基因专利与第二代生物燃料开发

周莳文，刘 威，蒋风采

(1.华南理工大学法学院，广东 广州 510006；2. 华南农业大学经济管理学院，广东 广州 510642)

一、第二代生物燃料及其基因技术

生物燃料是指以生物质为原料生产的液体燃料，包括燃料乙醇、生物柴油以及二甲醚等，可以用来替代传统的化石能源。[1]生物燃料与传统的化石能源相比，具有巨大的优越性： 具有可再生性、具有环保性、具有不受地域限制性和具有高能量产出性。鉴于生物燃料所体现出来的优势，站在我国绿色能源发展的战略高度，结合我国低碳社会的构建趋势，我国必须大力推进生物燃料的研究开发。

根据所利用的生物原料不同，生物燃料可分为第一代生物燃料和第二代生物燃料。以粮食(包括小麦、玉米、甘薯、木薯等)和食用油为原料生产的生物燃料乙醇与生物柴油，被称为第一代生物燃料； 以纤维素和木本油料为原料生产的生物燃料被称为第二代生物燃料。[2]值得注意的是，随着世界粮食危机的日益严峻，以粮食和食用油为原料的第一代生物燃料“与粮争地、与人争食”，已经严重威胁粮食供应，于粮食危机而言无异于雪上加霜； 而第二代生物燃料主要以农作物秸秆、草、木材等农林废物为主要原料，与第一代生物燃料原料相比分布更普遍、资源更丰富、成本更低廉，具有更好的社会效益，势必具有更广阔的发展前景，理应在我国能源战略中占据更为重要的地位。

现阶段用于生产生物燃料乙醇的主要原料是谷物、糖类作物和木质纤维素； 用于生产生物柴油的主要原料是油菜籽、大豆、棕榈油和葵花籽、麻风树籽等油料植物。发展第二代生物燃料，势必削减谷物、大豆、油菜籽等食用性植物的使用量。就目前耕地面积和可发开使用生物原料种类十分有限的情况下，提升原料植物所蕴含的可利用成分无疑是提高生物燃料产出效率的最佳选择。基因技术的应用为这一目标的实现提供了可能。

第二代生物燃料开发对基因技术的应用主要有两条思路： 其一，在现有作物的基础上，培育出富含纤维素或糖类的品种以提高纤维转化为糖类、糖类转化为乙醇的产量，或者培育出富含植物油的品种以提高生物柴油的产量； 其二，培育出具有高分解能力或高转化能力的特种微生物，从而利用该微生物提高对作物的分解程度以获取更大量的生物燃料乙醇和生物柴油、或者提高纤维素转化为糖类、糖类转化为乙醇的产量。因此，简单来说，这两条思路就是通过利用转基因技术培育转基因植物新品种以及转基因微生物新品种，提升能源植物的生物质量及其转化率。例如，美国Thomas Jefferson大学生物技术基础实验室的研究人员通过修改控制油产量大小的两组基因来大大提高烟叶油产量，使烟草植物成为一个非常有潜力的“能源工厂”。[3]此外，纽约大学和朴茨茅斯的BBSRC可持续生物能源中心的科学家通过调查在蛀木水虱中表达的基因，已经证明蛀木水虱的消化系统中含有一种能够调控由木材和稻草转化为液体生物燃料的关键酶，专家们表示这可能会为这种转化行为能够在工业环境中完成提供线索，他们正在研究这些酶是如何工作的，以及他们是否能够适应工业应用。[4]

二、第二代生物燃料开发中基因技术保护所面临的问题

从长远来看，基因技术的应用必将为第二代生物燃料开发解决原料来源问题和产出效能较低问题，基因技术本身也必将成为第二代生物燃料开发者争夺产业制高点的关键所在，因此保护基因技术势在必行。就我国目前的立法现状了来看，对转基因微生物给予专利保护已经争议不大，但是对转基因植物新品种是否给予专利保护，仍存在诸多不同观点。此外，第二代生物燃料开发产业有其行业特殊性，使得第二代生物燃料开发中基因技术保护面临极为复杂的问题。

(一)植物品种权保护所存在的问题

国际上对植物新品种的保护问题至今争议不休。从各国的实践情况来看，国际上对植物新品种主要有两种保护方式： (1)专利权与植物品种权相结合的保护方式，使用这种方式的国家主要包括美国、日本，其中美国对无性繁殖的植物可授予植物专利，对以有性繁殖方式和块根繁殖方式产生的植物提供植物品种权保护，此外，发明人还可以为植物发明申请一般专利保护。(2)植物品种权保护方式，使用这种方式的国家主要是欧洲大多数国家、韩国、中国等，这些国家多数是《保护植物新品种国际保护公约》(UPOV)的成员国。[5]

多数采用植物品种权保护方式的国家并未明确解释排除专利权保护方式的原因。从法学界一些理论观点来看，植物新品种未给予专利权保护的主要归咎于以下几个问题： (1)植物是具有生命的独立个体，纵然是人类培育出的新品种也难以将其理解为完全由脑力劳动所创造，并且如果适用专利权保护的话，植物新品种对于创造性的认定具有相当难度； (2)为保护农民特权，不宜运用专利保护； (3)对植物新品种进行专利保护在现实中具有一定难度，可操作性差。[6]也就是说，对植物新品种给予品种全保护而排除专利权保护，其主要原因在于专利法适用于植物新品种具有操作难度，并且不利于农民权的保护，或者说不利于权利人利益与农民利益的平衡。

目前，我国通过《植物品种保护条例》对植物新品种给予品种权保护，而仅对获得植物品种的生产方法给予专利保护。其实，这种做法有诸多的不足之处： 首先，专利法无法保护所有转基因植物新品种，难以发挥专利制度的优势，通过专利保护实现保护权利、激励创新； 其次，《植物品种保护条例》对转基因植物新品种保护的力度不够，仅给予转基因植物新品种的生产方法以专利保护，难以防止他人通过其他方式获取转基因植物新品种； 此外，《植物品种保护条例》的保护范围仅限于“国家植物品种保护名录中所列举的植物的属或种”，保护的范围不够全面。面对我国的做法的种种不足，不少专家学者纷纷呼吁我国对动植物品种给予专利保护。

在第二代生物燃料开发中，对作为能源植物的转基因植物新品种的生产方法给予专利保护固然意义重大，但对作为能源植物的转基因植物新品种本身作为专利产品给予保护也具有十分重要的意义。

我国《植物新品种保护条例》第六条的规定： 完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人(以下称品种权人)许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料； 但是，本条例另有规定的除外。根据本条规定，如果第二代生物燃料开发者就是作为能源植物的转基因植物新品种的培育者、品种权所有人，那么开发者仅对该转基因植物新品种的繁殖材料享有独占权。此外，品种权保留农民特权和“育种研究者豁免”。因此，在品种权保护体系下，在第二代生物燃料的产业化进程中，从第二代生物燃料的生产原料的内在性质(农林废物)来看，第二代生物燃料开发者可以成为转基因植物新品种的培育者、品种权的所有人，但开发者一般不是原料的生产者，即不是转基因植物新品种所产出的燃料生产原料的生产者，而仅仅是燃料生产原料的购买者、使用者，开发者仅对转基因植物繁殖材料享有独占权，而无法控制转基因植物新品种所产出的燃料生产原料的交易去向。丧失了生产资料控制权，必将导致开发者丧失生物燃料开发的市场优势地位。并且，由于植物具有自我繁殖性、“农民特权”和“育种研究者豁免”的存在，转基因植物新品种的产品信息和技术信息极易被盗用，并且培育者、品种权所有人高额的研究投入所获取的回报偏低，极大打击了他们的创新积极性。

相反，在专利法保护体系下，专利权人享有对植物品种的繁殖材料、植物本身、植物的其他部分、甚至植物的细胞核组织以及生产植物新品种的方法享有独占权，可以更大程度上保护权利人的利益，而不用担心在植物品种制度下常见的搭车行为。[7]对于第二代生物燃料开发者而言，享有转基因植物新品种的专利权，通过在专利权许可，更有助于他们控制转基因植物新品种所产出的燃料生产原料的交易去向，并且在排除“农民特权”和“育种研究豁免”的情况下保障转基因植物新品种的产品信息和技术信息的保护，通过高额的回报激励开发者进行创新。

(二)基因专利保护所存在的问题

在第二代生物燃料开发产业中，对所利用的基因技术和基因技术成果授予专利权可以为第二代生物燃料开发者构建极具现实意义的保障机制和激励机制。但从目前的产业、立法的现状及趋势来看，对第二代生物燃料开发中的基因技术给予专利保护仍然有诸多问题亟待解决。

1. 转基因植物新品种的新颖性、创造性和实用性

新颖性最突出的要求就是提出专利权申请的主题必须是“新”的，即在专利审查中，将提出专利权申请的主题与现有技术进行比较，并且查阅该主题在申请日之前是否在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或以其他方式为公众所知晓，或者任何单位或个人就同样的主题向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。关于转基因植物新品种新颖性的质疑主要是： 转基因植物新品种是自然界的产物，其所利用的基因也是自然存在的，植物有自身的自然生长规律，植物品种的培育不是人的智力活动成果。其实，转基因植物新品种所利用的现有植物和基因片段虽然是自然界既存的，但是该基因片段经过了人工的分离、提纯和修饰，是人类活动干预后的成果； 培育出的转基因植物新品种也具有与现有植物完全不同的植物特性，能够与现有植物区分开来。转基因植物新品种经过人工干预并且表达出与母本植物前所未有的特性，在符合未出版公开、未使用公开和未以其他方式公开的情况下，那么应该认定该转基因植物新品种具有新颖性。也就是说，转基因植物新品种完全能够适用专利法中的新颖性要求。

创造性标准可以视为在“新”的基础之上要求发明具有突出的实质性特点和显著的进步，即该发明对于该领域的普通技术人来说不是轻易通过联想、推断、简单实验等就能获得的，而是需要付出创造性的劳动才能获得，并且该发明在技术效果上克服了现有技术的缺点和不足、为解决某一技术难题提供一种不同构思的技术方案或代表某种新的技术发展趋势。转基因植物新品种与现有植物相比具备了非常明显的区别特征，该特征如果对该领域内的一般技术人员不是显而易见的，并且大幅度提高了植物的产量、品质或耐寒、抗旱、抗涝、抗病等特性，因而也就具备了专利法上的创造性。[8]因而，转基因植物新品种能够适用专利法中的创造性要求。

实用性是指所申请的发明能够制造或者使用，并能产生积极的效果。也就是说，发明不仅能够有实际可行的用途，而且能够产生一定的工业价值或者积极的社会效果。在实用性审查时间中，主要审查发明可否再现、可否用书面描述、可否产生积极的效果。转基因植物新品种符合品种权要求中的一致性和稳定性，也可以认为转基因植物新品种具备了可再现性。在可否用书面描述方面，我国《专利审查指南》规定，说明书应当包括以下内容： 产品的确认、产品的制备、产品的用途。转基因植物新品种的培育本身具有确定的品种认知、培育方法和培育用途，应该符合书面描述的要求。此外，转基因植物新品种的培育以具有某种或某几种优良特性为目标，在综合判断了转基因植物新品种的安全性基础之上，应该具有积极的工业价值或者社会效果。因此，转基因植物新品种可以适用专利法中的实用性要求。

综上所述，转基因植物新品种可以同时适用专利法中的新颖性、创造性和实用性要求，在满足了专利“三性”要求的基础之上，在符合公序良俗原则的前提下，授予转基因植物新品种以专利权应该不存在什么障碍。但同时我们必须思考，在理论要件都符合的前提下，如何推动转基因植物新品种适用于专利法； 专利法保护体系下权利人与非权利人，特别是与农民的利益该如何平衡； 在第二代生物燃料的开发中，如何应对燃料植物专利许可与燃料生产原料(农林废物)回购问题。笔者将在下文加以论述。

2. 第二代生物燃料开发中基因技术适用专利保护遭遇“困境”

如上文所述，从理论上的角度而言，转基因植物新品种在满足专利法中的新颖性、创造性和实用性要求的情况下，应该适用专利法进行保护。结合第二代生物燃料开发的研究背景，从专利法保护的保障机制和激励机制来看，对基因技术授予专利权，不仅能够减小植物品种权保护体系下权利人的独占权受到侵害的风险，而且还能使得权利人通过获取垄断性的独占权获取更大的经济利益，并激励权利人继续创新。但不容忽视的是，以上由专利法构建的保障机制和激励机制也引发第二代生物燃料开发的基因技术保护遭遇“困境”。

首先，现有植物品种权保护体系下的“农民特权”和“育种、研究者豁免”消灭。通过适用专利法，第二代生物燃料开发者对所研发的所谓能源植物的转基因植物新品种具有绝对的垄断权，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得产品，其适用的对象既包括原来可以自繁自用繁殖材料的农民，也包括进行育种及其他科研活动的育种者和研究者。其中，研究者只能依据合理使用“专为科学研究和实验而使用有关专利”。在第二代生物燃料开发中，农民是对基因技术进行专利保护的最大受害者，他们只能通过交付一定的费用获取从事农林业所需植物种子，其生产成本大大提高。

如何保障农民权利与专利权人利益的平衡，是适用专利法所要解决的主要问题之一。从专利权人的角度而言，为了追求利益最大化，农林业种子所售的种子价格必将居高不下； 实施了“终止子技术”的不能作留种用的种子将会大行其道，导致农民每年都不得购买种子，例如美国岱字棉种子公司曾和美国农业部联合向美国专利商标局申请一项关于转基因终止子的专利并获得批准，该专利技术的大致程序是： 科技人员把终止子基因插入到作物中得到转基因作物的种子，种子公司在种子出售前在种子中加入一种诱导剂，农民把种子播下去后，长出正常的植株，并能收获成熟的种子。这种种子在油脂、蛋白质等各部分完全正常，只是胚胎已经被杀死，因此农民不能把这种种子作留种用。[9]从农民的角度而言，农民权的提出将十分必要，农民需要在不需要经过专利权人许可，并且不支付任何费用的前提下，保留被授权的种子自繁自用的形式； 此外，对于农民，特别是贫穷的农民而言，必须防止因为专利法的适用而导致种子价格的急剧飙升。专利权人与非专利权人，尤其是与农民群体利益的冲突，是专利法适用的最大障碍。此外，“终止子技术”技术的应用将导致转基因植物新品种的可再现性难以认定，甚至可能导致其工业价值和社会效果大打折扣。如何评价“终止子技术”的应用，将对专利法能否适用产生极大地影响。

其次，在专利法体系下需要保障第二代生物燃料开发者对燃料生产原料的控制权。如前文所述，第二代生物燃料开发所利用的燃料生产原料主要是秸秆、草、木材等农林废物，其生产者主要是农民，从专业化的角度而言，第二代生物燃料开发者一般仅仅是燃料生产原料的购买者和使用者。值得注意的是，开发者同时是产出农林废物的燃料植物的专利权人。基于专利权人的“权利用尽”原则，开发者将燃料植物的种子第一次销售之后，将丧失对燃料植物的控制权，但开发者对燃料植物产出的燃料生产原料享有独占性控制对其第二代生物燃料开发具有极端重要的意义，因此第二代生物燃料开发中必将涉及专利许可和燃料生产原料回购问题。

燃料生产原料回购属于合同法问题，应该在合同法中平等自愿原则、诚实信用原则和合法原则的指导下进行。但是，在第二代生物燃料开发中，燃料生产原料回购是在开发者向农民授予专利许可的背景下进行，理论上双方当事人是平等的主体，实践中享有专利权的开发者无疑更具有优势地位，不排除开发者以专利许可为要挟强制性添加燃料生产原料的回购条款。不可否认，开发者独占性回购燃料生产原料是具有积极意义的，但如何避免因为专利权许可而妨碍双方当事人在合同订立中遵循平等自愿原则、诚实信用原则和合法原则，是我们不得不思考的问题。

最后，在第二代生物燃料开发中对基因技术适用专利权保护，由于基因品种基因资源和生物技术在发达国家和发展中国家之间的不平衡，发达国家往往通过发展中国家基因资源的研究并将获得技术成果进行商业性开发，进而要求利用专利的强保护性保护他们的既得利益，这就产生了“生物海盗”行为。同样由于发达国家和发展中国家在生物技术领域差距巨大，特别是“终止子技术”的应用，将导致能源植物的种子垄断在少数发达国家的大型跨国生物技术公司的手中，这样不仅会让发展中国家的农民成为专利种子奴隶，而且也会极大限制发展中国家第二代生物燃料开发者的生存和发展。除了应对国际竞争压力，第二代生物燃料开发者还需要改善自身研发的能源植物的特性以满足购买者的需求，也就是说，除了通过转基因技术提升能源植物在糖类、纤维素、植物油等生产生物燃料成分的含量，还必须改善能源植物在抗旱、抗涝、耐寒、提高产量、提升品质等方面的特性，在提高农林业水平的基础上提升第二代生物燃料开发产业的水平。

三、发展第二代生物燃料产业的立法建议

通过上文的分析，在世界各国生物燃料开发产业在产业规模急剧扩大、技术水平迅速提升的时代背景下，《植物新品种保护条例》已经不能满足第二代生物燃料开发产业的发展需要，只有专利法制度才能对第二代燃料开发者的成果进行全面而有效的保护。但是，我国在遗传资源保护制度方面仍存在种种不足，加上我国相比发达国家在生物技术方面的劣势地位，开放所有植物新品种的专利权保护将对我国遗传资源保护和生物产业发展带来极大冲击。同时，我们必须正视和妥善处理专利法体系下第二代燃料开发产业中存在的种种问题。鉴于此，笔者有以下建议：

1. 将转基因植物新品种纳入可专利主题。转基因植物新品种与普通植物新品种相比，有更高的技术要求、成本要求以及更显著的工业价值和社会效果，对于第二代燃料开发产业的发展也具有举足轻重的意义，在给予所有植物新品种以专利权保护会导致遗传资源流失、产业发展受到冲击的情况下，给予转基因植物新品种以专利权保护具有紧迫性和现实意义。并且，确认了转基因植物新品种可以适用专利审查标准，给予转基因植物新品种以专利权保护也具有可操作性。

2. 在专利权保护体系下取消“农民特权”和“育种、研究者豁免权”。农民未经专利权人许可，未支付相应费用，将不再享有自繁自用的特权； 从构建现代化农业、实现农业工业化转型的角度出发，生物技术公司将在农业生产模式中发挥更为重要的作用。农民需要花费适当的费用购买先进的种子； 生物技术公司需要研发更具经济价值的种子； 政府将以维护农民权益的目标，对生物技术公司的种子定价进行严格监控。在这种模式下，虽然农民购买种子的成本提高了，但是通过农林废物的销售也可以收回相当可观的经济回报； 生物技术公司，特别是第二代生物燃料公司的经济利益将更为显著，也有更多的资金投入到新产品的研发以及第二代生物燃料的生产当中。在“育种、研究者豁免”方面，育种者在未经专利权人许可并支付必要费用的前提下，不能培育被授权品种，否则将侵犯专利权； 研究者可以依据合理使用原则，专为科学研究和实验而使用有关专利。

3. 认可“终止子技术”的使用。从宽审查转基因植物新品种的实用性，即将“终止子技术”视为一种保障专利权行使的技术措施，尽管出售的植物种子因为“终止子技术”的使用不再具备繁殖能力，但在审查转基因植物新品种的可再现性过程中，以未插入终止子基因的植物作为审查样本，在该样本具备可再现性的条件下不妨碍认可该转基因植物新品种的可再现性。同时，从维护公众利益的目的出发，通过合理使用制度、法定许可和强制许可等对专利权进行必要的限制，防止专利权人滥用“终止子技术”。在合理使用、法定许可和强制许可等限制专利权的制度实施过程中，专利权人应该消除其“终止子技术”的影响，保证合理使用、法定许可或强制许可等行为顺利进行。

4. 将燃料生产原料回购纳入到合同法的范畴，并与专利许可区分开来。专利许可与燃料生产原料回购是两个法律行为，涉及的两种不同的法律关系。燃料生产原料回购协议应该在双方遵守平等自愿、诚实信用和合法原则基础上依据双方的真实意思表示订立。在实践中，只要第二代生物燃料的开发者开发出具备较高综合经济价值(农产品价值、能源价值)的能源植物品种，并以合理的价格回购燃料生产原料，农林业生产者还是乐意同时签订专利许可合同和燃料生产原料回购协议的。此外，合同法、反不正当竞争法可以对这两个合同的订立加以规范和调整。

5. 建立和完善遗传资源保护机制。首先，政府应该鼓励企业和个人采用科技手段丰富植物遗传资源，并通过立法、行政和司法途径加以保障； 其次，我们需要完善物种登记制度，特别是转基因物种的登记制度，将转基因物种纳入到专利法保护的范畴，最有效的做法是建立遗传基因库； 再次，我们要强调基因资源的主权性质，对发达国家盗取我国遗传资源的行为加以约束和打击； 此外，我们要建议惠益共享机制，达到专利权人、遗传资源提供者的利益平衡； 最后，我们要加强企业和个人的知识产权保护意识，使研究开发的遗传资源尽快成为现有知识产权制度保护的客体。

综上所述，在第二代生物燃料开发中，基因技术的应用不仅推动了生物燃料开发的技术革新，而且推动了相关法律制度的完善乃至变革。从长远来看，对基因技术适用专利权保护仍然任重道远，而第二代生物燃料产业仍然有极大的上升空间。将产业发展与法制建设结合起来，在关注技术进步的同时重视法律制度完善的最新需求，产业经济发展和建设法治国家才能相辅相成，交相辉映。

参考文献：

[1] 田宜水. 中国第二代生物燃料资源发展潜力分析[J]. 中国能源，2010(7)：17-20.

[2] 丁声俊. 开拓创新, 大兴第二代生物燃料[J]. 视点，2010(5)： 27-31.

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[4] 黄艺. 船员的困扰为未来生物燃料提供希望[J]. 基因组学与应用生物学，2010(2)： 374.

[5] 刘银良. 生物技术的知识产权保护[M]. 北京： 知识产权出版社，2009： 260-300.

[6] 周衍平，王春艳，孙兆东. 中国植物品种权保护制度实施评价[J]. 2009(1)： 51-65.

[7] 王君. 转基因植物的法律保护研究——从专利制度与植物品种权制度的比较处罚[D]. 北京： 对外经济贸易大学，2007： 11-12

[8] 董新中. 试论植物新品种的可专利性及相关制度选择[D]. 北京： 中国政法大学，2007： 20

[9] 王震. 基因专利研究[M]. 北京： 知识产权出版社，2008： 109-110