在我国刑事诉讼中确立侦查人员出庭作证制度的若干构想

2011-04-12孙赟昕

河北公安警察职业学院学报 2011年4期

关键词：辩方出庭作证出庭

孙赟昕

（中国人民公安大学，北京 100038）

在我国刑事诉讼中确立侦查人员出庭作证制度的若干构想

孙赟昕

（中国人民公安大学，北京 100038）

在西方法治国家，侦查人员出庭作证是十分普遍的现象。由于我国的法律传统、诉讼观念、文化背景的影响，相关配套法律规定的缺失和实践中的诸多问题，我国刑事诉讼中的侦查人员出庭作证制度还没有真正建立。从侦查人员出庭作证的基本理论入手，在对《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》中关于侦查人员出庭作证相关法律规定的分析的基础上，剖析我国侦查人员出庭作证的立法缺陷，提出了确立侦查人员出庭作证的证人身份、确定其作证的范围、申请其出庭作证的主体、出庭作证的保障措施与不出庭作证的救济措施的立法建议。

侦查人员；出庭作证；非法证据排除；证人资格

证据问题是刑事诉讼的中心问题，我国侦查人员出庭作证在是一个在证据理论和实践中都亟待解决的问题。现行《刑事诉讼法》并没有明确规定侦查人员出庭作证的义务，也没有解决侦查人员出庭作证的证人资格问题，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》与2011年8月全国人大常委会公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》对于侦查人员出庭作证问题的规定还存在着相互矛盾的地方。因此，如何在刑事诉讼中构建我国侦查人员出庭作证制度是摆在每一位刑事诉讼司法和理论工作者面前的重要课题。

一、侦查人员出庭作证的含义和依据

（一）侦查人员出庭作证的含义

侦查人员可以在多种情况下出庭作证：第一，侦查人员在非执行职务的过程中，目击到了犯罪行为的发生，而作为普通的证人出庭作证。第二，在现行犯罪中，侦查人员抓获犯罪嫌疑人，并就抓获的过程向法庭提供证言。第三，在妨害公务的案件中，以嫌疑人妨害自己执行公务向法庭提供证言。第四，负责鉴定的侦查人员在法庭上接受控辩双方的质询。第五，当辩方质疑侦查人员的侦查行为的合法性时，出庭证实扣押、冻结、搜查、询问证人、讯问犯罪嫌疑人等侦查行为的合法性。

刑事诉讼法中的侦查人员出庭作证问题主要是指公安机关、检察机关和国家安全机关等具有侦查权的国家机关中的侦查人员在侦查取证过程中就其实施的扣押、冻结、搜查、勘验、检查、询问和讯问等侦查行为的程序性事实的合法性，在法庭上接受控辩双方质证。

（二）侦查人员出庭作证的依据

1.要在刑事诉讼中彻底贯彻直接言词原则就必须实施侦查人员出庭作证的程序。经过中世纪纠问式诉讼的控审不分和秘密审判的黑暗时代，西方大陆法系国家通过资产阶级革命终于确立了刑事诉讼中的直接言词原则。该原则要求法庭上提出的任何证据材料均以言词陈述的方式进行，诉讼各方对证据的调查应以口头的方式进行，如以口头方式询问证人、鉴定人、被害人，以口头方式对实物证据发表意见等，任何未经在法庭上以言词方式提出和调查的证据均不能作为法庭裁判的根据。根据直接言词原则，侦查人员在侦查取证的过程中，作为证人证言、犯罪嫌疑人的供述和辩解以及被害人陈述的笔录的记录人，扣押、冻结涉案款物的执行人和勘验、检查笔录的制作人，有义务出庭接受控辩双方的质询，证实上述侦查行为的合法性，而不能仅以上述侦查行为形成的书面材料提交法庭作为定案的根据。

2.侦查人员出庭作证是理顺检警关系的一个重要契机。当今世界的大陆法系国家在刑事诉讼过程中，普遍实行“检警一体化”的制度：检察机关领导侦查，警察机关辅助侦查。如日本《刑事诉讼法》第189条规定：“检察官可以通过制定准则对司法警察发布一般性指示；可以为了取得侦查协助，进行一般指挥；同时也可以要求警察协助自己办理自侦案件，进行具体指挥。而司法警察必须服从这些指示和指挥。如果不遵从指示和指挥，就会受到惩戒、遭到罢免的结果。”我国目前的检警关系在刑事诉讼法中表述为“分工负责、互相配合、互相监督”。侦查与起诉的严格分工使得“侦查程序的运行不顾及后续的起诉阶段，不着眼于公诉的角度进行证据的收集和事实的查明工作，将会给其后的公诉活动造成障碍，甚至会导致侦查程序的自身工作归于无效。”其实在追诉犯罪的问题上公安机关和检察机关应该形成一个共同体；检察机关可以以其专业的法律知识和丰富的庭审经验指导公安机关侦查工作，使其能够在侦查中调取符合证据规则和要求的证据材料进而能够得到法官的采纳作为定案的根据；公安机关也应当成为控诉工作强有力的助手和支持者，接受检察机关的侦查指导，更为重要的是，当侦查的合法性遭到辩方质疑时根据检察官的要求，派出侦查人员出庭证实侦查行为的合法性，以便有效地反驳辩方的观点，有力的支持检察机关的控诉。

3.侦查人员出庭作证是树立法院的司法权威进而实行司法审查机制的需要。现代刑事诉讼结构为控审分离、控辩平等和法官中立。由中立的法官对控辩双方的争执做出最终的裁判，就必须赋予法官以权威。有鉴于此，西方各法治国家都赋予法院以司法审查的权力：包括对未决羁押等强制性侦查行为的司法令状、预审制度、对不起诉的司法审查。在刑事审判中，确立非法证据排除规则是贯彻司法审查原则的必然要求。在庭审中，只有参与搜集和调取证据的侦查人员出庭作证，接受控辩双方的质询，才能通过直接言词的方式给法官以生动、鲜明的感知，进而判定所争议的证据是否属于非法，是否应当排除。否则只能如杜培武一案的法官那样以规劝被告人不要再纠缠的方式来掩饰内心无可奈何的尴尬了。

二、我国侦查人员出庭作证问题的立法规定与存在的缺陷

（一）现行的立法规定

我国现行的诉讼法律对侦查人员出庭作证的规定散见于《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据的规定》）。另外还有一部正在征求意见的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）。

《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是生理上、精神上有缺陷、或者年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能做证人。”从这条规定来看，《刑事诉讼法》对证人的界定很宽泛，只是排除了部分由于生理和精神因素不能正确表达的人，并没有排除侦查人员出庭作证。但是《刑事诉讼法》第28条又明确规定：“曾经担任过本案证人的侦查人员应当回避。”这实际上又否认了侦查人员的证人资格。然而最高人民法院的《解释》第138条规定了经审判长的的准许公诉人、被害人及其诉讼代理人、附带民事诉讼的原告人及其诉讼代理人可以申请传唤鉴定人、勘验检查笔录的制作人出庭作证。最高人民检察院的《规则》也有与《解释》相类似的规定。两高对刑事诉讼的司法解释实际上是确认了侦查人员出庭作证的资格。值得关注的是2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”“经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。”从上述内容来看，五部门联合发布的规定实际上是确认了侦查人员的证人资格。

（二）我国有关侦查人员出庭作证问题的立法缺陷

1.对侦查人员出庭作证的身份问题，各规定之间相互矛盾，不统一。从两高的司法解释来看，检法两家还是在积极推动侦查人员出庭作证的。但是我国现行刑事诉讼法对侦查人员出庭作证的规定本身就存在矛盾，第48条的规定并不排斥侦查人员出庭作证，而第28条又规定侦查人员不能同时兼任证人。正是第28条的规定给诉讼实践中侦查人员拒绝出庭作证以借口，导致侦查人员对检察机关的请求和法庭的传唤置之不理。

2.对侦查人员拒绝出庭作证没有约束力。纵观我国侦查人员出庭作证的法律、法规，只有两高等五部门联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》规定：经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。司法实践表明，如果没有救济途径和方式，没有明确的行为后果，原则性的规定在实践中没有任何的意义。法律应该规定侦查人员没有出庭作证所应承担的诸如行政惩戒或是证据予以排除的后果。

3.请求侦查人员出庭作证的主体过于单一。从上述的法律规定和司法解释来看，侦查人员出庭作证的请求主体只有法院、检察机关和被害人一方，而没有被告人一方。实践中，大量存在着被告人因遭受刑讯逼供和诱供等非法取证行为而请求侦查人员出庭当面质证的情况。法律应规定赋予辩护方请求侦查人员出庭作证的权利。

三、在我国刑事诉讼中确立侦查人员出庭作证制度的构想

2011年8月全国人大常委会公布了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案》），并向全社会征集意见。此次公布的修正案关于侦查人员出庭作证问题见于第20条，规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。”笔者看来，此次修正案关于侦查人员出庭作证的规定有以下几点不足：第一，《修正案》将《排除非法证据规则》中表述的“侦查人员出庭作证”修改为“出庭说明情况”，这种表述使得侦查人员的证人身份更加模糊。第二，《修正案》仍保留《刑事诉讼法》第28条侦查人员不能兼任证人的规定，没有扫清侦查人员以证人身份出庭作证的障碍。第三，没有规定未出庭作证的责任和救济途径，法律规定的刚性不足，约束力不大。

有鉴于此，笔者结合我国刑事诉讼的法律、法规与司法解释的规定，对《修正案》的修改做如下的建议：

（一）确立审判阶段侦查人员的证人资格

删除《刑事诉讼法》第28条关于侦查人员不能兼任证人的规定。完善《刑事诉讼法》第48条关于证人资格的规定，明确规定侦查人员在法律规定的条件下，可以以证人的身份出庭作证。在刑事诉讼法中确立侦查人员的证人资格有以下几点理由：首先，办理刑事案件的侦查人员具有证人的“不可替代性”。反对赋予侦查人员证人资格的观点以证人的不可替代性推导出“证人优先”的原则从而反对侦查人员出庭作证。笔者认为侦查人员由于亲身参与了讯问、询问、扣押、冻结等程序性的侦查取证行为而恰恰具有了证实这些程序性事实合法的“不可替代性”。如果不赋予侦查人员证人身份，就是对侦查程序性行为的漠视，是一种“重实体、轻程序”的错误观念的反应。其次，侦查人员出庭作证并不违反回避的原理。《刑事诉讼法》第28条规定担任过本案证人的侦查人员应当回避，其立法本意是担心曾经担任过本案的证人的侦查人员，为本案提供过证言，可能对案件的实体问题产生先入为主的预断而影响对本案的调查取证工作。实际上从侦查人员“出庭”作证的角度来看，侦查人员在庭审阶段侦查工作早已终结，在这一阶段作为证人出庭作证不会对已终结的案件侦查产生任何预断的影响。容易发生先入为主的预断影响的是侦查人员在侦查阶段向侦查机关作证的情况。因此在审判阶段确立侦查人员的证人资格并不违反回避的原理。

（二）确定侦查人员出庭作证的范围

侦查人员承担者繁重的侦查任务，如果要其承担其所了解的所有情况的作证义务是不现实的，也是极其耗费司法资源的，因此应该给侦查人员出庭作证划定一个范围。首先，抓捕经过和受案情况。实践中，辩方提出被告人有自首情节，而警方仅以一纸盖有公章的抓捕经过反驳之。为了保障被告人的质证权，体现刑事诉讼的直接言词原则，在刑事诉讼法中规定侦查人员应出庭陈述抓捕经过和受案情况，并接受辩方的质证。其次，辩方提出质疑的，侦查人员通过现场勘查、检查、搜查、扣押、辨认等手段获取的证据。再次，辩方提出质疑的，侦查人员制作的证人的询问笔录和犯罪嫌疑人的讯问笔录。最后，侦查人员运用秘密侦查手段所获取的证据。我国的秘密侦查措施是由侦查机关自行审批、执行，并不像西方国家对秘密侦查采用司法令状主义。对秘密侦查缺乏应有的监督和制约，极易导致侦查人员违法侦查侵犯相对人的基本权利。因此当辩方对秘密侦查所获取的证据的合法性提出质疑时，侦查人员应出庭证实取证行为的合法性。

（三）申请侦查人员出庭作证的主体

刑事诉讼法应规定控辩双方都有权申请侦查人员出庭作证，但是应有所区别。从控方的角度来讲，侦控双方具有控诉犯罪的一致性。所以一般来讲控方申请侦查人员出庭作证是不需要得到法庭准许的。从辩方来看，为了防止辩方滥用这项权利，造成诉讼的延误，应对辩方的这项权利加以一定的限制。第一，辩方只针对特定的证据范围申请侦查人员出庭作证，具体的范围前文已述。第二，即使辩方申请的证据范围在刑事诉讼法规定的范围内，也不会必然启动侦查人员出庭作证的程序。这是因为依据“谁主张，谁举证”的原则，辩方必须提出侦查人员涉嫌违法取证的相关线索和证据。