论我国刑事辩护律师调查取证权的困局与突围

2011-04-11贺红强

海峡法学 2011年4期

关键词：律师法调查取证辩护律师

贺红强

（广东医学院人文与管理学院，广东东莞 523808）

论我国刑事辩护律师调查取证权的困局与突围

贺红强

（广东医学院人文与管理学院，广东东莞 523808）

刑事辩护律师的调查取证工作在刑事诉讼中意义重大。当前我国刑事辩护律师调查取证面临不愿调取证据、不能调取证据、不会调取证据三大困局。应当从改善律师执业环境、完善调查取证立法、强化刑事辩护律师调查取证能力三个方面突围。

调查取证；刑事辩护；有效辩护

刑事调查取证是律师辩护资源的主要获取机制，是犯罪嫌疑人、被告人有效行使防御权的保证和诉讼理性的体现。刑事诉讼中的律师调查取证权有广义和狭义之分：狭义的辩护律师调查取证权是指辩护律师有权向有关单位、个人进行调查，收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据；广义的辩护律师调查取证权还包括了律师的阅卷权、会见通信权；本文讨论范畴仅局限于狭义的调查取证权。

律师的调查取证难一直是困扰中国刑事诉讼的一个顽疾。当前《刑事诉讼法》的修改工作正在紧锣密鼓地开展，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作辩护人，侦查、起诉期间辩护人可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据等均被认为是此次修改的亮点。当前律师的调查取证权的困局究竟在哪里？如何破解这种困局，保障辩方辩护权是值得系统研究的问题。

一、刑事辩护律师调查取证权的价值蕴含

（一）刑事辩护律师调查取证有助于实体正义的实现

实体正义是刑事诉讼追求的价值目标，合理的刑事诉讼制度应当有利于促进案件事实真相的发现。然而，刑事辩护律师“在诉讼过程中的直接目标指向是获得有利于己的裁判，他们感兴趣的往往是胜利而非揭示事实”[1]，刑事辩护律师的调查取证对实体正义究竟是促进还是阻碍？控辩双方的诉讼职能不同，调查取证的方向和角度也不相同。尽管法律要求检察机关应当恪守客观义务，但检察机关从部门利益出发，往往更关注指控的成功，难以完全兼顾有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。刑事辩护律师从有效防御的角度出发，一方面收集有利于自己的证据；另一方面提出线索引起追诉机关对案件疑点的重视，补充收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。刑事辩护律师的积极调查取证在促进实体真实目标的达成过程中有积极作用。“任何理性的诉讼制度都以追求客观真实为其基本使命，因此，任何诉讼参与者，在不同角度和不同意义上均负有真实性义务，律师也不例外。”[2]当然，律师调查取证权的不当行使对实体真实产生消极影响也应正视，这有赖于相应制度的合理规制。

（二）刑事辩护律师调查取证有助于程序正义的达成

程序正义是刑事诉讼追求的重要价值，美国学者艾伦·德肖维茨曾经指出：“司法正义——不管是社会主义、资本主义或是其他任何种类的，都不仅仅是目的，而且还是一种程序，为了使这一程序公正地实行，所有被指控犯罪的人都必须有为自己辩护的权利。”[3]首先，合理的诉讼结构是程序正义的要求。辩护方的辩护有助于刑事诉讼中形成合理的诉讼结构，倘若律师调查取证权缺失，控诉方失去了对抗方。刑事诉讼程序将演化为流水式作业的追诉活动，犯罪嫌疑人、被告人沦为程序的客体。其次，程序正义要求控辩双方的有效参与。有效的调查取证可以使辩护方积极参与到诉讼过程中，虽然刑事辩护律师可以通过会见通信与阅卷获取有用信息，但与犯罪嫌疑人或被告人会见通信和阅卷获取的证据非常有限，而且可能带有片面性。控诉方提供的证据往往会有所选择，对辩护方有利的证据经常被消极对待。辩护律师对案件的疑点的核实也需要调查取证。为了更积极有效地参与到诉讼过程，并达到实质性辩护的效果，辩护律师的调查取证必不可少。再次，程序正义的核心内容是对犯罪嫌疑人、被告人个人权利予以保护，对国家权力的行使予以制约。如果辩护方的调查取证权受到限制，辩方只能分析控方证据中的矛盾，难以提出相反的证据并进行有针对性的反驳和辩护，难以开展有效辩护。

（三）刑事辩护律师调查取证有助于诉讼效率的提高

刑事诉讼是国家追究犯罪、惩罚犯罪的活动，国家专门机关和犯罪者之间的较量贯穿整个诉讼过程。从消极方面来看，刑事辩护律师不调查取证有利于效率提高，控方可按照自己的证明节奏和进程展开，刑事辩护律师的调查取证往往会让控方感觉节外生枝，诉讼效率会有所下降。任何事物均有两面性，从积极方面来看，刑事辩护律师及时、有效地收集证据，并发现案件中的疑点，可以防止和减少冤假错案的发生，在单位时间内可以完成的有用的工作量就会提高。美国学者波斯纳在《法律的经济分析》中指出：“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。”[4]

二、当前我国刑事辩护律师调查取证权的困局

（一）律师不愿调取证据之殇

1.刑事辩护律师调查取证风险大

影响刑事辩护律师调查取证积极性的最主要原因还不是法庭对调查取得的证据采纳率低，而是刑事辩护律师因调查取证被追究刑事责任的风险大。虽然检察机关也在倡导客观义务，但基于有效追诉的冲动和公安机关、检察机关的内部考核机制的导向，控方往往将刑事辩护律师的调查取证视为顺利追诉的绊脚石，认为刑事辩护律师主动调取的证据容易打乱控方的阵脚，使控方的证据链条出现掉链现象。部分追诉机关对刑辩律师进行报复，律师因调查取证遭受刑事追诉的案件屡见报端，引发极大的社会反响。其中对律师追究刑事责任最有杀伤力的武器是《刑法》第306条。该条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中的犯罪主体属于特殊主体，实践中主要用来对付律师，这使律师调查取证活动面临触犯刑律的风险，从而导致律师在趋利避害本能的支配下均不愿意调取证据。

2.刑事辩护律师调查取证无动力

与刑事辩护律师风险不相称的是，刑事辩护律师的收费很低。一方面，许多地方均对律师办理刑事案件收费有限制性规定。比如《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准（试行）》、《北京市律师服务收费管理实施办法（试行）》两个文件规定，刑事案件侦查阶段每件收费2000—10000元；审查起诉阶段每件收2000—10000元；一审阶段代理收费最高不超过3万。和刑事辩护律师的专业难度、风险程度、工作量相比较，这种收费限制导致刑事案件对律师吸引力不大。刑事案件的低收费导致很多知名的刑事辩护律师不愿主办刑事案件，而更愿意涉足收费较高的民事领域。另一方面，我国《刑事诉讼法》没有规定将刑事辩护业务由律师垄断，单位推荐的人、监护人、亲友均可担任刑事辩护人。“黑律师”借助该条规定暗中承接案件，“黑律师”既没有律师协会的自律，也不需要接受司法行政部门的监督，还不用缴纳税金。“黑律师”凭借上述缺漏和刑事辩护律师展开恶性竞争，导致刑事案件的收费难以合理化。律师承接刑事案件危险性本身就打击了律师的积极性，收费低的经济原因更使律师调查取证的积极性降低。

（二）律师不能调取证据之惑

1.刑事案件调查对象配合难

1996年《刑事诉讼法》第37条规定，辩护律师向证人或者其他有关单位和个人调查取证，需要征得被调查对象的同意；辩护律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证，不仅需征得被调查对象的同意，还需要经过人民检察院或者人民法院许可。依照 2007年的《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）第 35条规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。此条取消了原来规定的向有关单位或者个人调查须经“有关单位或者个人同意”的规定，增强了律师取证的权利。

《草案》并没有将《律师法》的此方面的规定予以重申，因此，司法实践中律师调查取证对象不配合的问题将会依然存在。首先，被害人或者其近亲属、被害人提供的证人配合律师调查取证的可能性不大。因为双方处在对立的地位，向这类调查对象调取证据无异于与虎谋皮，难度可想而知。其次，律师向证人调查取证难。司法实践中，“由于传统文化的影响以及法律意识淡薄，我国民众一般都不愿意配合辩护律师调查取证，害怕因此受到打击报复，而我国的司法环境更加深了普通民众的这种观念。在实践中，即使是公安司法机关依靠公权力进行调查取证都会遇到一些困难，何况是没有任何公权力背景的辩护律师呢!”[5]另外，法律上也并没有规定证人拒绝作证的后果，证人不作证没有后顾之忧。当辩护律师向有关单位提出了解有关情况、收集调取有关证据的要求时，很多单位不愿意为律师出具相关材料；有的部门用内部规定明确档案材料可以提供给公检法机关，但不提供给律师；更有甚者，采取一些极端的做法，对律师的调查工作故意刁难，不让查阅、复制任何资料。

2.刑事辩护律师申请调查取证权被虚置

1996年《刑事诉讼法》规定律师可以向人民检察院、法院申请收集、调取证据。2007年修订的《中华人民共和国律师法》第 35条规定，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。《草案》第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”

虽然几部法律均确认了辩护律师的申请人民法院、人民检察院收集取证的权利，但该权利并没有强制力，需要有关司法机关的同意才能进行。法律对什么情况下检察院、法院应当同意律师的调查取证权的申请，什么情况下对申请不予批准未做明确规定。律师申请调查取证权的效果取决于司法机关，如果司法机关不配合，律师申请调查取证权将变成纸面上的权利。另外，无论是《刑事诉讼法》《律师法》还是《草案》均没有规定申请和处理的程序，司法实践中官本位思想严重，人民检察院、人民法院要么随便找个理由拒绝，要么干脆不理不睬。辩护律师往往对申请的效果并不抱希望。

3.刑事辩护律师调查取证时间太后延

因担心辩方调查取证阻碍侦查、妨碍定罪目标的实现，1996年《刑事诉讼法》未对律师在侦查阶段的调查取证权作规定，律师在审查起诉阶段和审判阶段才拥有调查取证权。2007年修订的《律师法》没有排除律师在侦查阶段调查取证的权利，对律师承办法律事务进行调查取证活动没有诉讼阶段上的限制，而是规定“受委托的律师根据案情的需要”，“可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”

2007年《律师法》与《刑事诉讼法》的规定存在明显的差异。《律师法》第 35条是否真的将辩护律师的调查取证权前移亦有争论：第一种观点认为律师在侦查阶段取得了调查取证权。“《律师法》突破了刑诉法规定的在侦查阶段仅限于提供法律咨询控告申诉的限制性规定。赋予律师在整个诉讼阶段都有调查取证权，将控辩对抗提前到了侦查阶段。”[6]第二种观点则认为依照《律师法》在侦查阶段律师还没有取得自行调查取证权。其理由有两点：首先，《律师法》在侦查阶段还没有将律师身份界定为辩护人的身份。其次，从《律师法》第35条文本表述上看，“本条第一款与第二款是可选择的并列关系，而第一款中没有规定律师可以申请公安机关收集、调取证据，说明律师不享有申请公安机关调取证据权，也就表明在案件侦查阶段律师不能自行调查取证。”[7]

《草案》仅规定侦查阶段有权委托律师作辩护人，对该阶段刑事辩护律师是否拥有调查取证权则没有规定。《律师法》在法律位阶上低于《刑事诉讼法》，在实践中遇到各方抵制。如果《刑事诉讼法》修改时不明确将律师调查取证权前移，则在实践中依靠《律师法》律师在侦查阶段调查取证定会阻力与争议不断。

（三）律师不会调取证据之难

1.刑事辩护律师调查取证能力尚不足

刑事辩护律师专业性强，并非所有律师均能提供有效辩护。律师业务分工细，主要分为民事诉讼代理、刑事诉讼辩护和非诉讼业务三大块。绝大多数资深律师选择民事诉讼或非诉讼业务作为其工作主项而非刑事业务，大多数接触刑事业务的律师并非专做刑事案件。因此，绝大多数刑事辩护律师对刑事案件的调查取证缺乏系统的知识和经验。

另外，刑事辩护律师的调查手段有限。即使刑事辩护律师愿意调取证据，相关机关也愿意配合，但在技术和人力上又容易受限。律师的强项是对法律的把握和提供调查取证的方向，技术方面并非律师的强项，有必要扩展律师的调查取证能力。

2.刑事辩护律师对量刑证据调查取证欠重视

刑事辩护中重定罪、轻量刑的倾向普遍存在，许多辩护律师一直将辩护重点定位为无罪辩护。司法实践中，往往刑事辩护律师对量刑证据的关注度低于对定罪证据的关注度，导致刑事辩护中屡有遗珠之憾。公诉方一般局限于从案卷笔录中遴选量刑信息，主要是依附于定罪证据和法定的量刑情节。此时，如果辩护方在开庭前不进行任何量刑证据的调查，很难提出有意义的酌定量刑情节，那么，法庭为量刑问题组织的调查和辩论就会流于形式。如果辩护方提出了新的从轻、减轻处罚的情节，特别是公诉方忽略的酌定量刑情节，法庭极有可能接受辩护方提出的量刑意见，法庭就可能改变庭审前对案件量刑的初步裁判意见，重新确定案件的量刑结果。

三、当前我国刑事辩护律师调查取证权的突围

刑事辩护律师的调查取证权对刑事辩护至关重要，怎样破解刑事调查取证面临的困境是当前刑事诉讼的难题。应当从改善律师执业环境、完善相应立法、强化律师调查取证能力三个方面着手突围调查取证困局。

（一）刑事辩护律师执业环境的改善

1.刑事辩护律师执业风险控制

律师执业风险过高对律师调查取证积极性无疑是非常大的打击。当前对于《刑法》第306条的存废讨论的热度不减。笔者认为，在现有条件和现行环境下，刑事辩护律师执业风险的问题并非废除第306条就能解决的，问题的根本不是第306条的立法错误。即使没有第306条的规定，公安、检察机关如果想对某个律师打击报复，依然可用毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪、偷税罪、行贿罪、泄露国家秘密罪等多种方式来追究辩护律师的刑事责任。不扭转公、检、法机关的观念，消除对律师群体的敌视和提防，律师的执业环境很难有大的改观，律师对调查取证的顾忌也不会比从前少。此问题不是仅仅靠《草案》能够解决的问题，也不是修改《刑事诉讼法》能够化解的难题。

2.律师垄断刑事辩护及收费市场化

刑事辩护不仅仅是技巧的展示，更是专业知识和专业技能的综合体现。刑事辩护的专业性强，律师辩护效果较好。另外，律师除了刑事责任的利剑高悬，还有职业规范和行业自律两重约束，这样一来，律师毁灭、伪造证据、阻碍作证时顾虑多，和普通公民调查取证相比律师伪证的概率要小得多。刑事辩护律师垄断不仅可以提升刑辩的整体水平，也可以减少恶性竞争，增加刑事辩护律师调查取证的积极性。

政府对律师办理刑事案件收费的限价造成服务上同价不同质，产生劣币驱逐良币的不良效应。这不仅会损害律师调查取证的积极性，不利于刑事辩护律师队伍的发展壮大，最终也会损害当事人的利益。应当由市场自发形成分层次的律师服务收费标准，满足各个领域不同层次的法律需求，这样也才能调动律师调查取证的积极性。

（二）刑事辩护律师调查取证权的立法完善

1.应明确赋予刑事辩护律师侦查阶段调查取证权

调查取证权时间的前移可以减少错过案件线索、证据灭失的缺憾，为律师的刑事辩护增加宝贵的资源。学术界主流意见一致呼吁赋予辩护律师在侦查阶段以调查取证权，以便及时、有效地收集有利于犯罪嫌疑人的证据，更好地保护犯罪嫌疑人的合法权益。[8]侦查阶段辩护律师及时调查取证也有利于减少冤假错案发生的概率。辩护律师及时收集对犯罪嫌疑人有利的证据，并将犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据告知公安机关、检察机关，可以弥补侦查遗漏，使不应入罪的案件在尽量早的诉讼阶段终止，免得公安机关、检察机关、人民法院骑虎难下，因担心不利考核将错误进行到底。

《律师法》以及《草案》对律师调查取证权是否明确前移至侦查阶段不明确，应打消调查取证会妨碍侦查的顾虑，将此权利予以明确。律师调查取证权的前移不一定会妨碍侦查。“律师及时行使调查权，只能对客观地审查案件有力，并不会发生妨碍侦查的作用，因为两种权利本身就不平等，也不同步。”[9]但是，也应正视我国的司法实践情况。“三机关尤其是公安机关与律师基本上处于互不信任的状态，纠问式的侦查构造短时间内难以得到根本改变，即使将来法律确认了侦查阶段律师的辩护人身份，侦查机关与辩护律师之间也都有一个互相适应的过程；如果一并赋予侦查阶段辩护律师以调查取证权，不仅会增加犯罪嫌疑人或者法律援助机构的经济负担，而且必然进一步加剧收集取证方面的‘控、辩’冲突，其实际结果也必将对辩方更加不利”[10]。

2.加强刑事辩护律师调查取证对象的配合力度

1996年《刑事诉讼法》明确了被调查人拒绝调查的权利，这个规定负面影响很大。2007年修改后的《律师法》删除了“经有关单位或者个人同意”的规定，有学者认为这“主要是考虑到实践中律师调查取证所面临的困难而在立法上的一种技术处理和措辞上的一种变通。”[11]立法的出发点是好的，主要目的是消除有关单位和个人对律师的芥蒂，鼓励其配合律师调查取证的工作。但是这不等于说律师进行调查取证就不需要被调查对象的配合、甚至不经其同意律师可以强制调取。

针对我国的律师调查取证难问题，有学者主张赋予律师强制取证权，直接对证人课以向律师作证的义务。然而，调查权与侦查权本身就不是平等的，侦查机关具有侦查权，侦查的手段丰富，并且具有强制性。律师的调查权是一种私权利，行使方式具有任意性的特点，而不具有强制性。这不是我国独有的问题，比如德国刑事诉讼法也有相似的规定，“辩护人有权自行侦查，但是他们并没有强制侦查权，因而只能以公民身份收集信息。他们绝对不能对证人施加压力，以及试图影响他们。德国的辩护人传统上并不愿意进行调查，一方面害怕造成毁坏证据的印象，另一方面则基于经济原因”[12]。《草案》增加了证人保护和作证保障的规定，但实践中的证人配合度依然不容乐观，应多管齐下促成该情况的改善。

3.刑事辩护律师申请调查取证权的程序化

虽然《草案》第 39条对律师的申请调查取证权予以重申和加强，但司法实践中检察机关、人民法院对律师调查取证申请不重视，有学者认为应予以取消。该权利笔者认为予以加强是正确的，实践中的落实力度可以逐渐加强和渗透。

具体而言，应当赋予律师调查取证申请拘束力。为减少检察机关、法院权力的滥用，防止其采用拖延、妨碍律师调查取证申请权的行使，应规定申请、答复的程序，使律师有明确的程序可以遵循。同时应规定侵犯律师调查取证申请权的不利后果，使该权利得到有力保护。

将辩护律师的调查取证申请权真正落到实处必须从观念上让检察机关、法官对律师调查取证有认同感。法官作为裁判者，应当意识到律师的调查取证工作实际上帮助法官准确定案，依法给律师调查取证提供便利。检察机关作为法律监督机关，有客观公正的义务，律师的调查取证可以弥补检察机关在证据链条上的遗漏和不足。

（三）强化刑事辩护律师的调查取证能力

1.私人侦探介入刑诉领域加强刑事辩护律师调查取证能力

与英美国家私人侦探大量参与刑事证据调查相比，“目前在我国的私人侦探的执业范围主要限于民商事领域，介入刑事诉讼领域的尚不多见”。[13]学界对私人侦探参与刑事诉讼活动持异议的声音占主流地位。笔者认为允许私人侦探为被追诉人的利益介入证据调查，可以适度地平衡控辩双方力量失衡的天平，维护犯罪嫌疑人、被告人的正当权利。“被告人在公诉案件中所处的不利与被动境地，为被告人雇佣私人侦探提供了理由。”[14]私人侦探是对刑事辩护律师调查取证权的一个补充和延展，有效弥补了刑事辩护律师调查手段上的不足。当然，鉴于私人侦探对隐私权、人身权侵犯的可能性，立法上也应该明确规定私人侦探的调查范围与取证方式，保持必要的限度和警惕。

2.刑事辩护律师应重视量刑证据调查

伴随着我国量刑程序的改革，量刑问题被提到一个相当的高度，律师对量刑证据的调取迎来了一个春天。在量刑规范化改革的大潮中，律师应审时度势，高度重视量刑证据的调取。一方面，律师有专门调查量刑证据的必要。尤其是犯罪行为过程没有包容的量刑信息对定罪意义不大，但对量刑有关系，这些信息往往没有包含在案卷信息中。另一方面，控诉方往往在求罪方面的冲动大于求刑方面的冲动，对律师调查、收集这方面证据的阻碍动因要小。因此，有效收集量刑证据是刑事辩护的一个新的增长点。

我国的少年司法改革创造了具有中国特色的“社会调查报告”制度，在一般案件中并无明确的社会调查报告制度。有学者认为“委托社会上关心下一代工作委员会的退休老干部、团市委街道司法所等民间机构担任社会调查员进行调查，虽然有利于发动社会力量参与，体现司法民主化理念，但这种由一般公民进行的调查显然专业性不够，难以保障调查结论的科学性，也很难保证其公正性。比较而言，由社区矫正工作机构进行调查更为合理。”[15]在立法没有规定“社会调查报告”制度的前提下，律师应从有利于犯罪嫌疑人、被告人的利益出发，进行这类的调查，虽然其中立性和可信度尚不理想，但至少可以给法官的量刑提供了参考。尤其是《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于量刑程序若干问题的意见（试行）》的出台为刑事辩护律师的工作创造了有利条件，量刑证据的调查取证有了发挥的空间，并在观念上获得了认可。

结语

刑事辩护律师的调查取证是有效辩护的基础工作，是保护犯罪嫌疑人、被告人权利的关键环节。刑事辩护律师调查取证权的加强必将强化辩方的防御手段，与刑事控诉形成力量大致均衡的两翼，塑造现代化的刑事诉讼构造。但法律的实效不仅取决于立法的条文，“制度是由正式规则、非正式规则和两者的强制性所组成，他们三者共同决定了经济绩效。虽然正式规则可以一夜间改变，但非正式规则的改变只能是渐进的。”[16]刑事辩护律师调查取证权的加强还需要观念的转变、相关配套制度的完善才能破解我国刑事案件调查取证短板的困局，《刑事诉讼法》的修改将给律师调查取证权带来怎样的新气象我们翘首以待。

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