《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪执法的影响

北京市药品监督管理局平谷分局 刘建强 张红英 王富强

《刑法修正案（八）》第二十三条将《刑法》第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产［1］。” 此规定删除了原生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康”的限制条件，进一步增强了可操作性。

1 生产、销售假药罪的变化

1.1 生产、销售假药罪从危险犯修改为行为犯 行为犯不同于危险犯，不需要具备“足以严重危害人体健康”这一危险犯的犯罪条件，只要行为人着手实行符合生产、销售假药罪的犯罪构成要件的行为（主体：达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人；主观：明知或者应知生产、销售的是假药，为了牟利而生产、销售；客观：行为人实施了生产、销售假药的行为；客体：侵犯了社会主体市场经济秩序、药品管理制度、人的生命健康权），即构成既遂状态。生产、销售假药罪降低了入罪门槛，体现了国家重点打击假药犯罪的决心。

1.2 生产、销售假药罪法律适用的变化新修订的生产、销售假药罪即《刑法》第一百四十一条第一款自2011年5月1日起实施，根据《刑法》溯及力的“从旧兼从轻原则”，由于新法对生产、销售假药罪进行从重规定，所以对2011年5月1日之前发生的违法行为，只能适用修订前的旧法，不能适用新法的规定。

2 药监行政执法方式的转变

发现符合生产、销售假药罪犯罪构成的制售假药行为应立即移送公安机关立案侦查以追究刑事责任，防止“以罚代刑”情况的出现。符合生产、销售假药罪犯罪构成的制售假药行为，包含非药品冒充药品的造假行为、非法添加药品的行为、用非药品原料代替药品原料的行为、假冒合法企业药品的行为、未经批准生产药品的行为、无合法资质销售假药的行为、有合法资质故意购进假药并销售的行为以及医疗机构故意使用假药的行为等。

行为人过失生产、销售假药的行为不构成刑事犯罪的，仍然要依照相关法律通过行政执法手段进行处罚。对人民法院已作出有罪判决的生产、销售假药行为，药监部门仍可以根据相关法律法规给予行为人撤销药品批准证明文件、责令停产停业、吊销许可证等行政处罚。

3 问题思考

3.1 严格区分生产、销售假药罪和劣药罪 生产、销售劣药罪仍然为结果犯，即实际产生“对人体健康造成严重危害”情况的出现时，生产、销售劣药罪才能成立。生产、销售假药罪是行为犯，不需要 “对人体健康造成严重危害”的情况出现，也不需要“足以严重危害身体健康”的情况出现，只要行为人着手实行符合生产、销售假药罪的犯罪构成要件的行为就构成犯罪既遂。在执法实践中，对假药的定性提出了更高的要求，防止假劣药定性错误的出现。

3.2 是否适用《刑法》第十三条有待完善 参照醉驾入刑后最高法出台的相关司法解释，对醉驾入刑符合《刑法》总则第十三条规定的不认定为犯罪的实际情况。在执法实践中，是否对故意生产、销售的行为一律适用新修订的《刑法》第一百四十一条的规定，《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”对是否生产、销售劣药罪有适用空间。

在 “两高”没有出台明确的司法解释前，“情节显著轻微，不构成犯罪”原则上应由司法机关判定，药监部门应该严格按照生产、销售假药罪的新规定，对涉刑案件及时移送公安部门，防止产生渎职风险。

3.3 如何更好地实现行刑衔接有待解决公安机关缺乏对假药的判定能力，更多时候需要药监执法机关的移送线索。由于药监部门受制于机构设置，对犯罪嫌疑人逃逸、毁灭证据等行为缺乏制约力量，案件取证力度不足，影响生产、销售假药罪的顺利移送。

新形势下迫切需要建立药监执法机关与公安机关打击生产及销售假药犯罪的联合侦办机制，并进一步明确案件侦办和移送程序。