论建立我国的公司僵局临时董事救济制度

阳东辉

（湖南师范大学 法学院，湖南 长 沙 4 10081）

论建立我国的公司僵局临时董事救济制度

阳东辉

（湖南师范大学 法学院，湖南 长 沙 4 10081）

临时董事救济是在公司发生僵局时，由法院任命中立的第三人担任临时董事以打破董事会势均力敌的状况。该救济方式能够在保持公司继续营业的情况下，快速解决公司僵局问题，临时董事救济具有调解与仲裁相结合的功能，遗憾的是我国尚没有建立临时董事救济制度，应修改我国公司法，明确规定临时董事救济的适用条件、临时董事的权利、义务、撤职、补偿和免责等问题。

公司僵局；临时董事；救济

引 言

公司僵局（Corporation Deadlock）是指“由于股东投票中，拥有同等权力的一些股东之间或股东派别之间意见相左、毫不妥协而产生的公司董事不能行使职能的停滞状态。”［1］（P122）公司僵局是公司自身运行过程中出现的一种停滞或瘫痪状态，只有靠外力的干预才能对其予以矫正。根据《美国标准公司法》和《特拉华州公司法》的规定，当“股东无法打破董事僵局”和僵局“正在或者可能对公司造成无法挽回的损失”时，任何股东都可以向法院起诉，请求解散公司。也就是说，在穷尽了公司内部救济手段之后，若公司僵局还无法破解，在当事人起诉的情况下，法院可以司法介入，通过诉讼方式破解公司僵局。具体来说，美国法院可以采取五种方法来破解公司僵局：（1）法院判决公司强制解散，（2）强制股权置换，（3）任命破产管理人或监管人，（4）任命临时董事，（5）法院行使直接司法管理权。这五种方法各有其适用范围和相应的效果。特别是由法院任命临时董事打破公司僵局的救济方法在美国有着广泛的应用，而且发挥着其他救济方式无法替代的重要作用。

遗憾地是，我国公司法没有明确规定公司僵局及其破解制度，只是公司法的一些相关条款实际上涉及有关破解公司僵局的制度安排，即《公司法》第183条规定的公司司法解散制度和《公司法》第75条规定的强制股权置换制度，对另外三种公司僵局破解方法：任命临时董事、任命破产管理人或监管人、法院直接行使司法管理权没有任何涉及，这严重影响了破解公司僵局的效果。目前，我国学术界和司法实务部门对公司僵局临时董事救济制度还缺乏必要的关注，本文试图对这一问题进行深入而系统的探讨。

一、临时董事救济的内涵与实质

1.临时董事救济的内涵

临时董事是指由法院任命的，旨在打破董事会僵局的中立第三方董事。在董事会投票时，临时董事与普通董事拥有相同的权利与权力。临时董事的作用就是在投票时打破公司僵局。临时董事的价值就在于能对敌对的派系进行调解，鼓励双方考虑新的方法以及友好解决争端。与强制解散公司或者强制股权置换不同，临时董事救济能够在维持公司控制权不变的情况下，继续保持营业状态，同时，又能打破公司僵局。与任命破产管理人、监管人打破公司僵局相比，临时董事救济更简单便捷、灵活，更少对立与冲突。因为在公司发生僵局的情况下，对公司明天充满美好憧憬的股东认为：解散公司或强制收购是不能接受的解决方法。他们有充足的理由主张，对公司名称与产品具有强烈的感情，他们不愿意退出自己付出了大量心血和汗水的公司。通过临时董事救济的方式，能够留给当事人一段冷静时间，以消除对立与冲突，从而促进争议的解决。

临时董事救济既适用于封闭公司，也适用于开放公司。但临时董事救济对封闭公司具有特殊利益，因为它们的特征使公司僵局的可能性比开放公司大得多。《美国商业公司示范法》授权法院在公司面临僵局的情况下任命临时董事。美国加州允许法院在开放公司和封闭公司中任命临时董事。特拉华州只给数量有限的、具有封闭公司身份的公司提供临时董事救济。在俄亥俄州，只要公司章程有明确规定，法院就可以任命临时董事。还有几个州规定，临时董事拥有“合法选举董事的所有权利、权力和义务。”迄今为止，美国有20多个州的法律特别授权，在公司处于僵局状态时，法院有权任命临时董事，同时，所有州的法院都有权另外指派董事来防止公司解散。

2.公司僵局临时董事救济之实质：中立的内部仲裁人

公司僵局临时董事救济之实质是由中立的第三方来破解公司僵局。其中立性表现在：第一，临时董事的表决权受限制，无权单方决定公司的经营决策，例如，假如产生僵局的原因是担任董事的两个势均力敌的股东，希望引进新的生产线以扩大公司经营。一个股东希望引进A生产线，而另一个股东希望引进B生产线。如果根据临时董事的判断，C生产线实际上是公司的最佳选择，那么临时董事可能在董事会上提出该建议以推动各派系之间进行妥协。但是，临时董事不应该拥有与正式董事相同的权利，即同时拒绝这两个股东的建议，以及通过拒绝作出多数同意决定的方式来终止公司营业扩张［2］（P148）。

在许多方面，临时董事的作用更像仲裁员，听取争议各方的意见，然后做出有利于一方的决定以打破僵局。但是，临时董事作为董事会成员，对董事会讨论的问题还具有调解能力。当然，如果临时董事调解失败，当事人不能达成协议，那么临时董事作为调解人的角色就宣告结束，必须进行投票表决。这个过程反应了调解——仲裁进程。因此，临时董事救济是一种特征类似于强制仲裁和调解相结合的独特争端解决办法。与外部仲裁相比，承担仲裁使命的临时董事更熟悉当事人个性和争议事项，因此其调解方案更容易为双方所接受，仲裁的速度也更快，因为外部第三人必须重新熟悉案情。

与仲裁人一样，临时董事不是“政策的原始设计师”，临时董事的作用应该是投票支持一方以打破僵局。但是，如果该临时董事是普通董事，那么基于忠实原则，他会投票否决其他两个股东的意见，自己提出最有利于公司的方案。临时董事通过推动当事人在董事会上进行交流，提出新的观点或者解决争端的新方案，能够事先内部进行调解，在调解不成的情况下，则可以及时投票打破僵局，恢复公司正常运转。从功能主义的角度看，临时董事更像一个内部仲裁人，他被聘请以帮助解决私人纠纷，从公司资金中支付他的报酬。

二、建立公司僵局临时董事救济制度的正当性依据

1.司法干预权对股东自治权的矫正和支援

股东自治是公司治理的基石和首要原则，作为一种“内在制度”，是群体内随经验而演化的规则，它体现着最有益于人类的各种解决办法。［3］（P201）一般而言，法院不应该过度干预公司内部事务，即使在公司面临僵局时，法院也是迫不得已才这样做。在不损害私人企业和股东自治的情况下，法院必须尊重公司股东根据固有表决权做出的营业管理决议。股东享有的基本表决权在公司治理中处于神圣不可侵犯的地位。特别是在封闭公司中，股东通过投票方式行使发言权具有更重要的意义，因为退出公司不容易。股东享有选举和罢免董事的权利，有意识地参与公司经营。法院采取的所有治疗公司困境行为，包括任命临时董事，必须考虑这些重要的股东利益。如果临时董事救济适用的范围过宽，其风险就是会不适当地侵犯股东的选举权，因为股东有权选举董事，并有权对某些管理决策行使否决权，甚至在产生僵局的情况下。

但是，当公司陷入僵局，通过股东自治无法解决问题时，必须依靠外力介入。法院通过委派临时董事做出商业决定能够打破公司僵局，实现司法干预权对股东自治权的矫正和支援。虽然有人认为，临时董事救济侵犯了股东自治权，因为公司法规定股东有权选举公司董事会，当法院给董事会任命临时董事时，法院实际上纂夺了股东的董事选举权。特别是当公司章程或股东协议有相反规定，而法律授权法院任命临时董事时，这种股东权的纂夺表现得特别明显。换句话说，当公司发生僵局时，即使股东一致同意不喜欢任命临时董事，但法院仍然可以任命之。如果把股东自治视为首要价值，那么这种对私人合同的司法干预可能是有问题的。但是，笔者认为，临时董事救济并没有侵犯股东的自治权，主要理由是：若在没有临时董事的情况下股东能够有效表决，那么临时董事并不会进行干预。这时，股东表决权完全能够行使；他们的发言不起作用仅仅是股东自己的行为造成的。法院任命临时董事不是造成股东发言权受压制的唯一原因。当公司陷入僵局时，股东自己取消了自己的发言权。从这个角度说，当法院任命临时董事时，并没有剥夺股东的表决权。相反，法院只是为因存在分歧而使表决权行使陷入困境的股东提供救援。

2.以公共监督方式解决私人争端

评价一项新的法律制度是否具有正当性，不仅取决于理性的价值判断和精确的成本效益分析，还取决于看问题的角度。如果公司活动被界定为纯粹的私人关系，那么公司的所有纷争都会被视为当事人之间的私人争议。法院应该避免实质性地或持续性地进行干预，相反，则应该允许市场调整当事人的行为。如果从公共利益视角考虑，严重的僵局不仅会损害公司所有人，而且会损害公司的所有利害关系人，包括雇员、债权人、供应商、消费者和周边社区。一项法律变革如果在总体上是收益大于成本，那么它就是有效率的。在这种情况下，获益的人获得的收益足以完全补偿那些受损者所遭受的损失。［4］（P15）根据这种观点，法院有更多的理由快速地进行干预，以便将公司僵局的不利影响减至最低，即使这种干预涉及到安排法院自己的工作人员进入董事会打破僵局。

今天，公司法考虑更多的是公司的私人主导理念，将公司视为当事人之间的契约安排。股东们签订协议，协商公司章程条款时，享有广泛的自主决定权。在公司内部冲突的情况下，尊重私人秩序和股东自治权表明，法院应该尊重股东事前选择的救济方式。而且，在股东没有首先用完股东协议中约定的非司法救济手段之前，法院无权进行司法干预。

从中立的立场来看，这种纯私人的、非干涉主义的观点有点走极端。司法干预在公司治理中也能够发挥积极作用。法律能够补充私人秩序之不足，特别是在封闭公司中，当股东事先难以达成协议和在公司章程中作出规定的情况下。在某种程度上，司法干预股东争议以解决纠纷是无法避免的，因为这种干预对维持私人秩序的更大灵活性是必要的。法院任命临时董事、规范救济手段、监督临时董事以及命令撤销临时董事，实际上是在这种表面看来属于私人争端的解决办法中注入了重要的公共元素。在一定意义上，它是以公共监督的方式所进行的私人争端解决办法。

3.和平、快捷地解决纠纷

临时董事救济的一个重要优势是它避免了公司解散，能王之道”又分两个行为层次，一是进为抚世，一是退居闲游。两者与帝王“处上”相较，都属于“处下”。其中“进为抚世”是为臣，“退居闲游”是为民。从帝王的“内圣外王”到臣子的“内圣外王”再到一般民众的“内圣外王”，是庄子对“内圣外王”思想所作的一步一步的意义推阐。此意义的核心即是对独立的个体人格的重视。到退居闲游之民的“内圣外王”则纯粹超脱了君民或臣民的对待关系，此民乃逸民而又不执著于隐，是纯然的独立于天地之间的个体人格，其间有一种大境界，鲜明地体现了庄子思想的特色。下面试将此义详述之。

关于“玄圣素王”，郭象注曰：“有其道为天下所归而无其爵者，所谓素王自贵也。”成玄英疏云：“夫有其道而无其爵者，所谓玄圣素王自贵者也，即老君尼父是也。”可见，“玄圣”是指有其道而无其位的圣人，“素王”是指有其道而无其位的王者。“有其道”的“道”是什么道？帝王天子平治天下之道也。王的本义是指最高统治者，必是有位者。因而圣人若无王者之位尚且可以理解，而如果说王者也无其位就未免有些强辞夺理了。而“素王”之说正是体现庄子思想的特色以及庄子思想转进的一个关键点。

庄子“素王”之称必有其心中所指，其所指可能正如成玄英所言，即老子与孔子。因为两人都是有治国平天下之道而无帝王天子之位的大圣人。尤其是孔子作《春秋》代行王者之事，颇受“知我罪我”之议。所以后世儒者借用庄子“素王”之称来指孔子，算是为孔子正名。于是“素王”之称渐渐地成了孔子之专称，成了孔子为人世立法的天命根据。孔子之称素王是汉初事，此时王其实已经是屈居于皇帝之下的次一级的统治者，而非最高统治者。而春秋战国之世，王依然是名义上的最高统治者。可见，庄子拟“素王”来称处下位者为最高统治者，其勇气与胆量无人能及。如果仅仅将“素王”理解成为帝王天子立言立法的圣人，还不能体现庄子思想的特色，因为先秦各家各派思想的根本目的都在为帝王天子立言立法，先秦诸子饱学深思都想作帝王师。庄子则不然，他超越了作帝王师的企图，我们从《庄子》一书所载庄子不与统治者合作、不应统治者之召的种种行事即可知道这一点。但这并不代表庄子不谈平治天下之道。庄子照样谈论此道，不过他是放在更高的境界上来谈论的。更重要的是他从最高统治者“王”的身上看到了独立个体人格之精神价值，然后将他整个学问都转移到了个体人格境界而非社会人群之治理上。王者是人之大者，他立于天地之间，最能体现人的个体人格之境界。这一点可能是从老子那里继承来的。老子云：“道大、天大、地大、王亦大。域中有四大，而王居其一焉。”（《老子》二十五章）王立于天地之间与天地为叁，故可行参天地赞化育之事。于是庄子的“素王”就不仅仅是“治”人，而是应该“治”整个宇宙了。

从上文帝王天子之德意义上的“内圣外王”来看，庄子之“治”乃无为而治。“无为”之方乃“无心”而“忘”；“无为”的目的乃无不为而平治天下。天下得以平治的状态是一种什么样的状态？儒道有别焉。在儒家乃将人群导入一个等级秩序中来，使不为乱；而在庄子道家则是使每个人都安其性命之情以体现出各自独立的个体人格来。“无为也，而后安其性命之情”（《庄子·在宥》），这正是从个体内在的存在根据而非外在社会秩序来看待问题的。这个个体内在的存在根据就是“性”、“命”。性命观在庄子哲学思想中占有重要地位。庄子云：“泰初有无，无有无名；一之所起，有一而未形。物得以生，谓之德；未形者有分，且然无间，谓之命；留动而生物，物成生理，谓之形；形体保神，各有仪则，谓之性。性修反德，德至同于初。同乃虚，虚乃大，合喙鸣。喙鸣合，与天地为合。”（《庄子·天地》）可见，万物各有仪则即各有其性，而性之异乃是从源于太初之“无”而来的命份之不同，所以各不相同的物都有其本原形上的根据，因而其物性是自足的，故不必以彼物来评判此物，而应该让万物并存不悖。所谓“物性自足”乃是“长者不为有余，短者不为不足。……性长非所断，性短非所续”（《庄子·骈拇》）之意也。这样才能性修返德，德至而同于初，最后与天地合一。于是，从安其性命之情而来就产生出了一种“天地与我并生，而万物与我为一”（《庄子·齐物论》）的超越境界。

这样，庄子“玄圣素王”之道意义上的“内圣外王”很清楚地就从为臣者北向事王意义上的“内圣外王”，转入了个体人格意义上的“内圣外王”了。这“内圣”就不仅仅是要求无为而治人群，而且要求与天地精神相往来；这“外王”就不仅仅意味着平治天下，而且意味着平治宇宙，即与天地万物合一。庄子在《天下》篇中自述其学的内涵，即此个体人格意义上的“内圣外王”之精神，其云：“独与天地精神往来，而不敖倪于万物。不谴是非，以与世俗处。……上与造物者游，而下与外死生、无终始者为友。其于本也，弘大而辟，深闳而肆；其于宗也，可谓稠适而上遂矣。虽然，其应于化而解于物也，其理不竭，其来不蜕，芒乎昧乎，未之尽者。”由此可知，“独与天地精神往来”是内圣，“不敖倪于万物”是外王；“不谴是非”是内圣，“与世俗处”是外王；“上与造物者游”是内圣，“下与外死、无终始者为友”是外王；“其于本……其于宗”是内圣，“其应化解物而无尽者”是外王。

这重意义上的庄子“内圣外王”思想是通过对“圣”与“王”之义作多种转换而实现的。我们先来看“圣”。在这里庄子将“圣”的伦理道德意义上的德性修养的内涵转换成了哲学形上意义上的精神境界之内涵。这种境界的根本表现就是“独与天地精神往来”的精神自由。庄子在很多地方都强调“独”的意义。那为什么要强调“独”呢？因为“道”是独一无对的，所以人心必须先“独”而后方能“见独”（《庄子·大宗师》）而体“道”。所以说，庄子是重视独立个体人格之精神自由的境界的，这个境界与道合一，与宇宙合一，具有哲学形上的超越性。这种“合一”又并没有使个体消融于道与宇宙之中，所以还能“上与造物者游”。而实现这种境界的认识论上的条件就是“不谴是非”，即不卷入是非而超越是非，将是非双方都看作对道的某方面的认识与把握。因而“不谴是非”是一种认识态度、一种思想宽容精神之修养。

然后我们来看“王”义的转换。在这里，庄子对“王”义的转换更多且更重要。首先，王本是对最高统治者的指称，而庄子却把它转换成了指独立个体。也就是说，庄子已经不局限于从外在的“位”上来理解“王”，而是从“王”更为内在的本质特征来理解“王”。这也就把“内圣外王”的主体从“王”转换成了一般个体。王是最高统治者，是主宰者而非被主宰者，因而其独立自主的个体人格义比较好发挥与理解，而其他人都应该像王那样独立自主、自我主宰。施行主宰的不是他人或某物，而

（3）合理规定临时董事的权利与义务

美国许多州规定“临时董事享有与正式选举董事相同的权利、权力与义务”，其实，这种规定是不科学的，因为临时董事并不是公司的代理人，他们对公司没有忠实义务，他们承担的是基于公司最佳利益，投票打破均衡的义务。临时董事的权利主要有两项：一是有权获得董事会会议通知；二是有权就公司僵局的所有问题在董事会会议上进行投票表决，除非当事人另有协议约定以及法院对该表决事项进行限制。另外，应法院的请求，临时董事应该定期向法院报告工作，包括公司僵局的状况、公司业务和当事人的情况，同时向法院提交关于该事项安排的适当建议。这种报告对于法院决定该事项的安排是否适当是有帮助的。所有的报告和建议必须在当事人在场时向法院提交，以便他们有机会做出反应。

（4）明文规定临时董事的撤职与补偿问题

法律应规定，一旦打破僵局，要么根据法院的命令，要么根据多数股东的投票决定，可以撤销临时董事。只有在僵局被打破，或者法院命令撤销临时董事，或者持有大多数股份的股东投票决定罢免的情况下，临时董事才能被撤职。临时董事有权就其提供的服务获得合理补偿，补偿数额应根据临时董事与公司之间的协议确定，但必须获得法院的批准。如果没有协议或者公司与临时董事存在意见分歧，那么法院可以决定临时董事的补偿标准，所有的费用都应由公司支付。因为临时董事为公司提供了服务，理所当然有权获得报酬。公司也应该补偿或者直接支付临时董事在任职期间的合理开支。

（5）应赋予临时董事有条件的民事责任豁免权

绝对的司法豁免权可以保护法官对其职权范围内的司法行为免于承担民事责任。司法豁免权理论保护了法官裁判的独立性和自由，不用担心被不满意的当事人提起诉讼。

只有司法行为，而不是行政行为，才能享受司法豁免权。如果行为主体具有一定的自由裁量权，而且该行为是由法官根据审判职能做出的，那么该行为就具有司法权的性质。但是目前司法豁免权已经扩大到了行使“准司法权”的其他人，他们行使类似于法官的权力和自由裁量权。与司法程序有关的个人以及作为法院延伸部分的人员也享有准司法豁免权，以确保他们独立行使职权。当法院将它的部分职权授权给他人行使，或者任命个人代表法院提供服务时，司法豁免权也可以随着这种委任或者任命转移。因此，法院任命的调解人在行使争端解决职能时，也享有准司法豁免权。同样，豁免权也可以授予行使仲裁职能的仲裁人。

由于临时董事实际上相当于法院任命的解决公司僵局的准司法人员。临时董事通过自己的决定性投票打破均衡状态，支持一方获胜，因此，临时董事非常像审理案件的法官。保护司法机关独立行使审判权的理由也适用于临时董事，因为临时董事只有在不用担心败诉一方报复的情况下，才能无拘束地对疑难案件做出裁决。作为法院的被任命者，临时董事通过代表法院履行职责，实际上成为了法院的延伸。因此，必须赋予临时董事执行职务的民事责任豁免权。

但是赋予临时董事绝对豁免权是不合适的，因为绝对豁免权提供的免责保护太大。若享有绝对豁免权，临时董事可能被引诱恶意裁决或者腐败裁决。在这种情况下，当事人可能处于孤立无援的状况，因此，绝对豁免可能产生一种不必要的残酷结果。鉴于此，笔者认为，我国公司法应该赋予临时董事有条件的民事责任豁免权，具体可以做出如下规定：临时董事对自己行使临时董事职权和职责过程中发生的任何失职行为，只要该临时董事善意行事，没有恶意，也没有不适当的损公肥私行为，就享有民事责任豁免权。

［1］Merriam-Webster’s Dictionary of Law［Z］.Published underLicensewithMerriam-WebsterIncorporated，Spring Land，Mass，1996.

［2］Susanna M.Kim，The Provisional Director Remedy for Corporate Deadlock：A Proposed Model Statute［J］.Washington&Lee Law Review，Winter，2003.

［3］何炼红.工业版权研究［M］.北京：中国法制出版社，2007.

［4］［加拿大］布莱恩 R.柴芬斯.公司法：理论、结构和运作（林华伟，魏 译）［M］.北京：法律出版社，2001.

［5］袁柏顺，胡稀贤.合作主义政治秩序观的结构分析［J］.湖南师范大学社会科学学报，2009，（6）：50.

［6］徐瑞仙.西方社会保障理念嬗变及其对我国的启示［J］.甘肃社会科学，2010，（3）：143.

［7］包晓霞.社会学关于现代社会管理和社会建设的理论［J］.甘肃社会科学，2010，（5）：197.

Abstract：The provisional director is a neutral third party who is appointed by a court to serve on a close corporation’s deadlocked board of directors.It avoids the dissolution of the corporation and enables the business to continue operating as a going concern in the hands of its current owners.the provisional director serves a mediation-arbitration function by facilitating communication between the parties at board meetings.Therefore，China should establish provisional director remedy system for corporate deadlock to clearly define their application conditions，rights，obligations，dismissal，compensation and exemption issues.

Keywords：corporate deadlock；provisional director；remedy

（责任编校：文 泉）

On the Establishment of Provisional Director Remedy System for Corporate Deadlock

YANG Dong-hui
（College of Law，Hunan Normal University，Changsha，Hunan 410081，China）

D922.291.91

A

1000-2529（2011）02-0057-04

2010-11-20

湖南省社会科学基金项目“网络公司法研究”（03YB18）

阳东辉（1971-），男，湖南衡东人，湖南师范大学法学院副教授，法学博士。