绿色专利审查的法律问题研究*

肖 夏

(武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉 430072)

对于什么是绿色专利的问题，人们有不同的认识，但学者们的主要分歧在于绿色专利是无害环境的专利还是绿色技术的专利。不少环境法学者认为从不损害社会公共利益的角度出发，环保性审核应当加入到专利审查程序之中，具体来说是在原来的三性标准即新颖性，创造性和实用性的基础上，增加一个附加的“环保”审查标准或者将环境因素考虑在实用性之内，对申请专利的创新技术实施环境影响评价的实质审查制度。通过这种审查标准而取得的专利则被称为“绿色专利”。[1]另一方面，有一部分学者认为绿色专利是绿色技术的专利，绿色专利所保护的技术方案属于绿色技术领域。[2]美国专利与商标办公室(“UNPTO”)的新主管最近提出一项试点计划，对“绿色技术”的专利申请进行快速审查，其中指出“绿色”申请是指那些“有关环境质量，节约能源，可再生能源发展，或是温室气体减排的申请。”[3]“绿色专利以发明为主，在专利权的授予条件、保护期限、权利内容和侵权判定上与普通专利并无两样，但是在专利申请授权的程序以及专利技术的许可制度上却存在独特之处。”[2]无疑，对绿色专利的认定起点在于专利审查程序，到底是按“无害环保”性标准审查所获得的专利是绿色专利呢，还是因为环境有益性而按照特定优待的审查程序所获得的绿色技术专利是绿色专利呢？实际上从两个不同的角度来解释和研究绿色专利制度的话，就会发现它们并不相互矛盾和排斥。绿色专利制度本来就应当包含消极与积极两个方面，[4]而绿色专利的审查也应当包含消极和积极两个方面，既要审查技术的“无害性”又要审查技术是否属于绿色技术，对有害技术拒绝授予专利，对绿色技术在审查程序方面给予特殊优待。在理论研究方面，不可否认的是长期以来人们更加关注的是专利制度的绿色化，体现在专利审查方面就是要在三性要求之外再加上一个对环境的非损害性要求。实际上这是从消极方面改善专利制度使其更加符合环境可持续发展的需求，它要求的是否定损害环境的技术的可专利性。而绿色技术的认定标准却是从积极方面认定某一项技术或发明可以改善环境促进生态平衡。可见前后两者的侧重点是完全不同的，两者相互联系但却并不完全重叠。一般而言，绿色技术必然是无害环境的技术，但无害环境的技术却并不限于绿色技术。也就是说要判定一项技术是否是绿色技术首先要保证该项技术是无害环境的，然后再进一步判定该项技术或产品与原有同类技术或产品相比能够更有益于环境。

一、绿色专利的专利审查标准

(一)公共秩序条款和环境的非损害性

随着科学技术的不断发展，人们逐渐认识到其两面性。转基因技术、高效率生产方法等高新技术在提高生产效率促进经济发展的同时，也带来的环境污染和生态破坏等问题。于是越来越多的人提出应当将环境审查标准引入专利审查程序中，避免和限制非环境友好型技术的传播。环境审查标准要求任何发明只有是环境友好的，才能被授予专利。在具体的案件中，如果发明所释放的温室气体超过一定水平就会被拒绝授予专利。这个水平应当在法律中明确规定并在必要时可以进行修改。这种主张是有一定的国际法基础的，京都议定书和IPCC(气候变化政府间委员会)明确规定为了稳定二氧化碳浓度，目前的排放量至少要下降百分之六十至八十。另外，还有一些人提出了较为灵活的主张，污染性发明可以被授予专利，但是要对其征税。例如，在普通费用之上增加一项费用以用来筹措基金从而为绿色发明提供支持。[5]

巴黎公约和TRIPS的一般原则条款都指出，知识产权不能被滥用而应当与其他更高的社会价值相平衡。在现行国际知识产权体系中，有一些特殊条款已经包含和体现了这种价值考虑。TRIPS27条是与环境相关的条款，其中第1款规定成员方保证所有技术领域内的任何发明均可取得专利。另一方面，第2款又规定“若阻止某项发明在境内的商业利用对保护公共秩序或公共道德，包括保护人类、动物或植物的生命或健康或避免对环境造成严重污染是必要的，则成员方可拒绝给予该项发明以专利权，条件是，不是仅因为其国内法禁止这种利用而作出此种拒绝行为。”任何非道德的发明和创造都不能获得专利这是长久以来公认的规则。TRIPS27.2条正是这一规则的反映。另外，TRIPS更进一步列举对环境的损害构成对公共秩序和公共道德的侵犯。27.2条并没有提供清晰的标准用以评价什么是对环境的严重污染。“严重”一词在一定程度上限制了损害的程度范围并使它更为清楚。但另一方面，这个所谓的“严重”标准也是不准确的。这个条款看起来似乎范围很窄，因为它要求的是“避免”严重损害环境，“这似乎排除了那些为减轻和控制损害而拒绝授予专利的情况。”[6]然而，严重损害可能是实际的或是潜在的，而27.2条对这两者没有区分。成员方的专利办公室将27.2条融入它们的法律之中，从而来检验授予一项发明专利是否事实上或潜在的严重损害了环境。若仅就全球气候变化而言，根据各国政府采取的是广泛的还是限制性的观点，专利办公室可能会拒绝授予排放CO2的任何发明以专利权，或是在发明的社会价值与CO2排放水平之间做一个成本效益分析。既然标准是严重损害环境，要求每一个发明完全不排放CO2可能过分宽泛的解释了这一例外条款。

欧洲专利公约(EPC)规定了其他可专利主体事项的共同规则。类似于TRIPS27.2条，EPC53(a)规定“欧盟专利不应当被授予： (a)发明的公开和使用违反公共秩序和道德，但不能仅仅因为一些或全部缔约国国内法禁止就视为违反公序良俗…”该条的主要不同之处在于它是禁止性条款，而TIPRS则规定“可”拒绝授予专利。两者的另一不同之处在于EPC没有特别指明环境保护的要求，主要是因为该法是1973年生效的，当时环境问题还远远没有凸显出来。然而，发明的利用违反公共秩序通常是包含对环境的损害的，这一点已经由欧盟专利办公室上诉委员会在植物遗传体系(GPS)一案中予以确认。迄今为止，欧盟没有发生案件涉及到一项发明可能会增加大气中CO2排放量的。然而，欧盟专利办公室(EPO)的许多部门经常要处理转基因动物和植物的案件，基于53(a)来判断它们是否严重损害了环境。EPO当前的观点是由它来评价一项发明是否严重损害了环境，这就意味着需要欧盟的机构来决定什么是道德和公共秩序。另一方面，它的观点是对可专利性例外的解释必须采取严格的限制性解释。[7]因此，按照EPC53(a)条任何发明如其利用可能严重损害环境就是不可专利的。但是，EPC却没有检验体系专门来确定是否构成了环境损害。

EPO通过一系列判例确定了一定的评价方法，即在有实际损害的情况下适用成本-利益分析方法，但对实际损害的论证必须是确定的充分的。按照EPO上诉委员会在植物遗传体系案中所述，“平衡性检验方法(balancing exercise)并不是评价可专利性的唯一方法，…或许当有实际损害或负面影响存在(例如造成动物的痛苦…)时它是有用的。”[7]所谓的平衡性检验或是功利主义(成本-利益)方法是上诉委员会在它早期的哈弗肿瘤鼠案判决中适用的方法。该案涉及的是转基因老鼠试验所获得的癌症治疗方法的专利化问题，上诉委员会认为53(a)的适用“应当主要取决于两个方面的仔细权衡，一方面是动物的痛苦和环境损害风险，另一方面是发明对人类的有用性。”[8]当案件又返回到检查部门时，该部门认为发明是可专利的，因为这项发明可能会寻找到治疗癌症的方法而老鼠又有助于这一目标的达成；这项发明对老鼠所造成的损害要远小于其可能带来的利益。[8]后来这一方法在另一个案件中得到遵循，该案涉及的是厄普约翰公司利用转基因老鼠实验治疗掉发的发明。不同于哈佛老鼠案，因为在该案中老鼠所承受的痛苦要远大于发明所得利益，EPO拒绝了此项专利申请。而在植物遗传体系案中，EPO实际上并没有利用这个成本-利益检验方法，因为在适用该方法之前作为控诉方的绿色和平组织并不能对威胁环境的主张作出充分的说明和论证。绿色和平组织试图撤销抗除草剂的植物和种子上的植物遗传体系专利，但获得的证据却仅能证明此项发明可能导致意想不到的事情发生(例如，农作物转化为杂草，损害生态环境)。[7]上诉委员会认为这些证据并不足以证明对环境的威胁，因而拒绝了其请求。通过审查EPO的案例可以发现，EPO当前对于EPC53(a)的解释并不够充分，它没有将防止原则和预防原则相结合。只有在发明严重损害环境时，这项发明才是不可专利的或专利可撤销的。植物遗传体系案中，委员会的决定在两个重要方面是自相矛盾的。第一，虽然委员会含蓄的提到了预防原则，但最终并没有适用它。委员会认为虽然可能对环境造成严重损害，但专利仍然是有效的。第二，委员会认为53(a)要求其检验专利的公共秩序影响，但是它本身却无法代替本应进行此种检验的相关主管当局。*“The Board observes that the mere fact that … there may be inadequacies in the existing regulatory framework does not vest the EPO with authority to carry out tasks which should properly be the duty of a special regulatory authority or body constituted to that effect. However, in the Board's view, the quoted documents do not lead to the definite conclusion that the exploitation of any of the claimed subject-matter would seriously prejudice the environment and is, therefore, contrary to ‘ordre public’. It would be unjustified to deny a patent under Article 53(a) EPC [European Patent Convention] merely on the basis of possible, not yet conclusively-documented hazards”, Plant Genetic Systems [1995] E.P.O.R. 357 at 373.按照委员会的陈述，其明显没有适用预防原则，它认为要想撤销一项专利就必须得出环境受到严重损害的“确定结论”。或许由于EPO在环境审查方面的无能为力，导致它更倾向于将疑点利益归于发明人。然而，一些主流评论家认为不应当对53(a)进行过于狭窄的解释。无论如何都应当坚持EPC53(a)和TRIPS27.2条的规定，既然专利的授予是“针对发明人对科技进步的贡献的公共奖励，其最终应当增加人类福

利”，具有环境损害威胁的发明并不符合该基本要求因而是不可专利的。专利体系无论如何都不应该忽视对伦理和道德的关注。

(二)绿色技术标准的确定

在回答是否需要在绿色技术专利审查与获取方面给予一定的特殊优惠和待遇问题之前，一个前提性问题是什么样的技术可以被认定为绿色技术，在专利审查程序中由谁、按照什么样的标准和程序来确定一项发明或技术属于绿色发明或技术的范畴。如前文所说，绿色技术首先应当是无害环境的，其次和先前技术相比更具环保性，有利于改善环境。实际上，绿色技术的概念是在气候变化问题凸显以后被提出来的，要确定绿色技术的判断标准可以以气候变化相关技术的判定为出发点来进行讨论。

这里首先有一个问题要进行澄清，气候变化相关技术不同于转基因技术，气候变化问题的出现为环境审查标准的确定提出了新的挑战，在气候变化领域是没法适用成本-利益分析等评价方法的。如果按照植物遗传体系案(PGS ruling)中所确立的评价方法，只有在有证据证明特定发明实际损害了环境或是对环境造成了负面影响时，成本-利益分析检验方法才可能适用。植物遗传体系案中确定的规则可能不允许专利审查机构仅因为一个发明排放了少量CO2就撤销其专利，因为这种情况下通常很难证明这一单独的发明可能引起实际的环境损害。一项发明排放温室气体的数量超过规定标准并不足以证实环境威胁的论断，因为气候变化是所有发明的累积效果。然而，如果EPO更进一步而言EPC成员方想要适用TRIPS27.2条，他们就可能不得不以更灵活的方法处理不可专利性中的环境严重损害要求，例如它既包括实际损害又包括潜在损害。就当前而言，要发明一个CO2零排放的能量来源仍然是十分困难的，如果从一开始就在每一个发明上设置一个CO2零排放的标准或许过于严格了。另外，只有CO2排放量增加到一定水平之后才会产生温室效应，过于严格的标准可能并不适合。

综上所述，在气候变化问题上，技术无害于环境也并不是要求技术或产品必须是零排放量。

就气候变化问题而言，要判断一项技术是否有害环境，参照原有环境法的规定不失为一个最为直接简单的办法。各国依照其所签订的国际环境条约(例如京都议定书)中所规定的减排义务都会在自己的国内法中作出相应的规定(例如欧盟减排8%，中国减排40%-45%，美国减排17%)。这样各国就可以依此确定一个相应的一般标准——任何产品或生产过程所释放的温室气体排放量与1990年的相同产品的排放量相比要下降8%或40%或17%，该产品或生产方法才能获得专利。[9]当然，这个一般性标准的确定是否合适仍然是需要讨论的。毕竟在一些领域减排技术或产品的发明要比另一些领域相对容易，因此这些领域就可以确定一个相对较高的标准，相反则可以确定一个相对较低的标准。实际上，各国国内法规对于环境影响评价以及环境保护标准等方面都存在一定的法律规定，在这个基础上进行环境标准审查是较为便宜的，也是很适合的。

沿照这一思路，要判定一项技术是否是绿色技术也就有了可行的方法。各国可以根据其国内的环境影响评价方法来确定某一项技术的绿色系数或是环保系数，然后再根据这一系数来判定该项技术是否是绿色技术，是对其进行鼓励、还是禁止或是不予管制。也就是说环境非损害性标准和绿色标准的判定可以沿用同一评价方法和评价体系，根据技术的环境相关性程度的不同得出不同的结论：对损害环境的技术拒绝授予其专利，对环境中性的技术可以授予专利，对改进环境的绿色技术给予特殊的待遇(如快速通道、降低申请费)。

这时问题的关键就转变为环境法的评价标准和方法是否应当写入专利法中并经常予以修订。正如TRIPS27.2和EPC53(a)的规定，任何损害环境的专利都不应当被授予专利。同理，作为一个兼具积极面和消极面的体系，专利法应当规定：如果一项发明不能满足温室气体排放量比1990年降低X%的要求的话，就不能被授予专利； 如果该发明减低的温室气体排放量高于这个标准就可以获得一定的优待。法律可以根据环境友好程度的不同在专利限制条件方面保持一定的灵活性。专利法可以进一步规定专利申请人必须首先联络相关机构对其发明进行检验看是否符合环境标准才能提出专利申请。TRIPS对知识产权的保护仅规定了最低标准，它并不禁止各国给予特定专利以特殊的优待。

二、绿色专利的举证责任

在确定了审查标准以后，一个随之而来的问题是谁来承担证明专利产品或方法符合无害技术或绿色技术标准的举证责任？按照环境法的源头治理和污染者付费原则，承担证明技术无害性的举证责任的一方似乎应当是发明人。污染者付费意味着环境损害的代价不应当由社会承担而应当由污染者承担。环境损害的源头治理要求在排放时就实施控制而不是在后续链条中控制和纠正污染。这就意味着发明人应当承担责任举出证据使主管当局相信他的发明符合规定标准，可以授予专利。但是，这是否可以推定在专利管理机关的异议程序中，也是由专利人而不是由异议人来负担举证责任呢？在EPO的植物遗传体系案(PGS案)中，证明发明的使用严重损害环境的举证责任实际上是由绿色和平组织而不是由发明人承担。[10]这似乎是符合“谁主张，谁举证”的证据规则原理的，既然是绿色和平组织要求撤销专利，它就应当举证证明该专利有害生态。这明显是沿袭专利异议程序的一贯做法，任何异议人向主管当局提出宣告无效或撤销专利的申请，都应当提供证据证明其主张。

此外，针对发明符合绿色技术标准的举证责任如何分配的问题，有学者提出从权利义务平衡的视角考虑，如果专利人主张该发明超过了无害标准有益于环境的改善，举证责任似乎就应当移转到主管当局身上。[4]在这一体系下，只要申请人证明他或她的发明符合环境无害标准，如果他或她声称其发明能够改善环境具有环境友好性，反驳该主张的举证责任就转由监管机关承担。[4]Estelle Derclaye认为这种举证责任的分配能够使各方利益达到一个很好的平衡并为绿色创新提供激励。然而，按照证据规则的原理，举证责任倒置一般是法律为了保护弱者、平衡控辩双方的权利义务而设置的。在知识产权领域举证责任倒置最典型的是新产品制造方法专利侵权诉讼中考虑到由原告举证有很大的难度，法律规定由被控侵权人承担证明其所使用的产品制造方法不是专利方法的责任。然而，在证明某项技术的环境友好性方面很难说主管当局比专利申请人更优，它所持有的有关该项技术的信息和资料要远少于专利申请人，况且这种倒置的设置也会给主管当局增加过重的负担。

三、绿色专利的审查程序

(一) 快速通道

快速通道是指在专利审查程序中对绿色技术(或环境友好技术)开绿灯，加快审查和授予速度。这种特殊的审查程序在英国、美国以及日本都有所规定。英国知识产权局规定申请人的发明若属于应对气候变化的绿色技术，则可以申请快速审查，进入所谓“绿色通道”。[2]申请人需以书面申请，注明其发明系关于绿色技术或环境友好型技术； 并指出计划申请加速的程序：检索、检索与审查合一、提前公开或审查。[2]许多国家(包括澳大利亚、日本、韩国、美国、中国)的知识产权办公室也都引进了类似的对绿色专利的快速审查程序。

这种快速审查通道的优势是很明显的，它加快了相关专利的获得，有利于减低温室气体排放。然而，这种特殊体制也是具有两面性的。它为绿色发明提供了更强的激励，但另一方面也使相关技术的使用变得更为昂贵。实际上，快速通道毕竟是程序上的措施，它与一些实体上的优惠待遇相比对技术传播的负面影响多是间接的。直接的延长专利保护期限虽然可能加大对绿色技术发明人的激励，但是还要考虑到可能导致技术不能及时进入公有领域将影响一些使用人对技术的获得。审查时间的缩短实际上可以看成是对专利申请人的一些补偿。绿色技术的研发往往投资大、见效期比较长、风险较高。审查时间的缩短可以补偿发明人因研发见效周期长等原因导致的专利期限的损失。

另一方面，有人指出如果将这种特殊待遇给予绿色发明，其他领域的专利申请人就会主张他们也应当受到特殊优待(例如药品技术申请人)。这一问题的解决也并不困难，各国也完全可以考虑根据其经济技术发展的需要给予其他领域的申请人以一些优待。实际上，它们也都在这么做，欧盟的增补保护权(Supplementary Protection Certificates)就是很好的例子。《美国专利审查程序手册1998年修订版》第708.02条规定，“满足下列条件之一的专利申请，可提出特殊化请求，请求对专利申请实行提前或加速审查：…7、发明技术涉及DNA基因重组的安全研究；10、发明技术涉及治疗HIV/AIDS或肿瘤，”很明显，美国并没有将快速审查程序仅限于绿色发明的范畴。再者，也有人以绿色发明的不确定性为理由主张一个先前跟环境无关的技术也可能后来变的和环境相关了，很难在申请阶段就断定技术是否具有绿色性质。实际上这一点并不是不可克服的，如果果真如此，专利人可以以另外获得延长的专利期限或减低专利费等方式得到补偿。

最后，这种优惠待遇可能助长所谓的绿色竞赛。这种竞赛一般而言是好的，但是也可能因为发明人竞相寻求达到标准而产生一些负面效应，这就是为什么要设置严格的审查标准以防止“寻租”的发生。这种优待将会促使申请人尽量以能够适用快速通道的方式定义其申请。因此，知识产权局也必须投入资源加强审查，以减少这种投机战略行为。快速通道意味着被申请人必须能够以快速和透明的方式来确认专利申请对环境有益，而这通常是很难确定的。一般而言，加快对一个子部门的申请的审查，必然会导致其他子部门的申请的审查期限延长，除非有额外的资源提供，因此只有在平均审查水平不下降的情况下才能算是真正的提高了效率。换句话说，审查加快所带来的行政成本增加是不能避免的，只有在各种相关的人力物力资源都具备的情况下快速审查才能实施。不可忽视的是快速审查有效的延长了专利期限，但是并没有像正式的延期那样实际上延长保护终点，因而就避免了那些因专利期限延长而对后续创新和技术传播产生的负面影响，发达国家对其的推崇是有一定合理性的。

(二) 减少费用

减少申请的费用也是一些国家为促进绿色技术创新采取的优惠措施。[11]《美国专利审查程序手册2006年修订版》第708.02(a)条规定，“…发明技术将从本质上改善环境质量或对发展或节约能源或反恐能做出重大贡献的专利申请可免交加速审查请求费。”

减少专利的前期申请费用无疑会鼓励更多的人就其技术申请专利。但这里存在一个问题，就是专利办公室怎样才能使这种明显的歧视合理化。在缺乏对绿色技术的限制性定义情况下，许多其他行业也会试图在他们的发明上贴上绿色标签以获得适用快速通道和降低费用的资格。然而，过于狭窄的定义又可能将一些涉及范围较为广泛的技术排除在外，电脑程序也可以帮助产生环境无害的效果，即使这并不是它唯一的目的。但是，这个问题并不是不可解决的，只要设置合理的费用结构，原有的弊端就可以避免。既然目标是保护那些将被转让到发展中国家使用的发明，就可以根据技术以合理条件许可的实际表现来决定返还部分费用，并以此来实现有效的费用区别安排。这种待遇可提供给有利于环境缓解和改善的发明而不论其专利分类为何。另一种方法是为任一主张有益环境的发明规定较低的初始申请费用，但在第一次或第二次申请延期时提高延期费用。[12]后一种方法将会为那些期望通过混淆申请分类而获益的发明人增加一些不利因素，同时又能够将专利技术尽快带入公有领域。原则上，各国的专利主管机关都在致力于在各个极端之间寻求适合的费用结构，以协调好各方的利益。

四、结 语

随着气候变化问题的加剧，传统专利审查制度受到了新的挑战，要适应经济社会的不断发展就必须对其进行与时俱进的改进。增加新的环境标准，从消极和积极两个方面对审查标准进行改进，为绿色技术提供程序上优待等一些新的制度的采取都尚处于初级阶段，很可能会带来一些意想不到的问题。因而，在修改和制定新的专利审查法律规范时就必须考虑各方利益的平衡，从专利制度的基本价值目标出发作出谨慎的决定。发达国家的一些先进法律规定并不一定适合发展中国家，发展中国家在进行法律移植时应当充分考虑本国的政治法律背景以及经济利益所在，对绿色专利审查制度的移植也应当是有策略性的谨慎进行。

参考文献：

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[12] Maskus, K., Differentiated Intellectual Proper Regimes for Environmental and Climate Technologies[R/OL]. (2010-05-05)[2010-12-23]http://dx.doi.org: 10.1787/5kmfwjvc83vk-en.