刑法免责与我国刑法第十三条但书的法律定型<br/>——从醉酒驾驶机动车是否一律构成犯罪说起

刑法免责与我国刑法第十三条但书的法律定型
——从醉酒驾驶机动车是否一律构成犯罪说起

2011-04-08魏宏斌

湖南科技学院学报 2011年11期

关键词：犯罪构成事由醉酒

魏宏斌

（福建师范大学福清分校经济法律系，福建福清 350300）

刑法免责与我国刑法第十三条但书的法律定型
——从醉酒驾驶机动车是否一律构成犯罪说起

魏宏斌

（福建师范大学福清分校经济法律系，福建福清 350300）

醉酒驾驶机动车是否一律构成犯罪引发的争议，涉及我国刑法第十三条但书的司法适用问题。在罪刑法法定原则下，刑法但书不能直接作为出罪的法律依据。我国刑法但书实质上是一种与大陆法系的免责事由相类似的出罪类型。应当在刑法上明确可以刑法但书为基础予以出罪的具体情形并予以定型，从而作为出罪的直接依据。醉酒驾驶机动车在符合事先规定在刑法中的以刑法但书为基础的某种法律定型时，可以不认为是犯罪。

醉驾；刑法但书；免责；类型；法律定型

2011年5月10日，最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，要正确把握危险驾驶罪的构成条件，不应仅从文意理解刑法修正案(八)的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪。醉驾并非一律入刑的言论一出引发了广泛的关注和讨论，有的认同，有的反对。[1]张军的观点显然是以刑法第十三条的但书（以下简称刑法但书）为法律依据，认为有的醉酒驾驶机动车的行为，由于情节显著轻微，可以不认为是犯罪。但反对此种观点的也大有人在，他们认为醉驾不存在（情节显著）轻微情形。[2]这样的争论，实际上触及了我国刑法学中一个历久弥新的问题——我国刑法但书作为一种限缩犯罪范围的制度或法律规定，能否作为法律适用的直接依据？在适用时是全部交由法官自由裁量还是应该有明确的法律定型，从而明确刑法但书适用的范围？刑法但书本身不能直接作为认定犯罪的依据，应当进一步在理论上明确可以适用刑法但书的情形并明确规定法律中。这些以刑法但书为基础的具体、明确的法律定型才能作为“不认为是犯罪”的法定依据。这样我们才能据此判断醉酒驾驶机动车（下称醉驾）是否存在适用刑法但书的情形，从而避免不必要的争论。同时能预防法官在适用刑法但书时从自由裁量转向任意与专横的裁量的危险。只有按一定的标准对可以适用刑法但书的各种情形进行理论上的归类，进而将理论上确定的没有争议的类型在法律上予以定型，才能使刑法但书成为可以直接适用的法律依据。

一类型化、法律定型与刑法但书

（一）类型化与法律定型

作为犯罪概念的一个组成部分，刑法但书是对犯罪的反向描述，是一种出罪的类型，具有类型性。在德国的考夫曼看来，与概念相比类型才是一种真正的普遍存在，类型“不可以被定义，而只能被‘描述’”[3]。类型的非定义性决定了它不以不可或缺的抽象事实特征为要素构成，即不以所谓的“事实构成”为标准，其指涉对象的范围也不是封闭的，而是“自始具有较大的变化空间及相对的开放性”[4]。正因为如此，刑法但书并不具有直接司法适用性。刑法但书作为一种类型化的出罪，其司法适用必须以形成刑法但书的具体法律定型为条件。

所谓定型，是指确定类型或类型确定，即“事物的特点逐渐形成并固定下来”[5]。而法律定型则是将客观事物按其特点予以归类后，以立法的形式固定下来。当然，作为一种类型化的出罪，刑法但书的指涉的对象的范围又应当具有较大的开放性。大陆法系刑法中有关正当化事由的法律定型就生动地呈现了这样从理论到立法的进程。刑法但书与正当化事由相较，它们都是我国刑法的一种出罪机制，尽管他们出罪的依据是不同的，但都应该同样通过定型化的处置来解决出罪的问题。因此，要解决刑法但书的司法适用问题，真正实现其出罪的功能，就必须解决刑法但书的法律定型问题。

（二）法律定型是一项基本的立法技术

从法律发展的历史来看，规定实体权利、义务、责任的法律，无论是极为简单粗糙如汉高祖刘邦的“约法三章”的我国古代立法还是当今日益精细且鸿篇巨制的各国民法典、刑法典等，法律定型一直是一个基本的立法技术。对法律意欲调控的不同的行为按一定标准予以定型，有助于形成科学的法律体系，这显然也有助于人们对法律的认识、记忆和理解。而公民对于法律的了解和掌握，是可以减少违法犯罪行为的。正如贝卡利亚所言，“了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少”[6]。法官也要以行为人的行为是否符合刑法分则关于故意杀人罪的明确定型，来认定其行为是否可能构成故意杀人罪，解决入罪问题。同时，法官还要从行为人在实施剥夺他人生命的行为时是否存在符合刑法关于正当防卫或紧急避险的定型，来解决出罪问题。

（三）刑法但书的法律定型能有效消除刑法但书适用中的消极作用

如前述，法律定型是一项重要的立法技术，而科学的法律定型更是有助于人们更好地认识法律、适用法律。特别是在罪刑法定原则已经成为一项最基本原则的当代刑法中，法律定型则更是必不可少的。长期以来，对于我国刑法但书制度的最有力诟病，主要体现在由于我国刑法但书规定的抽象、模糊，“使具体的出罪、入罪界限难以把握”[7]。“这就在一定程度上意味着我们在司法实践过程中放弃了罪刑法定原则。”[8]而这些显然都是因我国刑法但书规定缺乏具体的法律定型，没有明确的标准所导致的。“也有不少论者基于各种理由否定”‘但书’的出罪功能，甚至主张删除‘但书’。”[9]因此，如果要坚持在我国刑法保留但书制度，进一步明确刑法但书的适用类型或范围并在法律上予以定型，就是必须的。

二刑法但书实质上是一种免责的出罪类型

为了认定犯罪，不同的国家形成了不同犯罪构成论，比如在大陆法系刑法中最有代表性的是递进式犯罪构成模式，认为犯罪成立的条件包括构成要件该当性、违法性和有责性，但在德国、日本等大陆法系国家虽然多数人采取三阶层体系，但也有不少学者四阶层或者两阶层体系。[10]上述犯罪构成模式，从形式上看似乎想去甚远，但在许多实质要素上有相同或相近之处，特别是在犯罪构成要件内部，都既有从正面肯定犯罪成立的因素，又有从反面排除犯罪成立的因素，是正反要素的统一。[11]

在构成要件该当的、违法的、有责的犯罪构成论中，构成要件该当起到正面推定有罪的作用，是有罪的类型；而违法和有责则是从反面排除犯罪，是无罪的类型。当然，同样是无罪的类型，但无罪的原因或理由却各不相同。缺乏违法性的无罪，是因为行为本身是合法的，甚至是法律鼓励的，因而不能认为是犯罪；缺乏有责性的无罪，具有违法性，但因为不具有非难可能性而无罪，随后，在大陆法系还逐渐发展出了一种违法、有责的无罪类型，即免责。德国的刑法理论在发展免责理论中处于领先的地位。[12]在德国刑法中，“免责事由不是仅说明行为人欠缺责任，而是，当免责事由是建立在既降低行为的不法程度又降低行为的责任程度时，就具有双重地位。”因而，“免责事由被视为不法减轻事由和责任减轻事由，立法者对此所以规定不予处罚，是因为尚未达到可罚性的界限。”[13]从学说上来说，我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪构成理论有很大的不同。我国刑法通说认为，犯罪成立的理论体系是由犯罪客体、犯罪的客观方面要件、犯罪主体和犯罪主观方面要件组成。[14]从表面上看，在我国犯罪构成论中找不到与违法性、有责性相对应的部分，更找不到与免责相对应的部分。而这也仅仅是从理论上看是这样的。从罪刑法定原则出发，犯罪构成理论首先是一种对刑法规定的犯罪的理论描述。研究我国刑法犯罪构成理论，到底应该是一个怎样的体系？应该包括哪些要件或要素？还是要根据刑法规定的本身，也就是说理论要与法律规定相符。由此，我国刑法犯罪构成理论通说对我国刑法所规定的犯罪的描述不够准确。只要我考察一下我国刑法关于犯罪的规定，就会发现我国刑法并非如刑法犯罪构成理论通说所描述的那样，只规定了犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。我国刑法总则对于犯罪的规定，一共有四节，第一节是犯罪与刑事责任；第二节是犯罪的预备、未遂与终止；第三节是共同犯罪；第四节是单位犯罪。在这些条文中我们看不到与犯罪客体直接对应的条文。但是除犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的规定外，却能找到与违法性、有责性想对应的条款。实际上，将我国刑法关于正当防卫与紧急避险的规定作为涉及违法性判断的条款，本身并没有什么障碍；而将我国刑法中关于故意、过失的规定理解为包含责任故意、责任过失的内容，也基本没有什么问题的。顺着这个思路，刑法但书自然就可以理解成与大陆法系刑法中的免责事由相对应的法律规定。由此可见，从法律规定上看，大陆法系刑法规定的犯罪成立的共同要件，我国刑法也基本都具备了。我国刑法关于犯罪概念、犯罪故意、犯罪过失等的规定是有罪的类型，关于正当防卫、紧急避险的规定是无罪的类型，而刑法但书也是无罪的类型，只不过与正当防卫、紧急避险相较，正当防卫与紧急避险是合法无责的无罪类型，而刑法但书则属于违法、有责的无罪类型，是一种相当于大陆法系免责事由的免责的出罪类型。当然，由于我国刑法但书只是一种抽象、模糊的规定，无法直接作为适用依据，所以，必须进一步在法律上明确可以适用刑法但书的具体情形。

三刑法但书之法律定型

将刑法但书界定为与大陆法系刑法免责相类似的类型之后，对其予以法律定型的基本思路也就呼之欲出了。因此，在刑法但书的法律定型上，应以大陆法系的免责事由体系为蓝本，结合我国刑法自身特点，形成有中国特色的刑法免责类型体系，就是顺理成章的了。具体而言，在我国刑法中，可以刑法但书为基础予以出罪并在法律上予以明确的情形有：

（一）免责的正当化行为的过当

在我国刑法中正当防卫与紧急避险是两个法律明确规定的正当化的事由，而实际上，在作为大陆法系代表的德国刑法中，法定的正当化事不仅有正当防卫与合法化的紧急避险，而且还包括被害人同意与推定同意、基于公务员的职权行为及被允许的风险等[13]。在德国刑法中，每个正当化事由都可能由于不法与责任的量的不足而被认定为免责事由。比如，紧急避险就被区分为正当化的紧急避险与免责的紧急避险。笔者以为，我国刑法只规定正当合法的紧急避险的作法是不正确的。应当说，免责的紧急避险，即违法然而不构成犯罪的紧急避险是客观存在的。因此，在我国刑法中完全有必要对免责的正当化行为的过当，诸如免责的紧急避险、免责的防卫过当作出明确规定。[15]

（二）未完成犯罪中的免责

在大多数国家的刑法中，不可能对故意犯罪的预备和未遂的免责作过多的讨论。原因在于大多数国家刑法对于故意犯罪中的预备行为，原则上都是不处罚的，也就是说，不处罚是原则，处罚是例外。而对于未遂，也只是规定“重罪的未遂始终受处罚，轻罪的未遂的处罚，以法律加以规定者为限。”[13]

由于我国刑法规定所有的犯罪预备、未遂、中止都是有罪的，至少从刑法规定上看是这样的，法律并没有规定例外的情况。而这样的规定显然是不合理的——一个既遂的犯罪都有可能因某种特定情形的出现而免责，为什么既遂之前的阶段却一律是有罪的呢？这既不符合逻辑，也违反了刑法均衡的原则。因而，在我国刑法中犯罪既遂前诸阶段中也存在需要免责的情形。笔者以为，在犯罪的未完成形态中，至少存在四种可以免责的情形：一是预备中止的免责；二是预备阶段中的不能犯的免责；三是没有造成危害结果的实行阶段的犯罪中止的免责；四是任何情况下都不可能造成危害结果的不能犯未遂的免责。

（三）共同犯罪中的免责

在我国刑法的共同犯罪中，需要以刑法但书为基础予以免责的情形，至少有三种，一是免责的胁从犯（重度胁迫）；二是免责的教唆未遂；三是免责的帮助犯。

（四）基于认识错误的免责。

在我国刑法中认识错误一直都只是一个理论研究的问题，而从未成为一种法律规定。在我国刑法理论中，我们习惯于将错误区分为法律上的错误与事实上的错误。并以直接下结论的方式，确定某种错误不影响定罪，而另一些错误则会影响定罪。但对于错误是否影响定罪的原因却少作分析。[16]我国刑法通说认为，认识错误特别是法律上的认识错误不会影响罪的认定，但时至今日，这种观点实际已经发生动摇。在德国刑法中就直接规定，不可避免的禁止错误是一种阻却责任事由。在我国就算无法接受将不可避免的禁止错误作为阻却责任事由，至少也应该将其作为一种免责事由。

（五）非自愿性醉酒

作为与身体的自愿性有关的类型，非自愿性醉酒，是与重度胁迫类似的原因，个人的选择自由受到了极大的限制，因此也是应当以刑法但书予以免责的法律类型。

以上五种情形，属于基本没有争议的刑法免责的类型，完全可以作为我国刑法但书适用的具体情形，明确规定在刑法中，形成法律上之定型。其体系位置及如何表述，限于篇幅，只能另行撰文阐述。

四醉驾并非一律成立犯罪

刑法但书作为一种刑法免责，有存在的必要。但必须进一步在法律上予以定型，以降低其适用的任意性与随意性。在对各种可以适用刑法但书的情形予以法律定型后，我们就可以据此对某种行为应否予以免责作出判断。

由此，我们回到开篇就谈到的醉驾的问题——醉驾是否存在依刑法但书予以免责，从而不构成犯罪的情形呢？在我们将上述基本没有争议的五种情形作为刑法但书的法律定型的情况下，我们应当可对醉驾是否一律构成犯罪作出判断。

首先是醉驾是否属于免责的正当化的过当的问题。与醉驾能扯上关系的正当化的过当的情形只能是免责的职务命令行为。防卫过当与避险过当都明显不能成为醉驾的免责事由。但作为一种免责的职务命令行为，他的前提条件是行为对命令的约束力发生认识错误，将没有约束力的命令当作有约束力的命令。从这个意义上来说，职务命令也不能成为醉驾的免责事由。因此，正当行为的过当不能成为醉驾的免责事由。

第二，对于危险犯是否存在预备、未遂、中止等未完成形态，刑法学界争议颇多。[17]但作为一种危险犯，醉驾不可能以预备中止、未遂中止或不能犯而免责则是明确的。因为，醉驾的预备行为由于没有制造法不容许的风险，本就不构成犯罪，根本无需以预备中止免责。醉驾的不能犯也是一样不可能发生法定的危险，因此也无需免责。至于醉驾的犯罪中止的问题，即便我们承认醉驾作为一种危险犯存在犯罪中止的情形，由于危害结果对醉驾行为没有太大的意义，因此，在危险已然发生的情况下，即便行为人自动停止了醉驾的行为，也不能以此为由予以免责。

第三，醉驾通常是一种个人选择。一般而言，醉驾的共同犯罪是难以想象的，但是在某种特定情况下的胁迫的醉驾则是可能的，比如某个不会驾驶的抢劫犯用抢逼迫已经醉酒的某乙驾驶的情形。如果我们承认重度胁迫是一种可以刑法但书予以免责的免责事由，那么可以说醉驾是存在适用刑法但书的情况的。当然在这种情况下，应当有充分的证据证明重度胁迫是存在的。

第四，在醉驾中，发生认识错误的可能性也是存在的。但是应当说这种可能性就算有，也是微乎其微的。因为，要达到醉酒的状态是必须喝一定量的酒，对于一个精神健全的人来说，几乎不可能发生对酒发生认识错误，从而继续喝醉的问题。但即便发生了这种认识错误，也是一种构成要件错误，不能作为免责事由。因此，认识错误不能成为醉驾的免责事由。

第五，非自愿性醉酒应当说是醉驾的一个天然的免责事由。所谓非自愿性醉酒是指非自愿地陷入醉酒状态，比如因为误服某种致醉药物而醉酒、被强制灌醉等情形。在非自愿醉酒的情况下，如果醉酒人的控制和辨认能力完全丧失，他就不具有刑事责任能力，但在这种情况下，醉酒人也几乎不可能实施驾驶行为。通常，非自愿性醉酒下的醉驾，只有醉酒人尚未完全丧失控制和辨认能力的情况下，才可能发生。此时，醉酒人只是处于一种限制责任能力的状态且由于其是非自愿地陷入这种状态的，因此，可以将其视为一种免责事由，而非阻却责任事由。

综上，在五种假定的可以刑法但书予以免责的法律定型中，只有重度胁迫下的醉驾与非自愿的醉驾存在以刑法但书为基础予以免责的可能性。但现实生活中出现这两种情形的机率不高。当然，尽管是一些不经常发生的情形，但只要存在醉驾可以不认为是犯罪的情形，那么前述张军的说法就不能说是错误的。其关于醉驾可以依刑法但书不认为是犯罪的表态之所以引起了热烈的反响和争议，原因就在于当前刑法但书的模糊性、不确定性及不可操作性所带来的人们都对于司法机关选择性司法的担忧。但在对刑法但书予以进一步的法律定型，明确不认为是犯罪的具体情形后，这种争论应该可以停止了。

[1]王秋实,刘薇.最高法关于醉驾并非一律构成犯罪表态引发争议[EB/OL].http://news.sina.com.cn/c/2011-05-12/0255 22448039.shtml.

[2]李克诚.最高法副院长“醉驾并非一律入刑”引争议[EB/OL].http://auto.sohu.com/20110512/n307325095.shtml.

[3][德]阿图尔·考夫曼等.法律哲学[M].刘幸义,译.北京:法律出版社,2004.

[4][德]阿图尔·考夫曼等.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流,译.北京:法律出版社,2002.

[5]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语小词典[Z].北京:商务印书馆,1983.

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[7]薛进展,杨亚民.论犯罪概念中的“但书”规定[J].法学,2005,(12).

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[9]杨忠民,陈志军.刑法第十三条“但书”的出罪功能及司法适用研究[J].中国人民公安大学学报,2008,(5).

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[11]童伟华.犯罪构成原理[M].北京:知识产权出版社,2006.

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