论法官聘任技术顾问的权力

邵 劭

（中南财经政法大学法学院,湖北武汉 430074）

法学研究

论法官聘任技术顾问的权力

邵 劭

（中南财经政法大学法学院,湖北武汉 430074）

法官能得到的技术支持不足以解决其审查科技证据时所面对的所有技术难题。为解决法官的困境,可以把海事法院聘任技术顾问的做法推广到其他法院。有些法院也正在进行这方面的探索。英美技术顾问制度的实践给我们提供了有益的经验。构建我国的技术顾问制度可以从技术顾问的职责、资格、选任前提、程序等方面着手。

技术顾问;经验;构建

科学已经改变了事实认定的传统方法,如达马斯卡所言,站在 20世纪末思考证据法的未来,很大程度上就是要探讨正在演进的事实认定科学化的问题。[1]（P.200）在事实认定方法的变革过程中,受到冲击最大的就是对科技证据的可采性拥有决定权的法官。在我国没有成立专门法院而法官又没有变成“业余科学家”的情况下,如何让法官获得更广泛的技术支持?本文试图通过构建技术顾问制度来帮助法官解决科技证据的使用问题。技术顾问制度在不少国家的立法上都有体现,但其内涵并不完全一致。①如法国、英国和美国的技术顾问是协助法官查明案件中的专门性问题,而意大利的技术顾问则是协助公诉人和当事人。英国和美国的技术顾问与本文所说的技术顾问最接近,故本文也选取了这两个国家的技术顾问制度进行考察。本文所指的技术顾问是指受法院聘任,通过向法官提供咨询、建议并出具书面报告等形式对案件中涉及的专门性问题向法官提供帮助的专家。

一 法官聘任技术顾问是解决法官面对的技术难题的合理选择

法官在涉及专门性问题的案件中亟需专家的帮助,但法官的技术知识有限。海事法院聘任技术顾问的一贯做法得到了一些法院的推广。

（一）法官面对的技术难题

1.法官面对的难题之一：证据决定权的独占性和对专家的依赖性之间的矛盾

法庭必须保持对事实发现过程的控制,必须由法官而不是专家决定证据是否可以采纳。法官要对科技证据进行审查,说明采纳或排除它们的理由,甚至要在冲突的专家意见之间做出选择。虽然,对法官而言,针对不同的陈述来判断哪一个陈述更可信赖是他们经常要面对的问题。法官通常可以依据陈述者本身的情况、陈述本身是否自相矛盾、陈述和其他证据是否冲突等方面来进行判断。但这种方法用在相互冲突的专家意见上多少有些乏力。法官作为科技知识的门外汉,几乎根本就没有关于该领域的专门知识。对于技术性不是很强的案件,通过阅读案件材料、听双方当事人及专家的讲解,法官是可以明白案件中的技术问题的。作为反复的表演者,他们可以逐步积累所需的技术理解力,甚至可以接受有关法庭科学的基础培训。[1]（P.202）然而,对于复杂的案件,除非法官自己有案件所涉的专业知识,或者是以前审理过类似的案件,或者是以前学习过有关专业,否则法官可能连案件中的专门术语都无法听懂。法官如果轻易去否决专家的意见会是不适当或鲁莽的,但如果法官对专家的意见全盘接受,又会导致法庭名义上的助手变成法庭背后的主宰者。

2.法官面对的难题之二：对专家的依赖性和技术来源的有限性之间的矛盾

我国法官目前的技术来源有鉴定人、专家辅助人、司法辅助工作部门的司法技术人员以及专家证人,但他们并不能帮助法官解决案件中涉及的所有专门性问题。

（1）鉴定人不能解决所有的技术问题。鉴定制度是我国目前解决案件中专门性问题的有效途径。鉴定制度具有专家中立、费用低廉等优点,但法官对复杂的鉴定结论往往缺乏审查的能力,需要专家来协助归纳案件的技术要点以及质疑鉴定结论的角度。鉴定人显然不适合承担此重任。鉴定人是法官自己选择的,法官没有理由反对自己选择的专家;从自己的职业前途考虑,鉴定人缺乏向法官提供反面的科学推理或论证方法以质疑自己结论的动力。如果法庭可以聘请自己的技术顾问,则技术顾问对技术问题的解释、向法官提供的建议可以帮助法官更好地理解、质疑鉴定结论。

（2）辅助当事人的专家辅助人难以辅助法官。专家辅助人是受当事人聘请参与到诉讼中来的,其作用主要是就案件中的专门性问题进行说明、接受询问或与对方的专家辅助人进行对质;帮助当事人对鉴定人进行询问。专家辅助人对案件中的专门性问题的说明、对鉴定人的发问、双方专家辅助人的对质,可以加强法官对案件中专门性问题的理解和判断,对法官正确认定案件事实有一定作用,但专家辅助人对法官的帮助有限。首先,我国并没有明确专家辅助人的诉讼地位,他们不是证人也不是鉴定人,他们发表的意见无法归入具体的证据种类中去,而我国证据的合法性要求之一就是证据要具有合法的形式,所以,在法官的判决书中无法引用专家辅助人的意见。其次,法律没有明确专家辅助人的资格,理论上也没有统一的观点。②有观点认为只要其具有某方面的专业知识或经验并且能够就案件中涉及的专门性问题进行说明,参见张岩岩《论刑事诉讼专家辅助人制度》,山东大学硕士学位论文。也有观点认为要对其资格进行限制,但限制到什么程度则语焉不详,参见胡震远《我国专家证人制度的建构》,载《法学》2007年第 8期。还有观点认为专家辅助人的范围应当以国家登记造册的拥有鉴定人资格的单位和人员为准,参见黄敏《建立我国刑事司法鉴定“专家辅助人制度”》,载《政治与法律》2004年第 1期。笔者认为由于专家辅助人主要是辅助当事人,从当事人的财力和寻求专家的能力的角度来看,对专家辅助人的资格要求不能太高。但从法官的角度来看,在涉及复杂的专业问题的案件中,这种专家辅助人带给法官的帮助就是很有限的了。这时,法官就产生了向其他专家咨询的需求。

（3）司法技术人员无法满足法官的咨询需求。在法院的司法鉴定部门撤销后,各级法院相继设立了司法辅助工作部门。根据自 2007年 9月 1日施行的《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》,审判、执行部门在审理案件时,需要通过咨询解决专业性问题的,可以直接向司法辅助工作部门的司法技术人员提出。但从司法辅助部门设立以来履行职责的情况来看,该部门主要是负责对外委托鉴定、评估等工作,从事的多是一些程序性的辅助工作,真正向法官提供技术咨询和技术审核的非常少。在实践中,法官一般是采取走访有关专家来解决这个问题。法官通过这种途径咨询的结果虽然会对法官的心证产生影响,但却不会把它在判决书中表述出来。当事人也无从知悉,更不能反驳或监督专家的职责、资格、选任,以及咨询和答复的内容等。无论从实体还是程序的角度来看都可能是不公正的。

（4）专家证人也不能代替技术顾问。虽然我国对专家证人还没有进行法律规范,但理论界已经有建立专家证人制度的强烈呼声,法院也开始允许专家证人在诉讼中发表意见。③如上海浦江分子筛有限公司诉上海环球分子筛有限公司不正当竞争纠纷一案。原告、被告和法庭聘请的专家并排坐在法院特设的专家席上,接受当事人和法院询问,随后三位专家再相互发问。参见上海市第一中级人民法院《判案解析》,法律出版社,2005年,第 405-406页。又如陈锥、陈彦诉福州市公安局马尾分局滥用职权侵犯人身权、财产权一案,是全国第一个在行政诉讼中原告、被告以及法庭本身各自邀请专家证人出庭作证的案件。法庭在裁判书中把专家的诉讼地位直接描述为专家证人。见（1998）榕行终字第 76号。从实践情况来看,无论是当事人聘请的专家证人还是法院聘请的专家证人,他们承担的基本职责一般都是出庭陈述、接受询问以及出具结论性意见。如果法庭需要专家出庭并出具结论性意见的,可以由法庭聘任专家证人解决。但如果法庭仅需要进行咨询的,就可以由法庭聘任技术顾问予以补充。对专家证人和技术顾问的职责做这种区分也符合国际通行做法。[2]（P.448）

（二）法庭聘任技术顾问是比较和尝试之后的合理选择

在法官的技术来源不够时为什么一定要设置技术顾问?是否还有其他的选择途径?

推荐理由:本书对全球航空业进行了全面、综合的介绍。以国际化视角，集合了作者从世界各地的航空公司和航空运输问题上积累的丰富经验，详细讲述了航空经济学、市场竞争、产品定价，航线网络规划、航班计划制定、航班运营和机票分销等领域的一般性知识，并为这个行业的一些特殊主题提供了纵览性介绍，例如整个航空业运营的环境，航空劳资关系、航空安全与安保、机场运营、航空交通管控、航空对环境的影响以及国际行业管制环境等方面。

1.聘任技术顾问是海事法院的一贯做法,可以推广到其他法院。相比一般民事案件,海事案件具有更强的专业性和技术性。在海事案件中,有关船舶碰撞、海洋污染等纠纷,法官经常需要进行鉴定。但对一些并非鉴定就能解决的事项,海事法院一般委任技术顾问来解决。笔者认为海事法院的这种做法可以推广到其他法院。因为,虽然海事法院依靠技术顾问来处理案件是有其独特原因的,如大量的单一同类案件、只需要一个领域的专家的协助以及稳定可靠的专家来源,而一般民事案件涉及的专业范围广泛,需要的专家类型也相应增多,但如果能明确专家的地位和职责,解决专家库的建立和专家的选任工作,在需要的时候委托技术顾问应该不是件困难的事情。

2.建立专门法院并非解决法官技术难题的合适办法。为了有效地融合法律和科技,英国成立了一些专门法院 （specialized courts）来审理技术性强的案件,如商业法院、专利法院等;美国有些司法辖区采用了专业化的蓝带陪审团 （blue-ribbon jury）。在我国也有地方尝试选任具备科技知识背景的法官,或由具备案件所需专门知识的人员担任陪审员。这种做法的弊端显而易见。其一是专门法院或蓝带陪审团可以审理某种特定类型的案件,但对其他类型的案件却无法发挥作用。专业分工是不断细化的,但专门法院不可能不断地建立下去。其二是由具有特定知识的人员充任陪审员,违背了陪审员应该来自社会各阶层的要求,无法体现陪审制度的民主性。其三是科技的发展是日新月异的,一旦具备专门知识的人员被选任为法官后,他在科技领域的知识必定会老化而不足以满足审判之需,在诉讼中还是会需要其他专家的帮助。

3.从地方法院到最高人民法院都进行了聘任技术顾问的探索。不少地方法院也开始聘任专家协助处理技术问题,虽然法院对自己聘任的专家的称呼不一样,很多时候称其为专家证人,但从专家履行的职责来看,实际上应当属于技术顾问。这主要是因为专家证人和技术顾问的界限有时也并不那么明确,即使在专家证人和技术顾问制度都很成熟的英美国家也是如此。因此,有些试行专家证人的案件实际上是在探索技术顾问的适用。如陈锥、陈彦诉福州市公安局马尾分局滥用职权侵犯人身权、财产权一案,有关专家证人只是出庭就有关因特网及 IP电话的技术原理问题作证。对这种背景性的原理问题完全可以由技术顾问出具书面报告而无需专家证人出庭作证。据 2010年 4月 20日第 1版的《人民法院报》载,在 2010年 4月 19日,最高人民法院和中国科学技术协会共同签署了《最高人民法院关于聘任首批特邀科学技术咨询专家的决定》,聘任科学技术咨询专家为知识产权案件中的科技专业问题提供智力支持,为案件的正确处理提供独立的专业判断。这说明最高人民法院也在尝试聘任技术顾问帮助法官解决技术问题。

二 法庭聘任技术顾问的英美经验

美国和英国都在立法上明确规定了技术顾问制度。对这两国技术顾问制度发挥的作用和存在的问题进行研究有助于我们构建自己的制度。

（一）美国法庭聘任技术顾问的权力来源和实践

1.法庭聘任技术顾问的权力来源。法庭聘任技术顾问,一是依据《联邦民事诉讼规则》第 53条,二是依据法庭固有的权力。

《联邦民事诉讼规则》没有明确授权法庭聘任技术顾问,但该规则第 53条 c被看成对法庭聘任技术顾问的许可。该规则第 53条 c规定：聘任技术顾问的时侯可以指定或限制技术顾问的权力,可以指挥技术顾问从事特定的行为。该规则第 53条 e明确要求技术顾问对他们的调查结果准备书面报告,法庭应当把报告存档并把副本发给双方当事人。

法庭聘任技术顾问作为法庭固有的权力是由最高法院在皮特森案件中确立的。在皮特森案件中,法庭指派了技术顾问调查事实、会见当事人并提供报告。原告对法庭指派这样的顾问的权力提出异议。布兰黛斯法官在该案中指出,至少在没有相反的法律规定的前提下,法庭寻找履行自己的职责所必需的帮助是法庭固有的权力。在这个案件中技术顾问是必需的,并且法官明确地限定了技术顾问的职责。因此法庭裁决聘任技术顾问的做法是适当的。这个案件产生了广泛的影响,被称为具有划时代的意义,自此之后,法庭聘任专家的建议得到了重视。④S ee Ellene.Deason：Court-appointed Expert W itnesses：Scientific Positivism MeetsBias and Deference,77 Or.L.Rev.59.在瑞利案件中,主审法官把他聘任的技术顾问描述成一个特殊的法官助理,称该顾问私下给其建议并不会以证人身份出庭作证。⑤See Reilly v.U.S.,682 F.Supp.152（D.R.I.1988）.

2.法庭聘任的技术顾问承担的职责。法庭聘任的技术顾问具有法官助理的性质,主要发挥非正式的顾问作用,如接受法官的咨询、向法官提供报告等。技术顾问不需要出庭,也不接受双方当事人的交叉询问。在法庭聘任的专家中,除了技术顾问外,还有出庭专家证人。法庭聘任出庭专家证人依据的是《联邦证据规则》第 706条的规定。法庭聘任的出庭专家证人和当事人自己聘请的专家证人承担的职责类似,都要出具结论性的意见,要出庭接受双方当事人的交叉询问。由于法庭经常谋求以更灵活的方式使用专家证人,导致实践中技术顾问和专家证人间的区别不那么分明。如果法庭聘任的专家证人不提供证词,不承担独立的发现事实真相的职责,就会被当成技术顾问。

3.法庭聘任技术顾问在实践中的运行。法庭聘任的专家现在已经被应用到有关技术性问题的各种案件中,并且正以一种温和的速度增长。在当事人的专家证言出现严重对立时,法庭尤其乐意聘任自己的专家。但《联邦民事诉讼规则》第 53条没有规定法官聘任技术顾问的限制性措施,致使很多法庭在聘任技术顾问时没有任何正式的或程序性的保障措施,出现了聘任技术顾问的随意性。法官往往依赖非正式的程序去寻找专家,他们倾向于任命专业方面的熟人,或同他们商量任命人选,当事人能否参与选择技术顾问取决于主审法官的态度。一些案件认为由于技术顾问和专家证人承担不同的作用,技术顾问不做出结论,则《联邦证据规则》706条规定的保障措施,⑥为了防止法庭滥用专家证人损害当事人的权利,《联邦证据规则》706条在授权法庭聘任出庭专家证人的同时,还规定了一些程序性的保障措施。该条规定,法庭可以要求当事人提名或对任命的专家达成一致。如果当事人对专家证人达成一致,法庭一般会遵从当事人的意志。必须向当事人告知专家的职责。必须把专家的结论告知当事人。当事人可以要求专家作证,对专家进行交叉询问。除了明示的保护措施,由于 706条的专家证人承担的是正式的证人的职责,就暗含了当事人有权反驳专家的结论,而根据反对单方面和证人接触,法官和专家的交往也受到了限制。参见[美 ]迈克尔.H.格莱姆《联邦证据法》（第4版）,法律出版社,1999年,第 276-280页。如当事人罢免专家证人、要求专家证人出庭作证以及对专家证人进行交叉询问的权利都不适用于技术顾问。但有些判例对法庭在聘任技术顾问时如何保障当事人的权利问题有所提及。如瑞利案的法庭说,当事人应当被赋予更多的程序保护。在未来的案件中,在聘任技术顾问之前应当把专家的身份告知当事人,并使其有机会反驳这一聘任。法庭也建议法官用一套书面指示限定技术顾问的职责,要求技术顾问签署宣誓书。

（二）英国法庭聘任技术顾问的权力来源和实践

1.英国法庭聘任技术顾问的权力来源。18世纪后半期,英国海事法院开始使用技术顾问。到 19世纪,上诉法院和上议院开始使用技术顾问帮助处理关于航海问题尤其是关于碰撞问题的案件。根据《1888年郡法院法》,技术顾问的使用被扩展到在郡法院进行的诉讼中。根据《1981年最高法院法》,技术顾问被用于专利案件中。《1984年郡法院法》又规定技术顾问凭其技能、知识及经验,在庭审期间和法官坐在一起,回答法官可能提出的问题;技术顾问在该问题所属的领域属于专家。⑦See LouisBlom-Cooper,Experts and Assessors：Past,Present and Future,C.J.Q.2002,21（Oct）,341-356.

目前,法庭聘任技术顾问主要依据 1999年《民事诉讼规则》第 35章第 15条以及《诉讼指引》第 35章第 6条的有关规定。《民事诉讼规则》第 35章第 15条 （1）和 （2）规定,法院可以委任一名或多名人士担任技术顾问;技术顾问协助法院处理其掌握的技术和经验之事项。[3]（P.181）《诉讼指引》第 35章第 6条规定法院可以委任一名技术顾问协助法院。技术顾问不出庭以言词形式作证或接受交叉询问或询问。[3]（P.576）

2.技术顾问承担的职责。上议院在 1944年审理的两个案件中认为,技术顾问的职责是帮助法官理解专家证据;为了证实证人的观点或使证人的观点更清楚,就法官可能向证人提出的问题向法官提出建议。技术顾问不能被当成未经宣誓的证人而给出证言,这种证言即使向当事人开示也不能接受交叉询问。技术顾问不是证据来源,他们不宣誓,也不接受当事人的交叉询问。因此,如果技术顾问被看成证据来源,则审判应当被视为无效,以此为基础的任何裁判应当被撤销。⑧S ee P.Murphy,Evidence（7th edn,Blackstone,London,2000）,471.

技术顾问的传统功能在《民事诉讼规则》第35章第 15条已经改变了。第 15条 （3）规定,技术顾问根据法院之指令参与诉讼程序,法院可以指令技术顾问就诉讼程序中待决之事项为法院准备报告;以及指令技术顾问出席全部或部分开庭审理,就有关类似问题向法院提出建议。第 15条 （4）规定,如果技术顾问在开庭审理前为法院准备报告的,则法院应当向各方当事人送达报告副本;当事人可以在开庭审理中使用报告。根据该规定,技术顾问的作用有两点重要改变：一是技术顾问可以发挥类似法庭专家的职责;二是技术顾问可以准备报告,该报告可以作为证据被当事人使用。虽然第 15条 （4）没有直接提到报告可以作为证据,但是当事人在审理中使用报告,只能是把它作为证据使用,除此外没有其他的使用途径。因此,技术顾问的建议具备证据资格,当事人有机会和便利利用这些报告的内容。然而,质询或交叉询问仍然是不允许的。当事人不能直接向技术顾问提问。如果没有审前报告,除非法官根据自由裁量权告知当事人有关建议的内容,那么技术顾问给法官的建议是私下的。

3.技术顾问在实践中的运行。虽然法律授权法庭聘任技术顾问,但事实上,法院很少使用这项权力。丹宁勋爵在 1962年的一个判决中曾认为,造成这一情形的原因是当事人深知法官将极为重视法院指定的专家的报告,因此不愿将案件的决定权交由法院指定的专家操纵。[4]（PP.97-98）针对这种情况,沃尔夫在 1994年发表的《接近正义》的中期报告⑨为了改善英国民事司法的状况,降低诉讼成本,简化诉讼程序并实现法律术语的现代化,消除诉讼实务和程序规定之间的不必要的差异,沃尔夫勋爵领导了对民事司法制度的调研,随后相继发表了题为《接近正义》的中期报告和最终报告。最终报告的大部分内容被英国 1999年实施的民事司法改革所采纳。建议加大使用技术顾问,例如技术顾问不仅仅出席海事法院的审理,还应当出席其他法院的审理;技术顾问出席双方当事人的专家证人的审前会议等。《民事诉讼规则》吸收了沃尔夫加强使用技术顾问的建议,但这项制度没有被司法制度很好地利用,技术顾问的使用没有超出海事和专利诉讼的范围。一般认为这和技术顾问的职责不清有关。根据《民事诉讼规则》,技术顾问可以发挥很宽泛的作用,技术顾问受法庭指示,准备审前报告、出席专家会议、在审判时和法官坐在一起,退席和法官一起决定案件。但这些作用彼此有些抵触。

美英法官聘任技术顾问时有明确的法律依据,但法官并没有充分利用自己的这项权力。其原因有以下几个方面：一是受简单的惯性影响。二是由于审前程序和庭审程序的严格划分以及当事人主导。法官一般只有到了庭审时才对案件有一个详细的了解,而到那时,一方面当事人已经任命了自己的专家证人,另一方面时间也不允许法官再去任命自己的专家。三是规范过于简单,法庭在适用时有困难并出现了随意性。四对当事人没有保障性措施,当事人担心技术顾问会使自己委托的专家不能充分发挥作用而反对使用技术顾问。

三 我国技术顾问制度的构建

影响英美技术顾问制度运行的两个主要障碍在我国都不存在：诉讼中的对抗性还不是很强,没有难以克服的惯性问题;审前程序和庭审程序的划分并不严格。如果我们能吸取英美的教训,尤其是明确在什么情况下可以聘任技术顾问,技术顾问的职责、资格和选任程序等问题,我们就既能保障法官灵活地利用技术顾问,又能保障当事人的权利。

（一）技术顾问的职能

技术顾问凭其知识和技能就案件中的专门性问题帮助法官了解科技信息,向法官提供建议,可被视为法官的助手。其具体的职责包括：1.向法官提供咨询。如通过对专业术语、科学原理的讲解帮助法官理解专家意见,又如向法官介绍特定职业或行业中的惯例。2.向法官提供建议。如归纳案件中的鉴定结论或专家意见的技术要点,建议法官可以从哪些方面向鉴定人或专家证人发问。又如建议法官通过哪些途径去进一步了解案件中涉及的技术问题。3.提供书面报告。技术顾问的报告只是对顾问和法官的讨论的书面总结。技术顾问的报告主要是针对一般原理,例如目前已知的导致发动机失灵的原因,而不能是一个特定的案件报告,例如在当前案件中导致发动机失灵的原因。即使是针对具体案件,也只能是建议,不能得出结论性意见。如果技术顾问出具针对当前案件的结论需要通过一定的程序转化成法庭聘任的专家证人。之所以强调技术顾问出具书面报告,是因为如果没有这样的书面报告,当事人就没有有效的机制审查技术顾问对法官的建议。因此,除非当事人放弃这一权利,应当要求技术顾问提交这样的书面报告。法庭在做出决定前应当允许当事人对技术顾问的书面报告发表意见,例如通过提交自己的专家证人的报告的方式。

应当允许法庭在特定情况下把技术顾问转化为法庭聘任的专家证人。因为技术顾问和专家证人承担的职责不同,但有时又难以准确区分。如果要求法官在开始决定聘任技术顾问的时候就清楚地判断他到底需要的是技术顾问还是专家证人是有一定困难的。并且,法官开始可能确实只需要技术顾问,但随着诉讼的进行,法官可能觉得需要进一步的帮助,也就是说需要专家出庭。但这是与技术顾问承担的职责相冲突的,技术顾问没有出庭的职责。如果让法官此时再重新去聘任一个专家证人会造成时间和费用的浪费。因此,在征求技术顾问的同意后,可以通知当事人,把技术顾问转化为法庭聘任的专家证人。

（二）技术顾问的资格

技术顾问的咨询、建议都会对法官产生重要影响,因此对技术顾问的资格做出明确要求是必要的。技术顾问资格的实质要件是具备相关领域的知识、技术或经验。要成为技术顾问必须具有某一领域的知识、技术或经验,但无需是该领域的权威。正如麦考密克所言,问题不在于该证人在这一领域是否比其他的专家更有资格,而是该证人是否比陪审团和法官更有能力从事实中做出推论。[5]（P.26）

技术顾问是否确实有某一领域的知识、技术或经验,由法官判断。法官可以从技术顾问的教育背景、专业训练、执业情况、曾经担任技术顾问的情况等方面考察。但由于法官缺乏相应的专业知识,因此可以由行业协会帮助法官进行判断。但是,可以寻求行业协会帮助的只限于适合进行行业管理的领域,如知识产权、事故、产品质量、高度危险作业等领域。对这些领域进行分类,并督促相关的行业协会编制技术顾问名册。由行业协会对技术顾问是否具有某一领域的知识、技术或经验进行审查,列入名册上的人被视为具有相应的专业资格。技术顾问名册可以包含鉴定人名册上的鉴定人,但如果某个专家已经被聘任为鉴定人,他就不能再被聘任为同一个案件的技术顾问。对大量无法纳入行业协会管理领域的专家,只能由法官自由裁量,如认定某地德高望重的老者是解释当地婚庆习俗的专家。但法官聘任技术顾问时应当赋予当事人充分的参与、反驳的权利。

（三）技术顾问的选任前提

技术顾问的选任前提是技术顾问的知识、技术或经验对法庭解决专门性问题有帮助。如果案件涉及专门性问题,但法庭经当事人解释就可以理解的,就不需要技术顾问的帮助。法庭需要技术顾问具体包括以下情形：1.案件涉及专门性问题,但不需要鉴定,或无法鉴定,当事人也没有聘请专家证人或专家辅助人。（10）虽然我国没有从立法上承认专家证人制度,但从地方法院到最高人民法院都已经开始允许专家证人出庭作证,故此处也把专家证人罗列出来。虽然笔者也赞同由专家证人制度吸收专家辅助人制度的观点,但在立法还没有正式做出调整之前,此处仍然把专家辅助人列出来。如果案件需要鉴定,但当事人超过举证期限才提出鉴定申请而法官也没有依职权委托鉴定,就不能直接聘请技术顾问。因为技术顾问并不出具结论性的意见,也不对裁判负责。如果不进行鉴定或由专家证人出具结论性意见会导致对该事实的裁判缺乏依据。因此,在这种情况下,必须先鉴定或先聘请专家证人。2.案件中有鉴定人,但双方当事人对鉴定结论各持己见,经庭审质证仍然对鉴定结论有疑问,需要进一步求证。通过任命技术顾问可以帮助法庭确认双方的一致之处,把焦点集中于双方的分歧;建议一个可供选择的妥协立场;确认进一步调查的需要。在难以审查鉴定结论的情况下,可能是当事人没有委托专家证人或专家辅助人,也可能是当事人委托的专家证人或专家辅助人不足以帮助法官解决专业问题。如果当事人聘请了专家证人或专家辅助人,并且通过听取他们对鉴定人的发问、鉴定人的回答以及法官自己对上述人员的询问足以解决这些问题的,就不能聘请技术顾问。

（四）技术顾问的选任程序

法庭选任的技术顾问也可能并不中立。减少偏见对聘任技术顾问而言比聘任专家证人具有更重要的意义,因为技术顾问可以直接向法官提供建议而不出庭接受询问,当事人没有机会当面反驳技术顾问对法官的建议。因此如果当事人不能参与技术顾问的选任程序,有偏见的技术顾问造成的危险比专家证人更大。技术顾问的聘请过程以及科学惯例、社会规范等都可能使技术顾问产生偏见。在引起技术顾问偏见的这些因素中,聘请过程中产生的偏见是可以预防的。

为了防止聘请过程中产生的偏见或不公正,法庭在选任技术顾问时应当积极邀请当事人参与,赋予当事人反对他们认为有偏见的或不合格的顾问的权利。首先,当事人有权提出候选人。如果当事人一致同意某一候选人,法庭应顺从当事人的选择;如果当事人一致同意某个专家是不现实的,可以由当事人挑选让某个个人或机构来选择合格的专家;如果当事人根本不能达成任何一致,只能由法官自由裁量。在当事人不能或不愿提出候选人的情况下,法庭可以自己提出候选人。需要强调的是,如果对相关领域已有编制好的技术顾问名册的,无论是当事人还是法官,都只能从名册上挑选候选人。这主要是为了防止当事人和法官因缺乏专业知识而造成的聘任技术顾问时的盲目。为了挑选合适的专家,法官还可以向学术权威或合适的学会寻求对候选人的建议。其次,对于被挑选出来的候选人,当事人可以以偏见或不合格为依据提出反对。当事人以偏见为由提出反对的,可以适用回避的规定,如果技术顾问有应当回避情形的,可以认为有偏见。如果当事人以技术顾问不合格为理由,当事人必须有证据证明,证明标准和当事人证明回避情形适用的标准相同。

[1]米尔建.R.达马斯卡.漂移的证据法 [M].李学军,等译.北京：中国政法大学出版社,2003.

[2]杨良宜,杨大明.国际商务游戏规则：英美证据法[M].北京：法律出版社,2002.

[3]徐昕.英国民事诉讼规则[M].北京：中国法制出版社,2001.

[4]沈达明.英美证据法[M].北京：中信出版社,1996.

[5]约翰.W.斯特龙.麦考密克论证据 [M].汤维建,等译.北京：中国政法大学出版社,2004.

O n the Power of the Judges to AppointAssessors

SHAO Shao

（School ofLaw,Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430074,China）

N ow the technical supports to the judges cannot solve all the technical problem s.To solve the difficulties,the assessor system is a consistent tradition of the m aritim e court and can be extended to other courts.Som e courts have also m ade further practical explorations.The practice of the assessor system in GreatB ritain and Am erica offers us beneficial experience.The construction of the system can start from the assessor's responsibilities,qualifications,selection prem ise,procedures,etc.

assessor;experience;construct

D920

A

1674-2338（2011）01-0122-07

2010-09-03

邵 劭 （1975-）,女,湖北潜江人,杭州师范大学法学院讲师,中南财经政法大学诉讼法学博士研究生,主要从事诉讼法学研究。

朱晓江）