香港承认与执行内地民商事判决的确定性判决条件探讨

2011-04-13马永梅

华南理工大学学报(社会科学版) 2011年1期

马永梅

(武汉大学国际法研究所，湖北武汉 430072)

香港与内地民商事判决承认与执行问题一直以来是两地之间司法协助的一大难题，早前内地对于香港民商事判决一律作为外国判决对待，但是由于香港和内地之间并没有条约和互惠关系，在司法实践中，香港当事人往往选择内地法院起诉内地当事人以避免香港法院判决在内地承认和执行。而内地法院判决在香港承认和执行也存在着诸多程序和实体障碍，其中最大的障碍就是香港法院对内地判决的“确定性”或“终局性”要求。香港法院在多起案件的审理中均以内地法院判决不具备“确定性”或“终局性”为由而不予承认和执行内地法院判决。*如香港高等法院以内地法院判决不具有确定性为由不承认和执行福建省高级人民法院判决的Tay Cuan v. Ng Chi案件。2008年8月1日《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(下文简称《安排》)生效，这一安排对两地之间民商事判决的承认与执行提供了一个可供操作的模式，是两地之间更紧密司法协助关系发展的表现。但是《安排》中仍然将判决终局性作为两地之间民商事判决承认与执行的基本条件，这一规定使得一直困扰两地之间民商事判决承认与执行的判决确定性或终局性问题得以继续成为承认与执行的实质障碍，使该《安排》的效力大打折扣。无论从判决确定性的制度理念或者两地当事人对民商事秩序的维护追求以及公平正义的实现角度而言，香港法院对确定性或终局性判决的理解和应用都难以真正实现《安排》的宗旨和目标。

一、香港有关判例对内地法院判决的确定性或终局性要求

香港法院对于判决承认和执行中的确定性或终局性标准的确立可以追溯到1996年的 Chiyu Banking Corp Ltd. V. Chan Tin Kwun案。该案确立的标准成为以后香港法院判定内地法院判决是否终局、确定的基本原则，被以后类似案件的审理所遵循。而且香港法院更以内地再审制度的存在使得内地法院判决随时有被推翻的可能为由而否认内地法院判决的终局性。*在2002年林哲民日昌电业公司诉张顺连案中，法院的附带判决意见指出，“虽然原告未曾提出抗诉，但是由于并无证据显示，国内法律规定了提出‘抗诉’的期限，法院认为单凭此点，不足以令Chiyu案的裁决不适用于本上诉。”见香港高院民事上诉案件2001年第1046号。这一案件的裁决结果其实正是香港法律界普遍意识的反映——“总体而言，内地法院做出的任何一个判决，不论其是一审还是二审程序，甚至是在审判监督程序下产生，不具有终局性。最多它只是一种半终局性的判决，因为如果需要，它将受制于可能的再审程序。”[1]香港法院曾以内地判决仍有可能受制于审判监督以及仍有可抗诉再审的可能为由，裁定有关判决并非终局判决而拒绝在香港执行内地法院的申请。*见集有银行VS陈天君案(香港高等法院案件1995年第A11186号)和林哲民VS林志滔案((香港高等法院案件2001年第354号)。这样，内地任何法院的终审判决都将会因为民事再审程序的实际存在和抽象意义上实际发动的可能而不被香港法院承认和执行，则内地法院判决在香港能获承认和执行的焦点即是内地法院对民事诉讼再审程序的绝对放弃，否则，判决的终局性或确定性无从谈起。

二、终局判决或确定性判决的含义分析

判决必须具有确定性是所有国家法域承认与执行外国(法域)法院判决的前提条件，即请求承认与执行的外国(法域)判决必须是确定性判决。确定性判决即判决必须具有既判力，是指确定判决之判断被赋予的共有性或拘束力。[2]简言之，既判力就是不允许纠纷当事人和其他法院对判决再起争执的效力。既判力是大陆法系各国民事诉讼法的一项基本理论。既判力理论表明，除少数的再审情形和依据审级制度进行的上诉审情形外，司法裁判的权威性应当予以特别强调和尊重。既判力最主要的功能就在于通过判决终局性的达成来帮助在观念上确立一种规范的秩序并使其固定下来，进而诱导社会空间内的秩序的形成。其发挥作用的程度或效果的明显与否决定着人们对司法机关和法官的信任度以及对司法裁判整体权威性的尊重程度。[3]

终局性或确定性判决的具体含义各国法律规定不同。英国1933年《外国判决互惠执行法令》第1条第3款规定：为适用本条的目的，即使某一判决在原判决法院国的任何法院中可能存在一个对该判决的上诉抗辩，或仍然可以提起上诉，也应该被认为是终局的和确定的判决。尽管该法令并未对终局性做出明确规定，但是根据英国法律制度，“判决必须是终局的”在英格兰并不是指这个判决不得被任何方式予以变更或被撤销，对于这个判决，或许可以提起事实审或法律审上诉，或者上告；即使上诉尚在进行，这并不妨碍英格兰法院把判决作为终局判决对待。……依据英格兰法，判决的终局性只是意指这个判决不能由做出判决的法院予以变更而已。[4]在承认与执行外国法院终局判决时，英国法院继承了早期法院的实践做法，即当事人一方要求变更或调整判决金额的申请并没有动摇判决的终局性，在判决金额被调整之前，判决仍然具有终局性。[5]美国法院也有判决终局的要求，而且美国法院还承认正在提起上诉的判决，只要依据有关外国法，该判决不被上诉审废除。《美国第二次冲突法重述》规定，法院将承认和执行在判决做出地可作修改的一州所做出的判决。[5]

大陆法国家民事判决效力理论认为，法院判决已经发生法律效力以后，该判决便具有了形式上和实质上的确定力，但是大陆法系又都有再审制度对错误判决进行纠错，因此大陆法国家对既判力的理解就因再审制度的存在而出现不同。大陆法国家对既判力的理解是判决只有在经受上诉及再审的考验后，即在用尽一切正常复审方法之后或超过复审期限之后，既判力才在程序上生效。[6]我国对于既判力理论没有明确的立法规定，法院判决文书中也极少见到既判力以解释判决效力的表述，我国民事诉讼法第141条、158条被认为是我国民事判决既判力的法律依据。*我国《民事诉讼法》141条规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”158条规定：““第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”如同台湾杨建华先生所言：“大陆民事诉讼法并无‘确定判决’之用语，所称‘发生法律效力的判决’实为确定判决。”[7]换言之，判决一旦具有确定性就发生法律效力，无论是原审法院还是上级法院，通常情况下不得任意更改、撤销已发生法律效力的判决。除非经过严格的审判监督程序对确有错误并需要纠正的判决进行纠错，撤销原判。如果这些通常的不服申诉的方法已经用尽，则该判决在诉讼中已无被撤销的可能。这种判决已达到用通常的不服申诉不能剥夺其存在的状态时，才谓之确定。如此理解，则大陆法国家的民事判决必须在用尽一切复审方法之后或者超过复审期限之后，既判力才能生效。

大陆法学者对于既判力的这种理解极不利于判决在外国(法域)的承认与执行。司法的终局性是司法的重要特征之一,判决的终局性促进了司法制度的可预测性和一致性，保证了司法的完整性。法院对争议案件做出生效裁判后，案件就终结性地解决了。经过司法裁判所认定的案件关系和法律关系系，“都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”[8]从“社会秩序被破坏，从破坏再到恢复”的过程来看，终局判决被寄予一种期望，即起到连接“稳定到破坏”与“破坏恢复到稳定”之纽带的作用，而如果判决并非终局，不具有既判力，那么以后以判决内容形成的法律关系将处于一种不确定状态，则判决应有的恢复并维护社会秩序的应有功能将无法产生。

但是，既判力所强调的生效裁判的终局性、权威性和稳定性都是相对的。“判决被确定后，如仅仅因为判断不当或发现新的证据就承认当事人的不服声明，则诉讼是无止境的；但另一方面，从做出正确、公正的裁判的理想来说，不管有什么样的瑕疵一律不准撤销已确定的判决，也是不合理的。”[9]249因此，无论大陆法系还是英美法系都允许对已经发生法律效力但有错误的裁判再次进行审理以纠正原有错误的救济制度。大陆法系国家一般称为再审制度，美国则称为“重新审理”程序。对再审之诉的提起条件，大陆法国家都规定了极其严格的限制条件，即再审程序的发动以变更或撤销原判的做法是极其谨慎的，而我国再审提起的条件则较为宽松，以致有学者惊呼“两审终审制已名存实亡，司法的终局性已荡然无存。”[10]

司法的终局性、权威性是司法作为公力救济手段而被社会广泛认可的前提。再审程序在本质上和司法的权威性是完全一致的，即通过特定情形下的再审弥补既判力绝对原则下公正的缺失，保障司法公正的实现，维护司法权威。而如果一味追求裁判公正，罔顾程序的公正和裁判的确定会遭致法院已做出的生效裁判被随时推翻，司法的权威性不但不能得到强化，反而会遭到更大破坏。因此，再审制度与司法权威的维护之间实际恰如公平与效率之于法的价值一样难以同时实现，在某种程度上讲，再审和既判力实际是一对相反的制度范畴，对再审程序启动和适用的限制正是对既判力尊重的表现。“再审可以说是从相反的方向划定了既判力作用的边界，而且这条边界随着再审适用范围在制度规定及其解释上的调整而推移，既判力实际作用的范围也随之可大可小、可宽可窄。”[11]355所以我国民事裁判体制欲通过再审程序实现裁判公正，达到有错必纠的绝对正确裁判的立法意旨本身就是非常值得怀疑的，再审的频繁发动只会损害司法的权威性。也正是基于此种原因，西方国家的审判机制主要通过审理程序的合理设计而非再审程序的发动确立裁判的权威性。我国民事诉讼法修订后也对再审程序的提起作了相当的变动，使得再审程序的提起已经由法院职权主义转向了当事人主义，而且在当事人提起再审的事由上做了较为明确的规定，应该说是一种很大的进步。

三、香港法院对内地判决承认与执行实践的反思

源之于国家审判权的判决确定力或既判力是以民事诉讼法典的形式来赋予法院判决的，因此，必须立足于民事诉讼的基本理论之上来探讨判决既判力问题。

民事诉讼制度的设置是国家为实现其社会统治职能，通过民事纠纷的解决实现社会秩序的正常化。同时，通过确定权利义务关系解决纠纷，明确民事权益归属，及时发现和排解公民私人的社区生活与国家权力之间的矛盾，通过诉讼程序监控和处理社会冲突。民事诉讼制度以此方式实现了个人意志下的权益和国家意志下的权益的一致，实现了其维护司法秩序的目的。区际民事诉讼程序当然也具有同样目的，尤其在区际民事诉讼中更应注重各法域之间的司法协助与各法域共同构成的主权国家的秩序稳定和交往利益。在解决香港与内地之间民商事判决承认与执行问题时，我们应该透过香港法院对内地法院判决不予承认与执行的表象，深入思考诉讼程序以及区际司法协助的功能，比较两个法域司法权力的运作方式及其背后历史的以及社会的法律文化背景因素。

我们可能更加擅长于谈论具体制度，而较少关注法律文化。法律文化左右着司法制度和司法程序的存在和运作，决定着人们对法律手段的实际选择和结果期待，影响着人们对法院裁决的服从程度。从法律文化的角度分析，诉讼文化“既是制度化的现实，又是凝结了的历史；既是一个内部有机联系的整体也是一个包含有外部关系，即与环境发生关系的网络。”[12]214既判力制度形成于西方法律文化传统中，是长期以来社会普遍存在的根深蒂固的对法律信仰的自然反应，如美国匹兹堡大学教授温伯格在其著作《法律与社会》中描述美国诉讼法律文化时认为，美国人“对法律抱着几乎不可思议的信仰”[13]，其实这种信仰在欧美国家普遍存在，美国著名法学家伯尔曼的至理名言“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”道明了法律权威的重要性，而人们对法律的信仰并非朝夕之间完成的，而是通过长期的行为积淀形成的，是自其出生就浸染其中的法律文化渗透的结果。

尽管我国传统法律文化环境根本不具备既判力的生存土壤，但是树立现代司法理念，根据现代司法理念循序渐进改革现有司法制度,实施由理念到制度的对接也是法律文化得以继承并应变的现实需要。同时，司法现代化改革也需要吸收先进法律文化、移植先进法律制度。内地已经具备了既判力的理性认识，对既判力已经有相当程度的评价水准，已经创造了向既判力诉讼制度迈进的诉讼文化结构，这个培育过程应该成熟终结，以立法确立既判力的理论制度，在司法实践中应用并逐步完善。我国民事诉讼法对再审制度的改革正是这一法律文化转变的反映，如限制再审次数，明确规定再审事由和条件，缩短再审审理期限等，再审的改判标准注重了对判决既判力的维护，一定程度上平衡了当事人的再审诉权空间和法院的审判权空间。

此外，过分强调各法域司法权的保障而忽视诉讼的权威性与安定性以及诉讼成本，则法院会面临无休止的讼累，与诉讼制度的基本目的相悖。因此，香港法院法官必须在跨法域民商事审判中的审判权与审查权之间寻找一个平衡点，在尊重内地法域司法权、尊重内地法域法律文化的前提下，尽可能公平公正地对待内地法域司法判决。香港法院应在原则上承认内地法院判决的既判力，同时，也可以采取类似于英国的做法，做出一些例外规定，针对处于上诉期间的内地判决要求香港法院中止诉讼，待上诉结果确定后再行做出程序处理。

参考文献：

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[11] 王亚新. 对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构[M]. 北京：清华大学出版社,2002.