自我约束的单边方法和国际协调——以美国反垄断法域外管辖实践为视角

刘宁元

自上世纪70年代至今，因主要来自于其他国家的积极对抗，美国在围绕反垄断法的域外管辖问题上，形成一种反思的热潮。反思的主题是：过往美国根据Alcoa案1所主张的域外管辖权是否过于强势；为主张管辖，除考虑美国的管辖利益外是否也应考虑其他国家的管辖利益；礼让权衡在主张域外管辖问题上究竟占有何种地位；等等。伴随着对这些问题的反思，美国一方面开始积极地与其他国家进行程序方面的双边合作和协调，另一方面也有意识地进行了一些自我约束实践。纵观全球，围绕反垄断法的域外管辖，多边合作和协调至今还只是人们良好的愿望，而双边合作和协调又受限于其适用效力的深度和广度。在此情形下，单边自我约束对于缓和冲突是否有一定裨益，值得人们思考。

一、一种不同以往的单边方法

单边方法（uni lateral approach）指在关系到不同国家利益的事务上，一国单独地考虑以及处理与他国之间的关系。这是一种历史最为悠久的解决国际关系问题的方法，早在人类社会发展的初期，因不同国家人民间的相互交往而引发的国际关系问题，由于缺乏国家间合作的基础，往往通过单边的方法解决。直到今天，一则因为国家间的合作尚未在所有领域达到基本充分的程度，再则因为国家利益的自我评价机制理所当然地占据绝对主导地位，单边的方法依然在解决国际关系问题上扮演重要角色。

单边方法虽然受制于国家的单边考虑，但因国家在作考虑时是否有一些共同的原则或规则可以遵循而有所不同。一国在采用单边方法时，其所针对的领域在国际上可能完全没有共同的原则或规则可以遵循而表现出不同特点。如上世纪20年代至30年代，国际上围绕反垄断法的域外管辖问题基本没有各国公认的原则或规则，2那时的单边方法表现得自行其是和少有约束，我们可以称其为自行其是的单边方法。一国在采用单边方法时，其所针对的领域在国际上也可能有较为完备的共同原则或规则可以遵循。应当认识到，由于不同国家对共同原则或规则的理解可能有差异，如上世纪90年代中期以后，虽然各国已经普遍接受了基于效果理论的反垄断法域外管辖，还在此基础上缔结了一系列双边合作条约，但这些发展并不能阻止各国对一些原则和规则的理解产生重大差异，所以“较为完备的共同原则或规则”并不总能导致国家间的合作行为。在许多情况下，单边的方法依然是国家为解决国际关系问题的选择，但这时的单边方法已经不同于早期的单边方法，由于一些共同原则或规则的存在，国家已经不再能够自行其是，其处理国际关系问题的形态虽然还是单边的，但已经被附加了越来越多的制约，我们可以称其为受到制约的单边方法。

单边的方法，受一国考虑国际关系问题是否顾及相关国家利益影响，有很大的差异性。当一国面对国际关系问题时，仅仅考虑自己的利益并在此基础上处理与相关国家的关系，属于单边的方法；这时的单边方法必然是霸道的，对于相关国家而言充斥着侵略性和攻击性。围绕反垄断法的域外管辖，这样的单边方法意味着在尽可能的范围内最大限度地适用自己的反垄断法，而不顾及相关国家可能存在的更大的管辖利益。从历史角度分析，这样的单边方法正是在实践中引起冲突的本源，发生于上世纪70年代的Westinghouse案，3美国的管辖权之所以受到相关国家的一致抵制，一个很重要的原因就是美国过份考虑了自己的管辖利益而完全忽视了其他相关国家的管辖利益，其管辖被相关国家一致评价为具有侵略性；如此作为，可以称其为侵略性的单边方法。然而，单边的方法也可以是礼让性的，即受国际礼让约束，当一国处理国际关系问题时，不仅考虑自己的利益，也以相当的权重考虑其他相关国家的利益。就反垄断法域外管辖而言，国际礼让要求一国在决定其反垄断法域外管辖范围时，充分考虑其他相关国家的管辖利益，诸如其公共利益、属地权威、属人权威等。虽然在单边的框架内，礼让的给予依然由各国自由裁量，但礼让则两利、冲突则两害的观念总能够使单边具有别样的意义，我们可以称其为礼让性的单边方法。

在现实世界中，既然是单边的方法，无论其受到的制约再多，给予的礼让再充分，也不存在绝对的、完美的状态；而现实存在的是那种或多或少受到制约的和不那么完美、不那么纯粹的单边方法，笔者将其概括称为自我约束的单边方法（unilateral approach of sel f-rest raint）。

自我约束的单边方法有两大特征。其一，它属于单边方法的范畴或者是在单边方法的框架之内，即从本质上来说，属于一国单独地考虑以及处理与他国之间的关系。在此意义上，两个或者更多的相关国家经过充分协商且目标一致的共同行为，不属于单边方法；或者，虽然是一国的单独行为，但该行为从本质上说是在履行双边条约或多边条约义务的，也不属于单边方法。然而，也不能认为只要有共同行为或者只要相关国家之间有条约，就一定不属于单边方法，相关国家的行为可能有不同的目标或者不同的指向，国家之间有条约和这些国家在本质上履行条约也完全是两码事。其二，不仅有约束而且从本质上说属于自我约束，即国家完全可以不受此种约束或者约束有很大的伸缩性，国家之所以受约束是其自由裁量的结果。在此意义上，国家在强大的外在压力下不得不如此做的，如一国非如此行为即构成国际不当行为且须为此承担国际法律责任者，4则不属于自我约束。当然，自我约束也并非不承认受到外在的影响，如既存的共同原则或规则的影响，或者其他相关国家可能作出激烈反应的影响等。这些外在的影响可能会在不同程度上存在，也正是因为这些外在影响的存在，才促使一国更谨慎地考虑自己的行为，作出适当的约束；只要这种约束还是为该国自由裁量保留了相当的空间，它就依然属于自我约束。

在反垄断法领域，自美国司法实践奠定了其反垄断法域外管辖的基础之后，围绕反垄断法域外管辖的国际冲突不断，面对如此冲突，单边的方法大行其道。如前所述，这些单边方法在实践中是各不相同的，它可能是自行其是的或者侵略性的，也可能是自我约束性的。自行其是的或者侵略性的单边方法本身就是反垄断法域外管辖冲突的根源，它对于这类冲突的合理解决没有任何积极的价值或意义；但自我约束的单边方法却不然，虽然就反垄断法域外管辖冲突的产生而言，自我约束的单边方法无法起到根本性的阻却作用，但它对于这类冲突的合理解决是否也没有任何积极的价值或意义呢？这正是需要我们进一步讨论和证明的问题。

二、美国单边自我约束的立法实践

在美国，联邦反垄断法主要是成文法，法院判例在更多情况下扮演着对成文法目标、含义、性质、范围的解释角色；因此，了解这些成文法本身的内容十分重要。在美国，与单边自我约束相关的立法较多，但其重要思想均包含在下述两部立法之中。

1.《对外贸易反垄断促进法》（Foreign Trade Antit rust Improvement Act of 1982，FTAIA）

当案件涉及反垄断法的域外管辖时，法院引用最多的就是FTAIA。FTAIA于1982年10月8日在国会通过。FTAIA的内容被纳入美国法典第15卷（商业和贸易）第1章（垄断和联合限制贸易）中，其作用在于补充美国相关法律5中的反垄断规定，旨在促进美国的对外贸易。

FTAIA规定，美国相关法律中的反垄断规定不能适用于涉及外国贸易或商业（不同于进口贸易或商业）的行为，除非：（1）这个行为：①对于美国的贸易或商业或者对于与外国相关的美国的进口贸易或商业；或者②对于与外国相关的美国的出口贸易或商业，且从事出口贸易或商业的人在美国境内；在美国境内有一个直接的、实质性的和可以预见的结果。（2）根据美国相关法律中的反垄断规定，而不是本法，这些结果足以引起一个指控。如果导致美国相关法律中反垄断规定的适用仅仅因为上述②的情形，那么适用仅限于对位于美国的出口商所造成伤害的行为。

FTAIA的这一规定虽然简短，但其内涵却十分复杂和深邃。首先，FTAIA从总体上规范了美国反垄断法域外管辖的框架。除进口贸易或商业外，FTAIA一般性地禁止反垄断法对涉及外国贸易或商业行为的适用；然而FTAIA的禁止是有例外的，例外需要同时满足“行为结果”要求和“引起指控”要求，即涉及外国贸易或商业的行为对美国的相关贸易或商业有一个直接的、实质性的和可以预见的结果，并且这个结果根据美国反垄断法足以支持一个指控。其次，FTAIA明确了美国反垄断法可以适用的“与外国相关的贸易或商业”的范围。它一改以往规定的只适用于“进口贸易或商业”的做法，将其适用范围扩大到“出口贸易或商业”，甚至“完全的外国商业”（whol ly foreign commerce），只要其行为在美国境内有一个直接的、实质性的和可以预见的结果。但是，国家或政府作为当事人之间的合同关系，不包含在FTAIA定义的“与外国相关的贸易或商业”范围之中；另外，在如果（外国）行为造成的损害仅仅是外国的，或者不良影响仅仅为外国市场所承受，FTAIA也不主张适用美国反垄断法。再次，FTAIA以“直接的、实质性的和可以预见的结果”要求取代了以往根据普通法建立起来的结果要求。这就是适用FTAIA例外的“行为结果”要求。相比较既存普通法中的结果要求，FTAIA的结果要求明显更具全面性、合理性和可操作性。FTAIA的结果要求如果成立，不只是反垄断诉请或指控中的一个因素，它直接导致美国法院主张事项管辖权，这样就使反垄断法域外管辖的判断更加简单和清晰；FTAIA的结果要求的成立，不能仅通过指称外国行为本身违法来证明，而应围绕直接、实质性、可预见性的问题，证明结果的存在。FTAIA所要求的结果是对美国国内贸易或商业（包括进出口贸易或商业）的结果，这种国内结果应当在指控时确实成立或被充分断言，如果国内结果不能成立或没有被充分断言，法院应当驳回诉讼。最后，FTAIA要求，前述国内结果可以引起一个美国反垄断指控。这就是适用FTAIA例外的“引起指控”要求。根据该要求，当外国行为导致一个独立的外国损害，且该外国损害可以单独地引起一个指控时，FTAIA的例外不能适用。例如，一个外国固定价格行为，当该行为对位于美国境外和境内的客户同时产生重大不利影响，且境外的不利影响独立于任何境内的不利影响时，FTAIA的例外不能适用（美国反垄断法因此也不能适用）于单独因该外国结果引起的指控。一个身处美国境内的购买者可以根据在美国境内的损害提起违反美国反垄断法的指控，但一个身处美国境外的购买者就不能根据在美国境外的损害提起违反美国反垄断法的指控。6

从上述对FTAIA内容的表述和解读来看，它有相当的自我约束价值。其一，从FTAIA的立法背景和历史角度来看，国会的意图在于约束而非扩张反垄断法的域外管辖权。学者们认为，FTAIA的制定有两个相互矛盾的目标，其中一个目标是尽可能地豁免美国出口商的垄断责任以促进出口，这在立法中已有清晰的表述；另一个潜在的目标则是约束美国反垄断法的域外管辖。自Alcoa案确立效果标准以来，对何谓“效果”没有一个清晰的测试标准，导致美国法院极度扩张自己的管辖权，由此也引起了其他相关国家的极力抵制，一时间域外管辖冲突发展到无以复加的地步。为此，国会希望以“在美国境内有一个直接的、实质性的和可以预见的结果”来取代Alcoa案未清晰表述的“效果”，从而达到约束管辖的目的。无论表述在FTAIA中的结果标准是否被司法认为“很清晰”，但有一点是明确的，即国会认为美国反垄断法无意管辖世界范围内与美国相关的所有垄断行为，只有那些对美国国内贸易或商业（包括对外贸易或商业）产生直接和实质损害的行为，才在其反垄断法管辖范围之内。7其二，FTAIA虽然没有明确国际礼让原则，却也没有禁止在权衡管辖时考虑国际礼让原则；从FTAIA规定的“引起指控”要求来看，有一个对司法运用国际礼让的内在要求。一些法院认为，国际礼让原则为国会通过FTAIA控制美国企业的行为留下了充分的余地，同样道理，国际礼让原则也为国会通过FTAIA放弃对外国企业行为的管制留下了充分余地。正是在围绕“引起指控”要求的司法实践中，发展出一系列规则。诸如：当外国行为导致一个独立的外国损害，且该外国损害可以单独地引起一个指控时，美国法院一般不予管辖；一个身处美国境外的购买者不能根据在美国境外的损害提起违反美国反垄断法的指控；“引起指控”不是就一般而言，主要指来自美国原告的指控；等等。之所以如此，主要考虑到有相当多的国家也有类似于美国的反垄断制度，如果不对美国的管辖权作出适当控制，一方面可能导致严重的主权冲突，另一方面也可能导致当事人绕过其本应受制的反垄断执行体制，去获得一个对他来说并不恰当的反垄断救济。8这不能不说是一种礼让考虑。

2.《美国对外关系法重述（第三次）》[Restatement（Third）of the Foreign Relations Law of the United States，1987]

虽然《美国对外关系法重述（第三次）》（以下简称《重述》）没有如同FTAIA那样由美国国会通过，9也不具备FTAIA那样正规的法律形式，但没有人怀疑《重述》描述的是美国法律。在美国，《重述》对于人们（特别是执法机构）正确理解美国对外关系法，发挥着无可比拟的作用。冗长的《重述》共有九个部分，10与本文主题相关的内容规定在其第四部分第一章（规定的管辖权），重点有两个条文，即第403条和第415条。

《重述》第403条（规定管辖权的限制）规定的主要内容可概括为以下方面。

第一，即使根据本法第402条存在管辖基础，11但如果涉及的人或行为与外国有联系和此种情形下行使管辖权不合理，一个国家可以不行使规定的管辖权。

第二，是否对一个人或行为行使管辖权是不合理的，应根据对所有相关因素的评价决定。这些相关因素应适当地包括：（1）行为与行使调整权力的国家存在领土联系，例如，行为在领土内发生的程度，或者行为在领土内有一个直接的、实质性的和可以预见的结果。（2）在行使调整权力的国家和被调整行为的主要责任人之间，或者在行使调整权力的国家和该国法律所要保护的对象之间，存在联系，例如，国籍、居住或经济行为。（3）被调整行为的性质、对于行使调整权力的国家来说调整的重要性、其他国家调整这些行为的程度、这样的调整应属合乎需要之一般可被接受的程度。（4）存在因调整而可能受到保护或伤害的人的正当期待。（5）调整对于国际政治、法律、经济系统的重要性。（6）调整与国际习惯体系维持一致性的程度。（7）其他国家可能有一个调整该行为利益的程度。（8）与其他国家发生调整冲突的可能性。

第三，当两个国家中的每一个国家对同一个人或行为行使管辖权都不是不合理，而且这两个国家规定的管辖权存在冲突时，每一个国家都有义务按照前述第二方面中的所有相关因素，就像评价自己国家利益那样去评价另一个国家的利益；一个国家应该遵从另一个国家的管辖权，如果那个国家的利益明显地大于自己。

根据该条，按照合理性判断行使管辖权不仅在美国法上已经确立，也符合国际法原则。国际上存在一个广泛的共同认知：领土和国籍联系（虽然必要）不是在所有情形下都是行使管辖权的充分条件；如果行使管辖权不合理的话，每个国家的立法者、法院、行政机构一般都会限制自己行使管辖权。这个共同认知可以称为“合理性原则”（the principle of reasonableness）。一些美国法院已经将适用合理性原则作为国际礼让的要求，因此合理性原则也就属于国际法规则。

礼让有时应被理解为包含一个相互关联的要求，该条的规则不认为当一个国家因调整具体的人或行为而受到影响时，它会在相同的环境下或程度上满足行使或限制它的管辖权的条件，而表述在上述第二方面中的相互关联因素在作此种考虑时可能是重要的。有两个以上国家同时主张行使管辖权是有可能的。例如，当一个国家以领土为基础主张行使管辖权时，另一个国家以国籍为基础主张行使管辖权；或者当一个国家以行为在其境内做出主张行使管辖权时，另一个国家以行为在其境内发生效果主张行使管辖权；或者当一个特定行为或交易，如国际贸易或运输，在两个以上国家发生或其影响超过一个国家时。在如此情形下，上述第二方面中所列因素适用于相关国家。上述第二方面中的清单不是一个穷尽的例举，也没有优先性或重要性被暗示在其中，不是所有的考虑在所有的情形下都有同样的重要性，衡量一个特殊因素或者一组特殊因素的重要性决定于当时所处的环境。

上述第三方面适用于冲突的情形。遇此情形，每一个国家都被要求去评估自己国家行使管辖的利益和其他国家行使管辖的利益。如果有可能，两个国家应当进行协商。如果其中一个国家有明显更大的利益，则另一国家应当遵从，并通过放弃自己的调整或者解释、修改自己的调整以消除冲突。当两个国家中没有任何一个国家有明显更强的利益时，相关国家总是试图去消除冲突以便于减少国际磨擦和避免使自己陷入困境。提出上述第三方面主要是针对政府中的政治机构，但是在司法程序中它可能也是相关的。上述第三方面仅仅能够适用于当一个国家要求的管辖被另一个国家禁止，或者遵从两个国家一致行使管辖的调整存在冲突时。当一个人同时受两个国家调整却可以同时遵守该两个国家的法律时，上述第三方面不适用；仅仅因为一个国家有一个强有力的政策去允许或鼓励一个行为而另一个国家禁止该行为，或者一个国家豁免某行为而另一个国家不豁免的，上述第三方面不适用。这些情形由上述第二方面调整，而不构成上述第三方面范围内的冲突。

《重述》第415条（调整反竞争行为的管辖权）规定的内容可概括为以下方面。

第一，任何在美国境内缔结的限制美国贸易的协议，任何在美国境内履行其重要部分的限制美国贸易的行为或协议，无论协议当事人的国籍或营业地，也无论行为参与者的国籍或营业地，受制于美国规定的管辖权。

第二，任何在美国境外缔结的限制美国贸易的协议，任何在美国境外履行大部分内容的限制美国贸易的行为或协议，如果行为或协议的主要目的是妨碍美国商业并且有一些效果，受制于美国规定的管辖权。

第三，其他限制美国贸易的协议或行为，如果这些协议或行为实质影响了美国商业，并且行使管辖权不是不合理，受制于美国规定的管辖权。

本条适用于建立在第402条和403条中的一般原则调整反竞争行为。上述第一方面的规定内容要求对发生在美国境内的行为行使管辖权；上述第二方面和第三方面的规定内容依据Alcoa案以来美国的判例法，是效果原则的特别规定。如果发生在国外的被指控行为或协议，其主要目的是妨碍美国商业并且有一些（不一定是重要的）效果，据此可以推定美国对这些行为或协议行使管辖权是合理的，即使这些效果被证明是非实质性的；如果妨碍美国商业的意图不清晰，或者目的不占主导地位，则只有当证据显示该被指控行为或协议对美国商业有（或可能有）实质效果时，美国法方能适用。任何根据本条行使管辖权，都受制于第403条中的合理性要求；要证明满足那些要求，在上述第一方面所规定的情形下至少是困难的，而在上述第三方面所规定的情形下尤其困难。

为判断行使管辖权是否具有合理性，行为或协议的参与者是美国国民或公司是一个重要因素。然而，当缺乏针对美国商业的效果时，美国不能仅仅因为行为者是美国国民或公司就对其发生在国外的行为适用美国反垄断法。另外，国会已经通过FTAIA限制对美国国民或公司仅仅影响出口贸易的行为适用美国反垄断法；国会相信，那些反竞争效果只可能被外国感受，因此不应成为美国反垄断法关注的问题。但是，如果这些在国外履行的行为对美国商业有一个“直接的、实质性的和可以预见的效果”，或者影响了美国的进口贸易（如限制进口或固定进口产品价格），则受制于美国反垄断法。

围绕支持根据美国反垄断法行使管辖权的妨碍美国商业意图是否需要一个事实上的反竞争效果支撑，美国法院和学者分成两个阵营。其中一个阵营认为，当妨碍美国商业的意图没有事实效果支撑时，不应该行使管辖权，否则意图就会变得漫无边际和模糊不清；另一个阵营则认为，美国在保护其公民或经济免遭迫在眉睫之损害的利益并不小于在损害发生后补偿其公民或经济的利益。后一种认识可能有一定道理，毕竟，断言美国对行为行使管辖的基础之“有一个明确的妨碍美国商业的意图”，也应包括通过潜在反竞争效果反映的意图。即使没有能够证明事实上的损害，也能够支持禁令管辖权；但是，在一个损害赔偿诉讼中，如果妨碍美国商业的意图已经确立，而妨碍商业的效果没有被证明，案件的管辖不能被驳回，但判决的结果应当有利于被告，因为违法没有造成损害。

一般而言，行为在其发生的国家是合法的事实，其本身不产生禁止适用美国反垄断法的效果。然而，如果该行为是被另一个国家的法律或政府命令所要求做的，则美国行使管辖权去禁止或惩罚这个行为可能是不恰当的，特别当这个行为被其他国家关注时。即使根据第403条美国的管辖权处在优势地位，如被指控的行为发生在美国境内，美国当局一般不能对一个外国人提起刑事指控，如果他在做此行为时是在遵守其国籍所在国的命令，或者对一个公司来说，是在遵守其依法成立地国的命令。

三、美国单边自我约束的司法实践

要考查美国的单边自我约束实践，必然要考查其相关判例。考虑到美国与单边自我约束相关的判例繁多，限于篇幅，作者选择三个具有代表性的判例进行介绍、评述。

1.Timber lane案

Timber lane案和Westinghouse案发生在大致相同的年代。当时，因Alcoa案而确立的效果原则已为美国反垄断法的域外适用提供了坚实的基础，但除美国以外的其他国家或地区却并不认同这一原则，并每每表示出对抗的声音，个别国家甚至已经产生了对抗性立法。于此情形下，如何运用效果原则以主张反垄断法的域外管辖权，在自己国家有管辖权的情况下是否要考虑国际礼让、考虑其他国家也有管辖利益，以及如何评价其他国家的管辖利益等，这些问题即使在美国国内也难有一致的认识。正因为如此，负责审理Timber lane案的美国联邦第九巡回法院和负责审理Westinghouse案的美国联邦第七巡回法院，在围绕国际礼让所进行的分析上，采取了明显不同的态度。

第九巡回法院的审理着重针对三个方面，其中与本文主题相关的主要是第二个方面，即美国反垄断法的域外管辖。该法院认为：效果标准本身是不完善的，因为它没有考虑其他国家的利益；它也没有明确地考虑行为者和美国之间关系的全部性质。作为一些判例和学者们所称的“效果”标准，不能简单地认为是在美国境内产生的效果，而应对一些相关因素作出全面权衡。因此需要进行三步分析（t ripartite analysis）：第一步是，在联邦法院根据反垄断法可以合法地行使事项管辖权之前，存在一些（事实的或意图的）针对美国商业的效果；第二步是，需要有更多的责任和限制以证明效果是充分地大，以至于可以构成反垄断民事违法中对原告可以审理的损害；第三步是，在国际背景下有一个额外的问题，即是否在利益上与美国的联系（包括针对美国商业的效果的重要性），相比较与那些其他国家的联系更强，从而证明美国法院主张域外管辖权是正当的。12

该法院的分析认为，Timber lane（原告）的指控满足了第一步和第二步分析的要件，即Bnak（被告）具有限制或影响美国商业的意图和其行为属于《谢尔曼法》规范的违法行为。但与第三步分析相关的背景却十分复杂，为此应考虑七个方面：（1）与外国法律和政策的冲突程度；（2）当事人的国籍或其依附的国家和公司所在地或主要经营地；（3）本案如果形成支持指控的判决，在两个国家可期待的被执行的程度；（4）比较行为后果对美国和对其他国家的相关重要性；（5）损害或影响美国商业目的的清晰程度；（6）这些结果的可预见性；（7）比较被指控违法行为在美国和在其他国家发生的相关重要性。在分析过程中，法院权衡了支持以及否定美国法院行使管辖因素的多寡，在七个分析的方面中，只有两个方面支持美国法院行使管辖权，其余五个方面均否定美国法院行使管辖权；法院权衡了这些因素支持以及否定美国法院行使管辖的程度，支持的程度大都较弱，而否定的程度却十分强大；法院权衡了这些因素对支持以及否定美国法院行使管辖的重要性，美国法律和政策与洪都拉斯法律和政策存在的严重冲突，以及违法行为对美国商业的影响程度大大低于它对洪都拉斯经济的影响程度，对最后的决定起到至关重要的作用。13该案的管辖最终被驳回。

2.Laker案及其评述

Laker案发生在一个特殊的时期。当时，英国议会为对抗美国反垄断当局过度行使域外管辖而于1980年颁布了《贸易利益保护法》，从而将在国际贸易领域执行反垄断法的问题上升到国家利益高度，在两国间引发激烈的主权冲突意识。Laker案针对一个特殊的情形，英国法院和美国法院均针对对方的司法程序签发对抗诉讼禁令（anti-suit injunctions），禁止当事人参加对方的司法程序。因此，该案在两个方面引起了特别麻烦的问题：其一，它代表了美国和英国截然不同的反垄断政策的直面碰撞；其二，它是在当时若干年内因发生在国家间且影响相关国家利益的贸易所引起的共同管辖问题的最为典型也最为公开的事例。围绕是否应该支持美国联邦哥伦比亚地区的地区法院发布的对抗诉讼禁令，美国联邦哥伦比亚地区上诉法院进行了审理。

上诉法院在上诉审中分析了五个问题：（1）共同管辖的基础：地域和国籍；（2）反垄断禁令的适当性；（3）国籍管辖优先问题；（4）国际礼让；（5）管辖冲突的司法协调。围绕第一个问题，上诉法院的结论是，根据当今国际法规则，美国法院（主要因当事人在美国从事商业、一些共谋行为在美国做出、在美国境内产生行为后果等）和英国法院（主要因为当事人具有英国国籍、当事人在英国从事商业、一些共谋行为在英国做出等）都有管辖权，即本案属于共同管辖状态。围绕第二个问题，上诉法院的结论是，美国法院和英国法院均有权发布禁令，但因为美国法院的禁令旨在维持自己管辖的诉讼，而英国法院禁令的唯一目标是阻扰美国法院的管辖权，故英国法院的禁令缺乏适当性。围绕第三个问题，上诉法院的结论是，在国际法的范围内，国籍管辖优先并不是一个确定的原则。围绕第四个问题，上诉法院的结论是，在都有管辖权的情况下，礼让应该是相互的；美国法院的管辖权在先，而且具有防御性和有限性，英国法院的管辖权在后，而且具有进攻性和无限性；因此，上诉人认为美国法院未尽国际礼让的理由不成立。围绕第五个问题，上诉法院分析了冲突的性质、司法利益的平衡（包括平衡程序的缺陷和促进国际礼让的方法）、政治和解的可能性等。14

本案中，上诉法院最终维持了地区法院的禁令，然而可以明显地看出，它维持得很无奈。因为上诉法院明知，管辖冲突并没有因此而得到圆满的解决，正如法官在判决意见中所云：其结果“形成一个死结，从而最终挫败相关国家和诉讼当事人的利益”。在上诉法院的判决意见中，极力倡导相关国家在主张反垄断案件的管辖权时考虑国际礼让，进行必要的自我约束；因为任何过份强调自己国家利益、忽视其他国家利益，从而在管辖权问题上所发生的实际冲突，都不可能产生令人满意的结果。然而，上诉法院并不同意Timber lane案所确立的“合理管辖规则”和其基础──利益分析方法。上诉法院认为，其一，利益分析可能是法院无法胜任的。其二，平衡利益不是法院职责所在。其三，由此，利益分析在绝大多数案件中，只能说明冲突存在，而不能为解决冲突提供任何帮助。因此，法官建议，相关国家的政治机构应在充分考虑国际礼让原则的基础上，进行必要的谈判、协商，促成相关国家合作和协调的国际机制，这才是解决反垄断法域外管辖冲突的根本。

笔者认为，虽然Laker案的最终结论和理由与Timber lane案相左，但还是有一些共同的价值取向。首先，在案件与其他国家关联的情况下，两案均不否认其他国家有管辖利益，而且也不认为只要美国也有管辖利益，则美国的管辖利益独大。其次，两案均认为，在相关国家管辖利益实质冲突的情形下，为避免管辖权冲突的实际发生，美国的管辖权应当自我约束。

3.Har t ford案

Har t ford案自1988年开始至1993年结束，经由联邦三级法院（地区法院、上诉法院、最高法院）的审理。本案受到广泛关注的两个重要理由是：其一，它不仅属反垄断诉讼，而且涉及保险领域；保险是一个往往要受到公法管辖的领域，这就产生一个问题，一国用以调整保险领域的法律是否可以针对在其境外发生的行为。其二，美国最高法院最终调审了本案，这是自上世纪70年代美国法院在域外管辖问题上强调国际礼让和自我约束以来，最高法院首次明确自己对该问题的态度，这对后来的司法实践有相当大的指导意义。

本案原告认为，被告的行为违反了《谢尔曼法》。负责集中审理本案的美国联邦加利福尼亚东部地区法院经过一年多的审理，于1989年10月10日作出判决，驳回了原告的诉讼。15该地区法院驳回诉讼的主要理由是：根据《麦卡伦·弗格斯法》（The McCar ran-Fer guson Act），本案被告豁免于联邦反垄断法的适用；同时，国际礼让也不要求美国法院对英国被告行使管辖权。此后，美国联邦第九巡回法院受理了原告提起的上诉。经过审理，该巡回法院推翻了地区法院的判决并要求地区法院按照该巡回法院的意见重新审理。16该巡回法院的意见主要是：根据《麦卡伦·弗格斯法》，虽然由州法调整的保险业务豁免于联邦反垄断法的适用，但有两个例外，17本案满足例外情形；另外，该巡回法院也不同意地区法院关于国际礼让的结论和分析，该巡回法院根据Timber lane案所建立的分析模式对本案各因素进行了分析，其结论认为，除存在美国和英国法律的实质冲突这一个反对因素外，国际礼让不禁止美国法院行使管辖权。

根据被告的申请，最高法院调审了本案。最高法院的审理主要集中在两个问题上：其一，《麦卡伦·弗格斯法》关于联邦反垄断法豁免的范围；其二，《谢尔曼法》对于外国行为的适用及其国际礼让考虑。围绕第一个问题，最高法院同意联邦第九巡回法院的最终结论，但部分不同意其分析（因与本主题关系不大，不赘述）。围绕第二个问题，最高法院的认识有独到之处：其一，最高法院不认为国际礼让原则可以适用于本案。它认为，国会对于法院在涉及《谢尔曼法》的管辖问题上，是否可以根据国际礼让原则拒绝行使管辖权，并没有明确表示意见。因此，法院不必讨论这个问题。因为即使假定在一个适当的案件中，法院可以对外国行为拒绝行使管辖权，按照本案的情形，国际礼让原则也不是拒绝行使管辖权的理由。其二，最高法院不认为本案存在法律的实质冲突。它认为，一个在行为发生地国家事实上合法的行为，其本身并不禁止适用美国反垄断法，即使在该行为发生地国家有强有力的政策允许或鼓励这种行为也是如此。有鉴于此，当一个受制于两个国家法律调整的人能够同时遵守该两个国家法律时，不存在冲突。本案中，伦敦再保险人并没有提出和证明英国法律要求他们去做一些被美国法禁止的行为，也没有提出和证明他们同时遵守该两个国家的法律是不可能的。因此，最高法院不认为英国法和美国法存在冲突。18

最高法院关于Har t ford案的判决对于其反垄断法域外管辖的自我约束，有重大影响。但是，也应该看到，该判决并不能完全代表美国司法实践的发展方向。其一，该判决在最高法院内部就存在极大的分歧，它是以五比四的最大差异勉强通过的。Scal ia大法官代表反对方出具的意见认为，区分两个问题──美国法院是否有管辖权和美国法院是否应该行使域外管辖──是重要的。反对意见不反对美国法院有管辖权，但认为在行为主要发生在英国境内和行为人是英国公司的情况下，美国法院行使域外管辖的理由不充分。反对意见认为：多数意见误读了美国相关立法和实践，美国长期以来就在立法中考虑国际礼让，如冲突法就是一个典型的例子，这些立法（包括其礼让考虑）需要法院在司法中解释其范围，包括审理Timber lane案的第九巡回法院在内的一些下级法院为此发挥了很好的作用；通过考虑礼让来决定美国法院的管辖权，构成美国的成熟法制；而多数意见的决定只会加剧美国与相关国家的实质冲突。19其二，美国学者也对最高法院关于Har t ford案的判决提出强烈批评。批评者不同意最高法院关于判断管辖的方法和对“冲突”的认识。他们认为，在国际环境下决定管辖权，根据美国现行法律，应当考虑礼让平衡。曾参加《重述》起草的作者（作为对条文的解读）认为：当一个行为与B国有重要联系时，决定A国是否应该对该行为行使管辖权的一个关键问题是，是否B国可以展示出它与A国相比有一系列的更重要价值和优先性，从而导致适用A国的法律是不公正的；如果对上述问题的回答是肯定的，则A国管辖该行为就缺乏正当性。而且，所谓冲突也不仅仅是一方法律对另一方法律的强制对抗，它同时表现在利益、价值和相对的优先性上。20

综上所述，不难看出，在反垄断法域外管辖领域，美国的司法实践有自我约束的要求和行动，也在如何实施自我约束的问题上有一些具体方法，虽然这些司法实践在法院上下依然存在分歧。这些分歧，有些事关美国内部法制，如法院是否被赋予运用国际礼让进行利益平衡的资格，有些事关在国际环境下进行自我约束的实质问题，如一个国家的法院是否能在平衡与他国利益有关的问题上维持中立地位。所有这些都说明，单边自我约束存在体制上的缺陷；但同样的事实也说明，这些自我约束实践的确在一定程度上避免或缓和了反垄断法域外管辖冲突。

四、自我约束的单边方法和国际协调

应当明确，自我约束的单边方法从本质上依然是单边的方法，是一个国家最终根据自己的意志去处理与他国之间相关的问题，而不论他国的意志（虽然也会被考虑）是否能在如此处理方案中得到满足。这就决定了它被用于解决国际关系问题时，并不总能导致令他国满意的结果，或者不能导致令他国基本满意的结果，甚至可能导致令他国十分不满意的结果。这样看来，指望以自我约束的单边方法去根除反垄断法域外管辖冲突，是不可能实现的；相反，它也可能如同自行其是的或者侵略性的单边方法一样，成为反垄断法域外管辖冲突的根源。有自我约束的单边方法以来的历史已充分说明了这一点。

然而，自我约束的单边方法的实施历史也表明：实施自我约束的单边方法后，反垄断法域外管辖冲突虽然未能被根除，其冲突的激烈程度却在下降。自Westinghouse案后，国际上就没有再发生过与其类似的大范围的国家之间的激烈对抗；尽管冲突还是有，也不时引起国家之间的磨擦，但与过去相比，无论内容还是形式，冲突都表现得更加温和和理性了。究其原因当然是多方面的：在长期实践基础上各国对反垄断法域外管辖符合国际法所形成的共识是一个重要原因，它使一国在与已相关的反垄断问题上能够理性地对待其他国家反垄断法的域外管辖，从而消除动辄对抗的心理；国家之间在反垄断法域外管辖领域有了越来越多的积极合作是又一个重要原因，它使相关国家在合作所确定的范围内有了共同的目标及其协同一致的行动，从而避免了反垄断法域外管辖冲突的实际发生；然而，笔者也愿意在有限的范围内，围绕反垄断法域外管辖冲突的解决，给予国家单方面的自我约束以应有的地位，即，就促使冲突表现得相对温和和有理性而言，自我约束的单边方法也起到相当重要的作用。

当然，论及自我约束的单边方法在促使冲突表现得相对温和和有理性方面所起到的作用，要着重强调的不是单边方法，而是其自我约束。所谓自我约束是在国家有多种选择的情况下，自主作出了一个使自己受到相对较多约束的选择。正如前文所述，自我约束是两个方面的结合：一个方面，自我约束属于一个国家单方面的独立的决定；另一个方面，这个单方面的独立的决定一定受到一些外在因素的影响。在现实世界中，凭空的自我约束几乎是不存在的，为自己的利益计，国家在行为时总是趋向于使自己不受约束或少受约束；但同时，因为国际社会的存在，国家在行为时又不得不时时顾及一些外在因素，并根据这些外在因素的性质来调整自己的主观愿望和行动。如前文所述，足以影响国家作出自我约束决定的因素，主要是国际上存在的共同原则或规则，以及其他相关国家可能作出的反应。

上述两方面的结合给予自我约束的单边方法一个很有意义的导向，即从“自我约束属于一个国家单方面的独立的决定”而言，它具有利已的价值取向；从“这个单方面的独立的决定一定受到一些外在因素的影响”而言，它具有利他的价值取向。两者的结合，使自我约束的单边方法具备了在利已和利他之间求得平衡的导向，这是一种国际协调的导向。笔者认为，在解决反垄断法域外管辖冲突意义上，自我约束的单边方法具有国际协调的价值。

一般而言，一国在单方面处理与他国之间的关系问题时进行自我约束，其追求的是自己国家相对利益的最大化，而非绝对利益的最大化。理论上说，相对利益最大化相比较绝对利益最大化，一定存在利益上的弱化，即国家在追求相对利益最大化时一定损失了某些利益。例如，当一国主张其反垄断法的域外管辖时考虑既存规则的影响和其他相关国家的管辖利益，从而作出某种约束，相比较完全不作这些考虑，也不进行约束，总是会损失一些自己国家的管辖利益。在此意义上意味着，自我约束可以被理解为“让步”──一种理智的行为，一种有利于相对利益最大化实现的行为。之所以如此认识，是因为既存规则的理解不是绝对的，一国的管辖利益也不是绝对的。例如，效果标准是公认的既存规则，对于一个在甲国发生却在乙国产生结果的垄断行为，甲乙两国的管辖都可以被认为符合属地管辖原则；在此情形下，甲国的管辖利益不是绝对的，乙国的管辖利益也不是绝对的。如果甲国和乙国均去追求自己绝对利益的最大化，唯一可能出现的结果就是实际冲突。而相关国家彼此进行一些约束、作一些让步，虽然放弃了绝对利益的最大化，却可能避免冲突的实际发生，或者尽可能地使冲突缓和，获得相对利益的最大化。

如此看来，一国采取自我约束的单边方法的主观愿望是获得相对利益最大化，其考虑的因素主要是国际上存在的共同原则或规则以及其他相关国家可能作出的反应，其表现形式是根据外在因素的性质来调整自己的主观愿望和行动或者称作“让步”。这样的做法虽然不属于国际合作的范畴，但说它属于国际协调的范畴一点都不为过。在一般意义上，国际协调可以是双边或多边的，也可以是单边的；各国在外在因素的影响下自主地调整自己的主观愿望和行动，以图适应国际上存在的共同原则或规则的一致理解，或者适应其他相关国家的管辖利益主张，理应属于国际协调的范畴。

在国家间关系的处理问题上，国际协调与国际合作一样，有着积极的意义。通过国际协调，能够趋向于使各国的处理行为更加符合或接近相关国家的共同利益，趋向于避免或缓解相关国家的利益冲突。当然，国际协调和国际合作也有区别。国际合作属于更高级的形态，能够称为国际合作一定是双边的或者多边的行为，相关国家有着共同的行为目标和行为准则；并且通常情况下，这些共同的行为目标和准则建立在坚实的基础──条约之上，这就基本保证了合作关系更加稳固，在合作的范围内，利益冲突不易发生。而国际协调与国际合作的差异是：首先，协调的愿望和行动可能来自于多个国家，也可能来自于单个国家，所以国际协调可以是双边或多边的，也可以是单边的；其次，虽然不排除国际协调会有总的方向或原则，但它往往缺乏坚实而明确的条约基础，所以协调后的行为可能依然有很大的差异；再次，国际协调只能趋向于使各国的处理行为更加符合或接近相关国家的共同利益，趋向于避免或缓解相关国家的利益冲突，而很难在这些方面提供任何保障。

即使采用单边的方式，国际协调依然是有价值的。因为单边国际协调总是国际合作的前提和基础，历史经验证明，没有各种形式的、很可能是长期的单边国际协调，国际合作是不可想像的；单边国际协调符合各国的愿望和利益，历史经验证明，单边国际协调趋向于使国家之间的关系更加融洽，它特别对于解决国家间的各类冲突有积极意义。单边国际协调无须复杂的前置条件，十分方便采用，历史经验证明，单边国际协调是国家间处理相互关系的常态。

注：

1本案中确立了效果管辖原则。See：United States of American V.Aluminum Company of American et al,148 F.2d 416（1945）.

2作者的这一论断是着眼于“反垄断法域外管辖”这一特殊领域本身的认识，而非一般意义上的认识。在当时，虽然许多国家认为这一问题受制于经严格解释的属地管辖原则，但这种认识充其量也只是这些国家在一般意义上的认识，由于当时还缺乏广泛的国际实践，当然也缺乏经广泛实践支撑的各国认识的基本统一性，这些国家的认识不能构成“反垄断法域外管辖”这一特殊领域中特殊问题的共同原则或规则。后来的发展充分证明了这一点。

3本案引起了美国和英国、加拿大、澳大利亚、南非等较多国家的极力抵制，由此形成的冲突史无前例。See：In re URANIUM INDUSTRY ANTITRUST LITIGATION,466 F.Supp.958;1979 U.S.Dist.

41979年联合国国际法委员会拟定的《关于国家责任的条文草案》将国家违背国际义务且须为此承担国际法律责任的行为，统称为国际不当行为，包含国际罪行和国际不法行为。前者指一国违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关紧要，以致于整个国际社会公认违背该项义务属于犯罪；后者指除国际罪行以外的其他国际不当行为。

5包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《威尔逊关税法》、《鲁宾逊─帕特曼法》、《哈特─司科特─罗迪诺反垄断促进法》等。

6See：Richard J.Link,J.D.：Construction and Application of Foreign Trade Antit rust Improvements Act（FTAIA）,15 U.S.C.A.？6a.

7See：Edward D.Cavanagh：The FTAIA and Subject Matter Jurisdiction over Foreign Transactions Under the Antit rust Laws：The New Frontier in Antit rust Litigation,Copyright（c）2003 Southern Methodist University SMU Law Review Fal l,2003.

8See：F.Hof fman-La Roche Ltd.v.Empagran S.A.,124 S.Ct.2359,159 L.Ed.2d 226,2004-1 Trade Cas.（CCH）P 74448（U.S.2004）.

9《美国对外关系法重述（第三次）》是由美国法学会组织专家，根据美国现行有效的政策、法律、法院判例、政府机构决定等，整理后形成的。

10这九个部分分别是：国际法与美国法的关系；国际法中的人；国际协议；管辖和判决；海洋法；环境法；对人的保护；国际经济关系中的法律选择；违反国际法的救济。

11第402条规定了广泛的管辖基础，包括：地域管辖原则；效果管辖原则；国籍、住所、居所管辖原则；保护性管辖原则；消极属人管辖原则；对位于境内船舶、飞机、航空器上行为的调整；美国法院和行政机构行使的管辖权；宪法授予美国行使的管辖权；美国各州行使的管辖权等。

12See：Timber lane Lumber Co.v.Bank of Am.,549 F.2d 597,611-12（9th Cir.1976）.

13See：Timber lane Lumber Co.v.Bank of Am.,749 F.2d 1378;1984 U.S.

14See：Laker Airways Ltd.v.Sabena,Belgian Wor ld Air lines,731 F.2d 909,948-49（D.C.Cir.1984）.

15See：In re Insurance Antit rust Litigation,723 F.Supp.at 491（N.D.Cal.1989）.

16See：In re Insurance Antit rust Litig.,938 F.2d 919（9th Cir.1991）.

17《麦卡伦·弗格斯法》规定：联邦法不能被解释为导致以调整保险业为目标的州法无效，但下述情形时例外：（1）如果州法中没有调整特定保险业的规定；（2）如果涉及抵制、胁迫、威胁性的协议，或者有抵制、胁迫、威胁性的行为。满足两个例外中的任何一个，都可以适用联邦反垄断法。

18、19See：Hart ford Fire Ins.Co.v.Cal ifornia,509 U.S.764（1993）.

20See：Andreas F.Lowenfeld,Conf l ict,Balancing of Interests and the Exercise of Jurisdiction to Prescribe：Ref lections on the Insurance Antit rust Case,89 AM.J.INT'L L.42,51（1995）.