赔偿时，便产生了非法占有目的。但是此时非法占有目的的对象是什么或者说此时针对何种财物产生非法占有目的？如果是行为人具有所有权的财物，难道提出索赔就意味着行为人对财物享有所有权立即变成对财物丧失所有权了吗？如果非法占有目的是基于行为人的索赔行为使被害人受到财产损失，那就意味着非法占有目的是针对被害人的财产，行为人采取欺骗的手段向对方索赔，被害人基于认识错误处分财产，行为人理应构成诈骗罪。从整体上来看，行为人因窃取财物，使被害人丧失对财物的占有，行为人构成盗窃罪。此后行为人采取欺骗的手段向对方索赔，被害人基于认识错误处分财产，行为人又构成诈骗罪。因此，按照通说的逻辑，行为人应该构成盗窃罪与诈骗罪，数罪并罚。以索赔决定是否具有非法占有目的，可谓别出心裁，但这只是基于对案情的事实归纳，没有规范的上升到理论高度予以分析论证。

经过上述分析，可以认为非法占有目的已经丧失了区分罪与非罪的功能。日本早期的判例当中，说到非法占有的意思，基本上就是“不返还的意思”，或者说是永久占有的意思。但是，之后的发展则完全改变了这种态度。只要是擅自使用他人财物，即便是存在返还意思的短时间擅自使用，判例也认定行为人具有非法占有的意思。与判例的这种变化相对应，认为使用盗窃原则上具有可罚性，而并不需要不法领得意思的学说也变得很有影响力。25此外，将盗用财物自身的价值、财物的损耗、盗用财物的时间和距离等都作为有无“非法占有意思”的判断，使得非法占有意思这种不要求存在与其对应的客观事实的内心要素完全变成了一个可有可无的摆设或者说是形式。26日本刑法将财产犯罪对象区分为财物与财产性利益，同时又规定盗窃财产性利益的行为不可罚，因此，学者尽可能地把某些使用盗窃也解释为具有“非法占有目的”予以入罪，可谓用心良苦。而我国刑法规定则不同，我国的财产包括财物和财产性利益，如刑法第265条的规定。由于盗用行为并不是非法占有所盗用之物本身，而盗取的是物品本身所含的使用价值，而不是其经济价值本身，因此，只能将这种使用价值划入财产性利益的范畴，而不能将其作为财物本身。27

利用意思也不具有区分此罪与彼罪的功能。利用意思也已经发生了变迁，从最开始的具有遵从财物的经济用途或者本来用途进行使用、处分的意思，到应该理解为只要享受该财物本身所具有的利益与效用之意即可。28目前，最广泛的含义是只要是破坏、隐藏财物意图之外的意思，即只要具有享受财物所具有的某种功用的意思就够了。29这种只要不是出于隐匿、毁弃目的就都可以认定为非法占有意思的做法，应当说和非法占有意思不要说几乎没有差别。30因此，通过以上分析可以看到，随着社会的发展以及观念的变化，非法占有目的所具有的区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能已经不复存在了。

笔者认为，即便没有非法占有目的也可以说明取得罪的法定刑重于毁弃罪。非法占有目的必要说，以是否具有非法占有目的（利用意思）来说明两者的法定刑差异（前者重、后者轻）。但是，仅仅根据没有被客观事实证明的内心动机、意思，决定法定刑的差异并不妥当；盗窃罪的法定刑重的根据，是随着对象的占有的转移，利益也转移，行为人取得不正当利益这种客观事实。31盗窃罪之所以受到重于毁弃罪的处罚，不是仅仅因为两罪的主观要件不同，而毋宁是由来于各自的行为形态所具有的法律意义的差异，其间在作为财产罪的刑法评价上存在不同。32基于刑事政策考量也可以找出依据。从司法统计看，领得罪的发案率要远远高于毁坏罪，所以有严惩的必要。33依据本文的观点，从罪与罪之间的客观构成也可以合理说明盗窃罪的法定刑要远远高于故意毁坏财物罪。盗窃罪的客观形态是侵害占有从而建立占有；而故意毁坏财物罪的客观构成形态是侵害占有后没有建立占有。所以建立占有才是加重法定刑的关键。

赞成非法占有目的必要说的观点由于对利用意思的解读不同也会导致问题的复杂化。有学者认为杀人犯甲在杀害乙后，为了防止司法机关发现被害人身份，而将乙随身携带的钱包、证件取走后扔入海中，虽然甲取走乙财物的行为不只是单纯地毁坏、隐匿，而是具有防止司法机关发现被害人身份的意思，但该意思不能被评价为遵从财物可能具有的功能进行利用、处分的意思，所以甲不具有利用意思，不成立盗窃罪。34但是，在本案中无论如何不能否认该行为对于防止司法机关发现犯罪具有重要作用，该行为本身就是对财物的利用。论者一方面将利用意思做宽泛的理解，利用意思不限于遵从财物的经济用途、本来用途进行利用、处分的意思，凡是以单纯毁坏、隐匿意思以外的意思而取得他人财物的都可以被评价为具有遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思；35另一方面又否认该行为是利用行为，观点前后矛盾。另外，遵从财物可能具有的用途，含义本身也不明确。因此，不用考虑行为人主观上到底是基于何种目的，只要从客观构成形态去分析行为人没有建立占有，只构成故意毁坏财物罪。

四、使用盗窃的问题

通说认为盗窃罪的认定应当坚持主客观相统一的原则。行为人主观上有非法占有的目的，客观上有盗窃公私财物的行为。非法占有的目的是使财物永久地脱离所有人或合法占有人，进而为本人或者第三人占有。如果行为人只是暂时的使用财物，因不具有非法占有目的而不符合盗窃罪的主观要件。正由于我国盗窃罪以非法占有目的为核心，才使得使用盗窃成为问题。与使用盗窃密切相关的是使用盗窃与非法占有目的的关系、使用盗窃是否可罚以及如何处罚的问题。

（一）使用盗窃与非法占有目的无关

使用盗窃的评价重点是非法占有目的还是客观法益侵害？尽管通说认为非法占有目的是核心，但是使用盗窃是否可罚从主观方面是无法区分的。判断对某种使用盗窃行为有无必要动用刑罚处罚，关键要看其社会危害性程度是否严重。而决定这种行为的社会危害性程度的因素，主要来自于客观方面。36无论使用盗窃是否可罚，其主观方面都表现为对占有转移的认容。占有转移之后所产生的不返还意思或毁弃意思等等，都为占有转移的故意所包含，它们本身并没有刑法上的独立意义。37因此，使用盗窃是否构成犯罪，与行为人有无非法占有目的并无直接关系，关键在于客观行为是否具有可罚性。如果只是一时擅自使用，而又不会对物体的价值有多大消耗，这种使用盗窃就不可罚。其不可罚不是因为不具有非法占有目的，而应当以没有排除权利人或者排除权利人危险的客观事实，以及没有该种认识为根据。38

（二）使用盗窃的可罚性

传统观点认为使用盗窃不具有非法占有目的，不构成犯罪。尽管使用盗窃一般并不是永久性地剥夺权利人对财物的支配权利，但是有谁能说短暂的剥夺就不是剥夺呢？那些坚持使用盗窃不为罪观点中的一个重要理由就是使用盗窃对权利人的侵害一般都会得到复原，但是我们必须清楚，从刑法的角度分析，一种行为对社会造成了危害，这种危害性决不能因为这种行为对权利人的侵害有可能得到恢复而消灭。39有学者认为1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》体现对使用盗窃有限承认的态度。40当然也有学者认为上述司法解释一直在回避或者拒绝将盗用机动车辆的行为看作为盗窃罪。41笔者认为，不论该司法解释对使用盗窃态度如何暧昧，从刑法理论和解释学的角度同样可以令使用盗窃入罪。

（三）使用盗窃应解释入罪

明确了使用盗窃的可罚性，接下来的问题是如何处罚。学界有两种选择路径：一种是以立法方式解决；另一种是以解释的方式直接入罪。

使用盗窃，是现行立法上的一个重大缺陷，根本的解决办法应当是完善刑法立法，针对使用盗窃问题进行合理修订。42大量的使用盗窃行为，无论是在现实世界中，还是在虚拟的网络空间中，均是由于立法的回避或者滞后而导致刑法真空的出现，从而无法对于盗用网络资源等使用盗窃行为追究刑事责任。43主张以立法方式解决使用盗窃的学者均持非法占有目的必要说。盗窃罪的主观方面必须具有非法占有目的，而使用盗窃恰恰只是暂时使用，没有永久性地排除权利人的占有，两者在主观方面有根本区别，只有通过立法的方式才能使使用盗窃入罪得到根本解决。笔者不赞同以立法的方式解决该问题，刑法学者应当积极运用理论知识去解决问题，而不是把所有问题推给立法者。否则，学者的社会责任又在哪里呢？我们应该学会解释刑法，不是批判刑法有漏洞。因为刑法学的任务并不是设定漏洞，相反应当合理地填补漏洞。44

以非法占有目的认定盗窃罪，使用与占有势必是两种不兼容的行为方式。非法占有目的必要说的观点过分夸大了一般盗窃与使用盗窃的区别，笔者认为应当转化问题的视角，以解释的方式入罪。使用盗窃与一般盗窃在行为方式上没有什么区别，客观上都导致了法益侵害，主观上都对转移占有有认识。两者不同的是一般盗窃侵犯的是财物而使用盗窃侵犯的是财产性利益。如果从这一角度理解就会发现使用盗窃根本不用立法，因为我国刑法财产的范围不只包含财物也当然包括财产性利益。从逻辑上说，作为刑法分则第五章保护的法益,当然不能排除财产性利益。进一步而言，既然刑法分则第五章标题表明其保护的法益是财产，那么，对该章各个法条所述“财物”就应当作为财产的表现形式来理解，即应当将财物解释为“具有财产性质的利益”，包括财物与财物以外的具有财产价值的能够满足人的需要的利益。45盗用的危害性在于对被害人财物的利用，这种利用实际上损害的是被害人的一种财产性利益，即占有财物可能取得的收益。即盗用行为取得利用价值的同时如果导致他人遭受财产损害（占有利益的丧失），这种行为就能构成盗窃（利益罪）。46

另外，如果采用非法占有目的必要说的观点，有时不得不提出似是而非的概念。有观点认为不以非法占有为目的的偷窃行为一般不应认定为盗窃罪。47何谓不以非法占有为目的的偷窃行为？偷窃按通说必须具有非法占有目的，不具有非法占有目的又何来偷窃？可见这一提法本身充满着矛盾。笔者不赞成使用盗窃的概念，这会使一般人误解传统盗窃与使用盗窃是两种不同种类的盗窃行为，也不赞成动不动就以立法方式入罪的观点，这不仅浪费司法资源，把简单的问题复杂化，更为重要的是宣扬了一种消极、懈怠的治学方式。学者的任务应当致力于解释学，毕竟，法学属于解释性的科学，48而不是人为制造漏洞然后再不负责地把所有问题推给立法者。

五、非法占有目的与主观超过要素

非法占有目的是否为主观的超过要素，首先要考察目的犯的分类，因为分类能够明确目的犯的构造。笔者认为，非法占有目的结构决定了它是责任要素，可以客观化为故意的内容，不是主观的超过要素。

（一）目的犯的分类

从目的与行为的关系来看，目的犯的目的表现为两种情形：一种是行为人实施符合构成要件的行为就可以实现的目的。另一种是实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现的目的。德国刑法理论称前者为断绝的结果犯，后者为短缩的二行为犯。49日本学者称为直接目的犯与间接目的犯。50也有学者从目的与故意的关系作出分类，目的犯的目的是故意之外的主观要素，它与故意之内的目的是有所不同的，对此应当加以区分。我们姑且把故意之内的目的称为目的Ⅰ，而把故意之外的目的称为目的Ⅱ。目的Ⅰ与犯罪结果具有密切关系，它是主观预期的犯罪结果，这种目的的客观化就转化为一定的犯罪结果。目的Ⅱ则不同于目的Ⅰ，它与本罪的犯罪结果并无必然联系，它是与目的Ⅰ并存的另外一种主观心理要素。51还有学者区分为将结果作为目的的目的犯和将后行为作为目的的目的犯。52笔者赞成从目的与实行行为的关系给出的分类：一类是行为人实施了实行行为就可以实现的目的（如在盗窃罪中，只要将窃取公私财物的行为实行终了，就可以实现不法所有的目的）；另一类是行为人实施实行行为后，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能实现的目的（如在走私淫秽物品罪中，牟利或者传播的目的仅有走私行为还不能实现，只有在走私之后贩卖或者传播，才能实现）。53因此，所谓断绝的结果犯、直接目的、目的Ⅰ、将结果作为目的的目的犯，是故意之内的目的，只要行为人实施了实行行为就可以实现的目的；所谓短缩的二行为犯、间接目的、目的Ⅱ、将后行为作为目的的目的犯，是故意之外的目的，是行为人实施实行行为后，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能实现的目的。

（二）主观的超过要素

何为主观的超过要素？就既遂犯罪而言，行为人一般存在与客观事实相对应的主观内容。但是，在某些犯罪中，主观要素仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实。54那么，是否所有的目的犯的目的都是主观的超过要素？这是值得研究的问题。有学者认为，目的Ⅰ由于包含在故意之内，因而与客观行为同样是存在对应关系的。目的Ⅱ则与此不同，从目的Ⅱ与客观行为的关系来看，不存在对应关系，若要实现这一目的尚需进一步实施一定的行为。如果我们把本罪的构成要件称为行为Ⅰ，那么，实现目的犯之目的所需实施的行为就是行为Ⅱ。在这个意义上说这种目的犯之目的是一种超过的主观要件。55我们可以说断绝的结果犯、直接目的、目的Ⅰ，是故意之内的目的，是行为人实施了实行行为就可以实现的目的，主观与客观存在对应关系；而短缩的二行为犯、间接目的、目的Ⅱ，是故意之外的要素，是行为人实施实行行为后，还需要行为人或者第三者实施其他行为才能实现的目的，主观与客观不对应，存在所谓的主观的超过要素。可见，前者只是责任要素，后者才是名副其实的主观超过要素。

（三）非法占有目的是责任要素

盗窃罪中的“非法占有目的”是责任要素。笔者认为盗窃罪是断绝的结果犯、将结果作为目的的目的犯；盗窃罪中的非法占有目的是直接目的、目的Ⅰ，是故意之内的目的，行为人实施了实行行为就可以实现的目的。只要行为在客观上完成了“侵害占有、建立占有”，非法占有目的自然实现。盗窃罪的“非法占有目的”是盗窃行为的必然结果，并非超过的主观要素。56盗窃罪的非法占有目的，不是影响法益侵害性的要素，而是影响非难可能性的要素。57在行为人仅仅只是出于损毁、隐匿的意思而转移占有的场合，因为随着财物占有的转移，客观上该物的利益（价值）也要被转移，所以，行为人只要对此有认识，就能够成立盗窃罪，这种转移利益的认识，完全可以看作为盗窃罪的故意的一部分。58笔者赞同以上观点。盗窃罪中非法占有目的，只不过是故意之内的目的，是责任要素，根本不是主观超过要素或是主观违法要素，完全可以消解在故意之内。断绝的结果犯中的目的可以客观化，从而包含在故意之中；而短缩的二行为犯中的目的不能够客观化，是独立于故意之外的主观要素。59用“侵害占有、建立占有”来消解非法占有目的，符合目的犯的法理要求。将结果作为目的的犯罪中的目的不属于主观的违法要素和主观的构成要件要素，而将后行为作为目的的犯罪中的目的则属于主观的违法要素和主观的构成要件要素。是否属于目的犯和目的犯中的目的是否属于主观的违法要素是两个并不相同的问题。60盗窃罪中的非法占有目的不是主观的超过要素，也不影响违法，是故意的内容，影响责任。短缩的二行为犯才是真正意义上的主观超过要素。所以有学者感慨我国现有的关于目的犯的目的本质的大多数研究的共同缺陷在于，这些研究实际上都没能充分反映两种不同的目的犯的不同构造和目的犯之目的的不同性质，抹杀了两种不同目的犯在主客观结果上存在的重大差别；特别是认为将结果作为目的的犯罪（直接目的犯或断绝的结果犯）的目的也具有两层结构，将两种结构不同的目的犯混为一谈。61笔者的结论是：财产犯罪中的非法占有目的，通过侵害占有、建立占有完全可以客观化为构成要件行为，新的占有关系一旦确立，就意味着行为人的不法占有目的业已实现，62也顺应了主观目的客观化的思潮。

最后，通过观察上述图表我们可以看出，非法占有目的不要说与排除意思说对案件的处理结论一致。在排除权利人的意思方面，作为“具有侵害本权危险的占有转移”的认识，能够融化在盗窃罪的故意当中。63的确，如果认为非法占有目的仅指“永久性剥夺公私财产的意图”，就与故意内容重叠。64可见，两种观点在结论上相同是必然的。即便如此，笔者还是提倡非法占有目的不要说，以此为突破口来厘清非法占有目的的相关问题，拨开非法占有目的的迷雾，还原其本来面目。

注：

1赵秉志主编：《刑法学各论研究评述》（1978-2008），北京师范大学出版社2009年版，第366-367页。

2储槐植、梁根林：《贪污罪论要》，《中国法学》1998年第4期。

3、9、25、28[日]西田典之：《日本刑法各论》（第3版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第123页，第124页，第126页，第125页。

4[日]山口厚：《从新判例看刑法》（第2版），付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第138页。

5、8、29[日]大谷实：《刑法各论》（第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第180页，第184页，第80页。

6、7、32、50[日]大塚仁：《刑法概说》（各论），冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第226页，第231-232页，第231页，第141页。

10、34张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第291页，第310页。

11陈兴良：《定罪的四个基本原则》，《检察日报》2009年11月5日。

12、14、18陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009年版，第410页，第414页，第403页。

13、22、33、62周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2007年版，第117页，第149页，第156页，第117页。

15、36刘明祥：《刑法中的非法占有目的》，《法学研究》2000年第2期。