刑事再审证据若干基础问题研究

2011-04-12于蕾

河北公安警察职业学院学报 2011年4期

关键词：刑事诉讼法裁判被告人

于蕾

（甘肃省人民检察院，甘肃兰州 730030）

刑事再审证据若干基础问题研究

于蕾

（甘肃省人民检察院，甘肃兰州 730030）

刑事再审证据集中折射出一国法治理念、刑事立法价值、人权保护等诸多方面，也是最为复杂、最容易引起争议的一类证据。其与普通证据有一定程度的相同性，也具有独特的特征。长期以来，我国刑事再审证据存在较多的争议与质疑，根本原因在于未能构建起刑事再审证据的理论框架。基于此，本文就刑事再审证据的概念、分类、价值、内容、采证等一些基础问题展开研究，并尝试提出了若干有理论价值与现实意义的观点。

刑事；再审；证据

刑事再审程序是指人民法院针对已经生效的法律文书中的错误进行补救的一种特殊程序，而在这一程序中，对原有证据的重新认定以及对新证据的认定与采纳属于最核心的问题之一。与民事再审新证据不同，我国立法及相关司法解释对刑事再审新证据的内涵未予明确，司法实践中也未形成统一的关于新证据的界定标准，法官一般是根据学理解释或者办案经验进行判断，不同法官对同一新证据进行认定得出不同结论的现象非常普遍。而我国现行的刑事再审制度备受多方的垢病，其根本症结就在于没有很好地解决证据的运用问题，以至于频繁地因证据问题而启动再审。我国1979年刑事诉讼法对提起刑事再审的理由笼统概括为“确有错误”，并未具体规定刑事再审的证据要求。1996年刑事诉讼法及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监程序司法解释》）、最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》等对刑事再审的证据问题做出了进一步的规定。但是，理论与实践中依然存在不少争议，根本原因是有关刑事再审证据的一些基础问题尚未厘清，使得这一方面课题的研究具有了较高的理论价值与现实意义。

一、刑事再审证据的价值

在古代神示证据的神明裁判制度下，判决被信奉为乃根据神灵的旨意确定，因此，刑事裁判不能被质疑，更不能被更改，刑事裁判所依据的证据亦不可被否定。直至到了罗马帝国时期，神示证据的权威性逐渐被削弱，诉讼中逐渐舍弃了神示证据制度，罗马法出现了允许向皇帝提出再审请求的规定，初步建立了恢复审判的制度，这项制度逐渐演化发展成为了刑事再审制度。但是，再审制度正式在法律上被确立是资产阶级革命胜利以后的事情。此后，许多国家在立法中将旧的刑事证据瑕疵或新的刑事证据列为提起刑事再审程序的法定理由。

世界各国刑法中规定的再审程序大致可以分为三种：第一种是双程序模式的再审。即重审根据两条程序：将因原裁判在认定事实上的错误而导致的重审适用“再审程序”，将因适用法律的错误而导致的重审适用“监督程序”，例如法国和日本；第二种是单程序模式的再审，即重审只按照一个程序。例如德国和我国，重审的对象既包括在事实上确有错误的生效裁判，又包括在法律上确有错误的生效裁判。但是德国的刑事再审又被明确区分为不利于被告人的再审和有利于被告人的再审两种情况，我国则无此区分。而就提起再审的证据而言，无论大陆法系国家，还是英美法系国家，都对其作了越来越明确具体的规定，严格限制适用范围，防止滥用证据启动再审而造成司法权威的不当削弱。

刑事再审证据法定地位的确定以及具体化是人类社会法治的重大进步，其价值也引发了诸多关注。关于证据的价值，学界和实际工作部门对判断存在两种不同的认识：第一种是“客观真实说”，其把刑事证据都看作为一种客观事实，其主张或强调的刑事证据价值就是客观真实。第二种是“法律真实说”，在刑事诉讼证明的过程中，“运用证据对案件事实的认定应当符合刑事实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度认为是真实的程度”两种不同认识的实质就在于是按照实质合理的法律观运用证据，还是按照形式合理的法律观运用证据。就刑事再审证据而言，当然也会存在着上述两种学说的争议，本文认为，刑事再审案件的复杂性质决定了被再审的案件往往根本无法完全还原案件本来的“客观真实”，而只能依据现有刑事法律对证据的规定对原庭审认定证据进行质疑或出示证明事实的新证据，因此，将刑事再审证据的价值定位为“客观真实”必然导致刑事再审证据的价值根本无法实现。并且，包括我国在内的诸多国家均严格限制引发再审程序的证据的范围，即，符合刑事证据特征的证据并非全部可以构成刑事再审证据，刑事再审证据必须要符合一国法律对其种类、内容等方面的严格规定。所以，刑事再审案件证据的价值应在追求客观真实的同时，更多体现在对形式公平的追求上，将之定位为“追求法律真实为主，追求客观真实为辅”较为科学。此外，对于刑事再审证据还可以作如下划分：一是外在价值，即刑事再审证据在刑事再审活动中的价值，其是在普通审理程序之后，用推翻原先定罪证据或提供新证据等方式最次还原犯罪真相，成为维护公平正义的最后一道程序性法律屏障，是当事人诉讼权利的一项重要内容。二是内在价值，即刑事再审证据作为证据在刑事再审过程中的可采纳性和证据价值。

正是基于这样重要的价值，刑事再审的证据在很高程度上浓缩着丰富的司法理念，集中反映着一国法治在形式公正与实质公正、主观公正与客观公正、社会公正与个案公正等方面的一致程度；在考虑再审证据时，不仅要涉及到举证期限、证据失权、和客观真实的关系，还需要考量在某一特定国情环境下各方面价值的综合平衡。

二、刑事再审证据的内涵和基本特征

刑事再审证据从来源上划分可以有两种分法。第一种是广义的界定，包括两类：其一，原判证据。即已经发生法律效力的判决和裁定中据以定罪量刑的，被享有重审申请权或决定权的主体就的合法性、关联性、客观性而产生质疑的，最终引发了再审程序的那些关键证据；其二，再审新证据。即指的是在原审中没有使用过、没有出示过的证据，“关键在于原判决法院是否不知及未予斟酌”，即没有合法地进人到审判程序之中，没有进人审判者视野之中的证据。还有学者描述为：“在原审庭审中，未经双方当事人质证和人民法院认证，当事人提供的新的证据材料。”

无论哪一类证据，都具有与本国普通证据的共同特征，因此，必须将刑事再审证据放置于一国特定的法治环境下分析。

英美法系国家的证据种类粗略、开放性强，其重要特征是配套的规则繁多，实用性和功利性特征非常明显。在英国，对于刑事证据至今仍没有一个定义能为大家所普遍接受。英国证据法理论书籍和司法实践中常做如下分类：1.原始证据和传文证据；2.直接证据和间接证据；3.第一位证据和第二位证据；4.证人证言、书面证据和实物证据。美国的证据立法不区分诉讼性质，如《联邦证据规则》与《统一证据规则》。《联邦证据规则》将证据简要分为言词、实物和司法认知三类。

大陆法系国家的诉讼法典中对证据种类有着较之于英美法系国家更加具体和明确的划分，而且更为强调逻辑和体系的完整性。例如《德国刑事诉讼法》规定的证据有：第六章证人，第七章鉴定人、勘验，第八章扣押、监听、扫描、使用技术手段、派遣秘密侦查搜查。《意大利刑事诉讼法》规定的证据有：第二章第一节证人证言，第二节询问当事人，第三节对质，第四节辨认，第五节司法试验，第六节鉴定，第七节文书。《俄罗斯刑事诉讼法》第一编第五章证据，第六十九条证据第二款规定：“被确定为这种材料的有：证人证言、被害人的陈述、犯罪嫌疑人的陈述、刑事被告人的供述、鉴定人的意见、各种物证、侦查行为和审判行为笔录及其他文件。”

我国规定的刑事证据种类较为具体详细。1979年《刑事诉讼法》第三十一条界定了刑事证据的种类：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列六种：1.物证、书证；2.证人证言；3.被害人陈述；4.被告人供述和辩解；5.鉴定结论；6.勘验、检查笔录。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”1996年刑事诉讼法第四十二条又将“视听资料”作为第七类证据予以确认。

与此相对应，一方面，引发刑事再审程序的证据——无论是旧证据还是新证据——均具有普通刑事证据的基本特征，是普通刑事证据里的特殊证据，在法定性、客观性、相关性等本质属性方面，与传统意义上的刑事证据并无差异。但另一方面，再审证据又与普通刑事证据具有重要区别。其一，证据的采证要求不同。必须要在原庭审较为严密证据的基础上再次对刑事案件进行终局性的确认或颠覆，无疑对其证据的证明力、审查标准等有更高的要求，某种意义上来讲，如果将民事、行政、刑事证据打破界限根据严格程度进行层级划分的话，刑事再审证据在审查、采证、适用标准等方面是最为严格的一级证据。其二，证据的提供时间不同。普通证据是在原庭审时即已提供给法庭，而再审证据是在原庭审结束，且判决或裁定生效之后，重新被质疑的原庭审证据或重新提交的新证据。其三，证据的范围不同。在原庭审中，所有与案件有关的证据均可以经质证后被法庭采证，成为证据链条的一个组成部分，而在再审案件的庭审中，虽然基本也是依照原庭审的程序进行，但对原一、二审认定的控辩双方均没有异议的证据事实一般当庭予以认定。重点是围绕控辩双方有不同意见的证据、对同一事实控辩双方提出的不同或相反证据等认定案件的关键证据进行充分质证、辩论。证据的认证方式也较之原庭审要更加灵活。

三、刑事再审证据的内容

因宪政结构、法律体系、再审程序等诸多方面的不同，各国法律规定可以引发再审程序的证据也呈现出不同的内容。

从内容上看，一般涉及到以下四种情形的证据能够成为刑事再审证据而引起刑事再审程序的启动。其一，虚假证据被采纳。即曾用于案件裁判依据的证据于事后被证明属伪造或变造，致使原裁判失去法律上有效证据的支持，从而应当允许进行再审。例如，《德国刑事诉讼法》第359条和362条规定下列证据因虚假而被视为再审证据：（1）对判决有重要影响的书证是伪造的；（2）证人或鉴定人故意或过失做虚假的证词。《日本刑事诉讼法》第435条规定“原判决作为证据的证据文书或证物，依据确定判决已经证明其为伪造或变造的”和“原判决作为证据的证言、鉴定、口译或者笔译，根据确定判决已经证明其为虚伪的”，可以引起再审程序。其二，原证据之间被证明存在重大矛盾或冲突。例如《法国刑事诉讼法》第620条规定“同一重罪或轻罪事实，先后存在对不同被告人的两份互相矛盾的有罪判决，而矛盾证明其中一被告人无辜”的，可以引起再审程序。其三，原审依据的主要证据发生变动。例如《日本刑事诉讼法》第435条第（4）、（5）款规定了“作为原判决的证据的裁判，依据确定裁判已经变更的”和“因侵犯专利权、实用新型设计权、发明权或商标权的犯罪而宣告有罪的案件，在该项权利无效的判决已经确定或者有了已经无效的判决”与“作为原判决的证据的裁判，依据确定裁判已经变更的”，可以作为刑事再审证据。其四，提供了新证据。例如《意大利刑事诉讼法典》第630条第（3）款规定“如果在处罚之后出现或者发现新的证据，可以单独或同已有证据一起证明应当对被判刑人实施开释”的，可以作为再审证据而提起再审程序。

各国在再审中对实体证据上错误的纠正均保持了一定的克制，即多强调只能为被告人利益提起，而一般禁止提起对被告人不利的再审。例外的是德国，允许在特定情形下来提起对被告人不利的再审，但范围非常狭窄而且适用条件极严格，没有普适性。

我国没有严格区分开利于被告人的再审与不利于被告人的再审，1996年《刑事诉讼法》第二百零四条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；……。”1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零六条规定：“人民检察院认为人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，具有下列情形之一的，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的……”2002年最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第七条规定：“对终审刑事裁判的申诉，具备下列情形之一的，人民法院应当决定再审：（一）有审判时未收集到的或者未被采信的证据，可能推翻原定罪量刑的；（二）主要证据不充分或者不具有证明力的；（三）原裁判的主要事实依据被依法变更或撤销的；（四）据以定罪量刑的主要证据自相矛盾的……”可见，对于刑事再审申诉的主体，我国限定为“当事人及其法定代理人、近亲属”，即无论被告或是原告均可依据刑事再审证据请求检察院再审抗诉或者向法院申诉再审。对于检察院或者法院，启动刑事再审程序的唯一依据是刑事再审证据证明原庭审“确有错误”，并不用区分是否有利于被告人的利益。

概言之，上述情况导致刑事再审证据的价值出现了前文所述“客观真实说”与“法律真实说”的区别，大陆法系国家，包括允许特定情形下来提起对被告人不利的再审的德国在内，其刑事再审证据追求法律真实，追求法的安定性和诉讼效率。而我国刑事再审证据追求“确无错误”的“客观真实”，只要是有刑事再审证据证明原庭审有错误，“当事人及其法定代理人、近亲属”、检察机关、法院均可依据程序间接或者直接启动再审程序。目前，学界许多学者批评我国“再审理由的规定基本上采取单向度的价值选择，即将纠正裁判中的司法错误，追求实体真实放在第一位，对于维护法的安定性没有给予足够的重视，人权保障观念更是淡薄，对诉讼效率价值根本未做考虑。”但本文认为，如果单纯追求不利于被告人利益——表面上似乎保持了被告人与公诉机关的诉讼更加平衡，但实质上难道不是对被害人合法权益的另一种伤害吗？尤其在缺少公诉机关介入的自诉案件中，这种不公平难道不是更加明显吗？因此，对我国规定的刑事再审理由不宜全盘否定，法的价值之间并非截然割裂，而往往是以主要价值与次要价值相互交融的状况存在，我国的刑事再审完全可以在不建立有利于被告人利益的前提下在保护法的安定价值与法的公平价值之间寻找到最佳平衡点，例如严格限定检察机关自行提起再审抗诉、法院自行启动再审的条件，对“确有错误”予以明确的界定与限制，完善再审期间被告人的法律援助，等等。

四、刑事再审证据的收集与采证

被一国刑事法律确定为刑事再审证据的证据，其收集与采证是在实务界最容易引起争议与关注的刑事证据。一方面，再审证据要对原审证据已经证明了的事实或证据进行再次的质疑或者否定，这对再审证据的合法性、关联性、客观性本身要求极高，在再审程序中，再审证据被置之于更加严格的质证环境中，极易因再审证据的细微瑕疵而导致控辩双方激烈争议。另一方面，再审证据不同于原庭审证据，基于维护法的安定性的考虑，法律对其种类、提交主体、采证标准等均会有严格的限制，避免再审程序被滥用。因此，刑事再审证据往往要经过非常严格的收集与采证程序才会被确定为启动再审的证据，而在再审庭审中，也必须是反复质证后确定无误的再审证据，才会被法庭认可。

对于我国而言，当前刑事再审证据的收集与采证方面反映出的问题比较突出。学界与实务界对此反映比较集中的主要是四个问题：第一，“确有错误”的规定不够明确，存在不确定性和非理性化。我国1996年刑事诉讼法对当事人的申诉规定了四项理由，对法院、检察院启动再审的理由，只需原裁判中发现关键证据“确有错误”即可，但该条法律对申诉的处理程序未作规定，申诉是否具有这些理由也是要经由法、检两家来单方面认定。第二，“新证据”的界定不清，导致司法操作的困难。第三，刑事再审证据的提出主体不科学。例如，检察机关在开启再审程序方面存在着任意性的危险，缺乏理性的制约。而当事人由于没有再审的启动权，他们必须向法院或检察院提出申诉，其权利很容易受到侵犯。第四，刑事再审证据被用来启动再审程序的次数尚未予以限制。目前，提起再审没有次数的限制，导致实践中经常出现同一案件被反复再审，甚至出现再审后的案件又被改判的现象，极大地损害了法院的公信力和权威，也对被告人极为不利。

本文认为，刑事再审证据制度的收集与采证，一方面要注意积极维护正确生效刑事判决的权威性，另一方面要通过充分利用刑事再审证据实现纠正错案的目的，让更多的裁判取信于民，彰显公正，树立司法权威。当前，我国刑事再审的制度设计总体是较为科学的，能够充分满足保障人权与打击犯罪的刑事立法目的，但针对实践中反映出的上述问题，应在具体制度改革方面作如下考虑：

（一）明确刑事再审证据“追求法律真实为主，追求客观真实为辅”的价值定位，慎重确定刑事再审证据的范围

如前所述，应该摒弃单纯追求法律真实或者客观真实的做法，真正准确定位刑事再审证据的内在价值与外在价值，要明确一个理念，即：刑事再审证据无法承载客观真实之重，但也不仅限于追求法律真实，而要在法律真实的基础上，最大程度地追求客观真实。

（二）增强刑事再审的可操作性，采取“综合+列举方式”的立法技巧规定启动再审的刑事再审证据要件

最主要的改革是两方面：一是规定何谓“确有错误”，二是规定何谓“新证据”。目前，我国刑诉法等法律直接规定刑事证据间“确有错误”和提交“新证据”是启动刑事再审程序四类事由中的其中两类，但是，在最关键的“确有错误”和“新证据”这两个概念上，至今尚无明确界定。因此，应当采取“综合+列举方式”的立法技巧予以规定，详细列举应当作为刑事再审的证据，如此则既可以保护当事人及其诉讼代理人、近亲属的合法权益，又可以使检察机关和法院在面临是否以刑事再审证据为依据启动再审程序时陷入无法可依的窘境。

（三）缩小依据刑事再审证据提起再审程序的主体范围，限制再审次数，构建平等保护刑事被告人与被害人的再审程序

总体来讲，我国当前依据刑事再审证据提起再审程序的范围过于宽泛，不但容易导致再审程序被滥用，而且还会引发对于控诉平衡与实质正义的担忧。因此，一是要缩小依据刑事再审证据提起再审程序的主体范围，例如，限制法院主动发动不利于被告人的再审。二是立法规定启动再审只限于一次，维护法的基本安定性。三是构建再审程序中既要注重控辩力量的平衡，又要重视对被告人与被害人合法权益的平等保护，不能只为了保护被害人的权益而全盘否定我国现行的刑事再审证据制度。

结语

我国刑事再审证据制度的建立和完善，既要充分借鉴世界各国法治发达国家的理论框架与丰富经验，又要注重坚持自身的独特优势和正确做法，不宜全盘否定我国现行的刑事再审证据。当前，要尽快构建起刑事再审证据的理论体系，以开放的视野正视并解决司法实践中曝露出来的一些问题，就若干重点课题展开研究，使刑事再审证据改革坚持正确的导向，切实维护刑事再审程序公平、高效进行，真正使刑事再审证据成为集中体现出我国法治建设的水平和成就的一项重要指标。

需要指出的是，再审与审判监督存在着本质区别。大陆法系的刑事再审有广义与狭义之分，广义的刑事再审包含所有适用审判监督程序的案件，包括撤销原判诉讼和提起再审诉讼；狭义上讲，刑事再审则只涉及提起再审的案件。普通法系国家由于受“禁止双重危险规则”（the rule againstdouble jeopardy）的制约，刑事审判只能进行一次。在英国，只要是再次进行的审判，都可以称为“retrial（再审）”。我国一般将再审等同于审判监督。例如有学者认为，虽然我们习惯上都使用“再审”这个词，并且在最高人民法院的司法解释中也直接使用了“再审”这一称呼，但实际上在1996年修改后的《刑事诉讼法》条文中正式使用的是“审判监督”这一名称。从词义上看，“审判监督”的说法更强调的是对错审、错判的监察、督促和纠正，强调实体上对错误的纠正；“再审”这一词则是相对于“一审”、“二审”而存在的，强调的是审理行为在过程上的延续，即“再一次审理”。

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