利用影响力受贿罪的立法沿革与立法规范分析

2011-04-03张开骏

大庆师范学院学报 2011年1期

张开骏

(中国人民大学法学院，北京 100872)

利用影响力受贿罪是《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《修正案(七)》)规定的新罪。惩治贿赂犯罪的现实需要以及与国际接轨的愿望，催生了国家工作人员关系人单独受贿犯罪的立法化。新罪名的理论研究与实务经验都相对欠缺，鉴于现实生活中贿赂犯罪的复杂性和隐蔽性，本文对利用影响力受贿罪的规范特征进行分析研讨，有利于实现罪刑均衡，协调贿赂罪名体系，最大限度地发挥利用影响力受贿罪的立法实践价值。

一、国家工作人员关系人受贿犯罪的立法沿革

根据我国1979年《刑法》、1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和1997年《刑法》等立法性文件规定，受贿罪是特殊主体犯罪即“身份犯”，比如现行刑法第385条受贿罪(含第388条斡旋受贿的情形)的主体是“国家工作人员”，第163条非国家工作人员受贿罪的主体是“公司、企业或其他单位的工作人员”，第387条单位受贿罪的主体是“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”。按照共同犯罪理论，不具有构成身份的人可以与有构成身份的人共同实施真正身份犯，从而成立共同犯罪。为此，我国相继有司法解释性文件，对国家工作人员的近亲属等关系人与国家工作人员一起构成受贿罪共犯，作了明确具体的规定。不仅如此，为了有效抗制贿赂犯罪，甚至曾有司法解释性文件突破受贿罪身份犯的框架，规定了离退休国家工作人员可以单独构成受贿罪，予以直接定罪处罚。

1．国家工作人员的近亲属等关系人的受贿问题

相关规范性法律文件一直是在受贿罪共犯的成立限度内予以把握，主要是2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)第三条第五项“共同受贿犯罪的认定”，其内容是：

根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。

2007年7月8日“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第七条“关于由特定关系人收受贿赂问题”，其内容是：

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

《纪要》对关系人作了“近亲属”和“近亲属以外的其他人”区分，他们与国家工作人员成立受贿罪共犯，前者要求国家工作人员对共同受贿行为“明知”，后者要求双方“通谋”并且“共同占有”财物。《意见》将关系人分为“特定关系人”(第11条，“是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人”)和“特定关系人以外的其他人”，他们与国家工作人员成立受贿罪共犯都要求双方“通谋”，后者还要求双方“共同占有”财物。两个文件在关系人受贿罪共犯认定方面，既有从严也有从宽的规定，从严的一面是近亲属主观方面的要求，由《纪要》规定近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，或者国家工作人员明知近亲属收受了财物的，近亲属就以受贿罪共犯论处，变为《意见》要求双方通谋。[1]从宽的一面是近亲属以外的特定关系人，即情妇(夫)以及其他共同利益关系的人，虽然《纪要》和《意见》都要求通谋，但前者要求共同占有贿赂财物，而后者无此要求。对于特定关系人以外的其他人的共犯认定，两个文件的精神是一致的，即都要求通谋和共同占有贿赂财物。

由此可见，两个文件关于关系人与国家工作人员受贿罪共犯认定的规定，共同点在于都重视以下因素，即双方关系远近(主要是共同利益关系)、故意内容(主要是意思联络程度)和贿赂财物归属(主要是国家工作人员是否参与占有)，只不过具体要求有异。根据最高法院有关工作人员所作的说明，之所以规定较一般共同犯罪更为严格的主观条件，主要是考虑到受贿行为具有为他人谋利和非法收受他人财物的复合性，强调通谋意义在于突出为他人谋利方面的意思联络。对国家工作人员近亲属以外的特定关系人不再要求双方一定要共同占有财物，则是出于主客观相一致原则和刑事打击面的考虑。[2]但基于共同犯罪原理来审视，上述规定却未必是妥当的。因为，共犯成立只要有共同的故意和行为即可，共同故意就是各共犯人均有相同的犯罪故意，且彼此具有意思联络；共同行为不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为(包括犯罪中具有重合性质的行为)，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。[3]至于意思联络形式可以多种多样，未必一定要求达到“通谋”的程度；刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，只要有受贿的行为即可，至于贿赂财物最终归谁占有，对于共犯成立与否不具有实质意义。尽管存在不足，《纪要》和《意见》的相继出台和适度变化，是随着反贿赂犯罪斗争刑事实践的发展，而提高了刑事司法对策的认识，表明了实务界积极而又稳妥的策略，是保护社会与保障人权的折中刑事政策理念的体现，也就是既要适应形势，加强对关系人受贿犯罪的打击力度，保护社会；又要区别对待，适当限制，避免侵犯人权。

2.已离、退休的国家工作人员的受贿问题

1989年11月6日“两高”《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》第三条第三项对此作了专门规定：

已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。

这无疑是对受贿罪主体的扩大解释，受到褒贬不一的评价。1997年新《刑法》对该司法解释内容没有体现，《修正案(七)》正式对其立法化，规定为利用影响力受贿罪的内容，并且将犯罪主体范围辐射到离职国家工作人员的近亲属及其他与其关系密切的人等。离、退休国家工作人员受贿行为的犯罪化与非犯罪化的曲折历程，体现了刑事政策上惩治贿赂犯罪的功利需求，与法规范、理论框架以及普通社会观念之间的矛盾冲突，但最终该行为本身的法益侵害性质、程度及刑事惩罚的可行性等决定了其犯罪化的命运。

对于国家工作人员事前“办事”约定离退休后受贿的问题，最高人民法院于2000年7月21日施行的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定：

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。

这种情形完全符合受贿罪的构成特征，虽然追诉时国家工作人员已处于离、退休状态，但对其以受贿罪论处没有任何疑问。

二、利用影响力受贿罪的立法规定

2009年2月28日，全国人大常委会颁布实施《修正案(七)》，修正案第13条规定，在《刑法》第388条后增加1条作为第388条之一，其内容是：

国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

1.罪名确定

在正式确定罪名之前，学界进行了热烈的讨论。首先，该条是规定了新罪名还是只属于受贿罪的一种情形。有论者借鉴《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)相关规定，主张我国刑法应增设“以非公职人员为规制对象”的影响力交易罪，认为修正案实际上并未增设这样的新罪名，只是在原先斡旋受贿情形的基础上扩大了受贿罪的主体范围。[4]但更多的学者认为，该条主体范围和行为特征都不同于典型的受贿罪，规定了独立法定刑与斡旋受贿情形的受贿罪，在立法技术上存在重大区别，立法背景和立法机构的有关说明也表明该条是独立犯罪。[5]其次，新罪的名称。分别提出了“影响力交易罪”[6]、“影响力受贿罪”[7]、“利用影响力受贿罪”[8]、“特定关系人受贿罪”[9]、“关系人受贿罪”[10]、“非国家工作人员斡旋受贿罪”[11]等。确定罪名要遵循法定性、准确性、简练性和稳定性等原则，明确反映出犯罪行为的本质特征以及与他罪的主要区别。前三个罪名注意到了本罪中的“影响力”因素，这是与直接通过自身职务行为的一般受贿行为相区别的显著特征，其中“影响力交易罪”直接来自《公约》第18条，但“影响力交易”原本不是一个规范的罪名且范围非常宽泛，该条两款规定分别是有关行贿和受贿性质的影响力交易行为，第二款受贿的主体是“公职人员或者其他任何人员“，受贿内容是“任何不正当好处”，影响力包括了“实际影响力”和“被认为具有的影响力”，可见修正案的规定只是第二款的部分内容。第二和第三个罪名相对较为准确，行为人的利用行为有双重性，即自己的影响力和国家工作人员的职权行为，“利用影响力”反映出本条规定之罪与其他贿赂犯罪的根本区别，本罪在实质上属于类似“斡旋受贿”的一种特殊受贿犯罪，“受贿”二字能够鲜明地体现出本条犯罪的本质特征。后三个罪名都附加了犯罪主体特征，据全国人大常委会法工委有关人员介绍，修正案之所以使用“关系密切的人”这样的表述，就是原来的“特定关系人”的内涵和外延都偏窄，不利于惩治腐败犯罪。[12]“非国家工作人员”并未体现主体的关系人特征，也未必是当然结论。

最终，同年10月16日“两高”公布施行《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(四)》，确定本罪为“利用影响力受贿罪”，从而使罪名之争尘埃落定。

2.立法意义

利用影响力受贿罪的立法具有重要意义。首先，该罪针对国家工作人员关系人受贿但不成立受贿罪共犯，国家工作人员又不能以受贿罪单独处理，从而双方都得以逃避法律制裁的情形，给予了刑事规制，因而填补了惩治受贿犯罪“漏洞”，严密了刑事法网。其次，该罪也呼应了《公约》规定的影响力交易犯罪的部分内容，是我国遵守“条约必须信守”的国际法原则，根据间接转化适用国际条约的惯例，履行国际义务，促进反腐败刑事立法国际化的必要举措。最后，从政治文明建设的高度出发，新罪是我国反腐倡廉和法治建设的重大举措，在一定程度上体现了我国的反腐决心。

3．体系影响

利用影响力受贿罪立法对我国惩治贿赂犯罪的刑法体系，也必然会产生一定影响。之前的关系人受贿犯罪情形，要么是与国家工作人员成立受贿罪共犯，要么无罪这两种情况。新罪施行后，首先，国家工作人员受贿罪单独犯的范围保持不变，但很多关系人作无罪处理的情况，将会由利用影响力受贿罪予以规制。其次，原来由受贿罪共犯处理的很多情形，会转变为继续以受贿罪共犯论处，或者以利用影响力受贿罪共犯论处，还可能产生利用影响力受贿罪共犯与受贿罪共犯的竞合问题，对此另撰文讨论。

三、利用影响力受贿罪的规范特征

1.犯罪本质

关于利用影响力受贿罪的犯罪本质，即侵害法益的内容，有论者认为是国家工作人员职务的公正性；[13]也有的认为是国家工作人员的职务廉洁性和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序。[14]关于贿赂犯罪的保护法益，历来存在两种立场：起源于罗马法的立场主张职务行为的不可收买性，据此不管公务员所实施的职务行为是否正当合法，只要他要求、约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬，就构成受贿罪；起源于日耳曼法的立场主张职务行为的纯洁性或公正性，据此只有当公务员实施违法或者不正当的职务行为，从而要求、约定或者收受不正当报酬时，才构成贿赂罪。[15]随着贿赂犯罪的复杂化，为了严密和有效地予以刑事规制，现在许多刑事立法将上述两种立场结合起来规定，我国也不例外。因此，个罪保护法益必须结合具体的罪状规定进行分析。从利用影响力受贿罪的客观方面看，行为人无论是索取还是收受的行为，都必须要利用其影响力，通过国家工作人员职务行为，为他人谋取不正当利益，而任何正当的职权行为都是为他人谋取正当利益，故为他人谋取不正当利益的职权行为，一定是超越职权、滥用职权的不正当行为，因而本罪的行为侵犯了国家工作人员职务行为的正当性或公正性。虽然利用影响力受贿罪本质上是“权钱交易”，但他人并不是直接收买国家工作人员的职务行为，国家工作人员可能也并不知情，贿赂的对价是行为人的“影响力”，而不是职务行为，所以职务廉洁性的观点欠妥。所有的渎职犯罪甚至其他犯罪都可能侵犯到国家机关等的正常工作秩序，但以此作为具体犯罪的客体失之宽泛。

2.客观要件

本罪的行为构造是，关系人因为与国家工作人员具有特别的身份关系，因而能够对国家工作人员产生一定的影响力，并基于此种“力量”，借助国家工作人员所实施的职务行为，以实现自身的受贿意图。行为具有以下特征：首先，积极性。关系人积极利用自己的特殊身份而形成的、能够利用国家工作人员职务行为的影响力，而主动向第三者索取或收受财物，进行“权钱交易”。如果关系人没有积极主动的利用影响力受贿的故意和单独负责与请托人约定并取财的行为，而只是参与到国家工作人员的受贿犯罪中，一般不成立本罪而应认定为与国家工作人员构成受贿罪的共犯。其次，依附性。关系人谋取贿赂目的的实现，依据的是本人与国家工作人员之间的密切关系所附随产生之影响力，并需要国家工作人员实施职务行为，才能为第三者谋取不正当利益。通常情况下请托人对此也明知，从而愿意向关系人交付贿赂。离开了国家工作人员，行为人将无从实施本罪。最后，斡旋性。关系人实施的行为，要么是直接通过关系密切的国家工作人员的职务行为，要么是关系密切国家工作人员的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，这是与受贿罪的斡旋受贿行为相似的一面；不同的是，本罪的斡旋或间接性的依据是关系人具有的与国家工作人员“关系密切”的身份，而受贿罪的斡旋受贿依据是行为人具有的国家工作人员身份。

行为人利用的职务行为包括两种情形：一种是直接通过国家工作人员的职务行为，另一种是利用国家工作人员职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为。本罪虽类似于国家工作人员的斡旋受贿犯罪，但内涵有所差异。有论者指出，根据《纪要》第三条第三项“利用职权或地位形成的便利条件”的认定，“是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等”。但在利用影响力受贿罪中，无论国家工作人员与被其利用的国家工作人员之间在职务上是否具有隶属、制约关系，都应当属于“利用国家工作人员职权或地位形成的便利条件”。因为，上述司法解释性规定针对的是刑法第388条斡旋受贿行为，由于斡旋受贿属于受贿罪的情形，而《纪要》第三条第一项关于“利用职务上的便利”的认定，已经将此解释为“既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”。因此国家工作人员与被其利用的国家工作人员之间在职务上具有隶属、制约关系情形就不再属于受贿罪中利用国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件的范围。而在本罪中，第一种利用影响力受贿罪的方式表述为“通过该国家工作人员职务上的行为”，并非像受贿罪那样规定为“利用该国家工作人员职务上的便利”，因而利用影响力受贿罪的“利用国家工作人员职权或地位形成的便利条件”就应该包含国家工作人员与被其利用的国家工作人员之间在职务上具有隶属、制约关系情形，否则在逻辑上就会出现不周延的问题。同理，本罪的通过国家工作人员“职务上的行为”，仅仅是指利用职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权而实施的行为，不包括该国家工作人员利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。[16]由于该职务行为是为他人谋取不正当利益的行为，所以一般表现为超越职权、滥用职权、严重违反程序和故意不履行职权等形式，包括作为和不作为。

客观方面还要求“数额较大”或有“其他较重情节”。同时规定数额和情节的量刑因素，且对具体数额标准不作规定的法定刑模式，主要是考虑到受贿犯罪与贪污罪不同，受贿的数额可能不大，但给国家和人民的利益造成的损失可能是巨大的。因此，对受贿罪的量刑应当同时考虑数额和其他情节，这也为今后完善刑法对贿赂等犯罪的量刑条件规定提供了经验。[12]有论者提出本罪与受贿罪的主体有差异，危害性减弱，在受贿数额的认定标准上应相应提高。[10]我们认为，违法性减轻的理由并不能得出提高数额认定标准的当然结论。因为，立法对利用影响力受贿罪规定了较受贿罪相对较轻的法定刑，本身是对本罪一般违法性程度的法律评价。在司法解释出台之前，可以直接参照最高人民检察院1999年9月16日公布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》中，关于个人受贿数额立案标准的规定：

1.个人受贿数额在5000元以上的；2.个人受贿数额不满5000元，但具有下列情形之一的：(1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；(2)故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；(3)强行索取财物的。

3.主体要件

具体包括“国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人”、“离职国家工作人员或者近亲属及其他关系密切的人”。我国不同部门和位阶的法律规范文件对“近亲属”有着不同的规定，有论者认同1988年最高法《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第12条规定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、(外)祖父母和(外)孙子女，认为符合我国传统亲属伦理观念、现实合理性和立法目的；[8]有论者认同《刑事诉讼法》第82条规定，指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，认为立法规定优于司法解释且应保持刑事法统一性；[17]而2000年最高法《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。我们认为，“近亲属”的理解应取决于立法之任务与目的。民法通则规定近亲属是调整个人之间的人身和财产关系，比如确定继承和监护权等，刑诉法和行政诉讼法规定近亲属是为了保障诉讼程序，比如确定起诉权等。刑法第388条之一的利用影响力受贿罪的犯罪主体表明的是与国家工作人员的关系密切的人，列举近亲属是为了揭示关系人与国家工作人员的密切关系之一的财产关系，性质上属于民事实体法调整范围，因此第一种观点比较适宜。其他各种观点的理由都不充分，风俗习惯并不是主要的理由；学术上历来存有法概念的统一性和独立性之分歧，但独立性是不容否定的客观事实，强行要求统一性概念或刻意强调独立性概念作为理由，而缺乏具有说服力分析论证的观点都不足为据；立法规定相比于司法解释，程序更加严格，法律渊源更具有稳定性与权威性，但是在我国都是具有法律效力的规范文件，有时候司法解释表现得比立法规定更具有适用性和指导性，并且不同部门法律规范，也很难说立法规定就一定优于司法解释。退一步言之，不管采取上述何种见解，在“配偶、父母、子女和同胞兄弟姊妹”上是共同的，对于其他身份的行为人，比如(外)祖父母、(外)孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属，至少可以归属于“特定关系人”范畴，因而也完全可以被纳入本罪主体，不会影响刑事惩罚。

《修正案(七)》关于利用影响力受贿罪主体的规定，第一次使用了“关系密切的人”术语，这是在《纪要》和《意见》基础上对国家工作人员“关系人”界定的进一步发展，如何理解值得探讨。有论者认为，“关系密切的人”不能从自然意义上理解，而应考虑其法律特征，即“影响力”，如果没有影响力，即使关系再密切，事实上也无法实施本罪。并进一步认为，只能是非权力性影响力或软性影响力，这是相对于权力性影响力而言的，后者指社会和组织赋予行为人的公共地位或职务、权力而产生的影响力。[5]该观点固然揭示了本罪主体的核心特征，但是法条列举“近亲属”之目的，也是为了从自然意义上进行提示，以便能够更好的把握主体的范围。因此，将自然意义和法律特征相结合来理解“关系密切的人”未尝不可，前者提供一般性认识，后者进行实质性考察。关于其范围，除特定关系人这种基于共同利益关系的以外，还包括基于共同情感关系而关系密切的人。判断上要依据“关系密切的事实”，能够证明双方存在着公务交往活动之外的交往活动的事实，而且这些交往活动足以能够表明两者之间超出普通社会群体之间关系。[18]形成共同情感关系的基础多种多样，有血缘和婚姻(如同宗、远亲)、地缘(如邻居、同乡)、共有学习或生活经历(如同学、师生、校友、战友)和志趣爱好(如牌友、球友、车友、旅友)等。因此，关系密切的人包括了具有共同利益关系的特定关系人和不具有共同利益关系而只是共同情感关系的其他关系人，其边界就是“影响力”之有无。

关于“离职的国家工作人员”，有论者认为是指曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人[8]。但我们支持以下的主张，即指曾经是国家工作人员，但现在已经不再行使国家管理职能，从事与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动的人。[16]对于国家工作人员的认定，我国采取的是“职务论”，而不是“身份论”，因此不能将离职的国家工作人员理解为不再具有国家工作人员身份的人员，而应该理解为不再依法从事公务的人员。即使该主体还具有国家工作人员身份，但如果不再进行职务活动、从事公务，也应当视为离职的国家工作人员。

将利用影响力受贿罪的犯罪主体限定为“非国家工作人员”，[8]在下面的案例中存在值得进一步讨论的余地。甲是某市街道办事处主任、市人大代表，于2002年8月参加了该市人大常委会组织的人大代表培训班，并任培训一班班长，在此期间甲认识了培训二班的市工商局局长、市人大代表乙。甲、乙二人是同乡，兴趣、爱好相投，平时经常一起打网球，遂成为好友。某日，甲的战友丙到培训班看望甲，称自己办了建筑公司，正要参加市工商局新办公大楼建设工程的招标工作，丙知甲与乙是培训班同学、好朋友，便请甲帮忙使自己承包该工程，并送给甲人民币10万元，甲遂找到乙请其帮助，乙答应帮忙，但尚未安排此事，因他人举报案发。关于该案中甲行为性质的认定：一种思路是成立斡旋受贿情形的受贿罪，有论者提出，理论上要断定一个国家工作人员的职权或地位对另一个国家工作人员具有影响力，需要根据两个国家工作人员各自的级别大小、职权范围以及相互之间的联系甚至包括两个人之间以往的关系等因素来分析，但是在实践中，一个国家工作人员只要是基于另一个国家工作人员的关系，为一个与自己毫不相关的人谋取了不正当利益，就应当认定其受到了另一个国家工作人员的职权或地位形成的“便利条件”的影响，除非他本人与自己所实施的职务行为之间具有利益关系。[10]但是《纪要》第三条第三项关于刑法第388条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的认定，明确要求作为国家工作人员的利用者与被利用者之间，至少要有“工作联系”，而不是任何其他的诸如朋友之类的关系，案例中甲、乙却并不存在工作联系。另一种思路是成立利用影响力受贿罪，有论者提出，行为人具有国家工作人员身份，但没有利用本人职权或者地位形成的便利条件，而是利用亲友关系，通过其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益，本人索取或者收受请托人财物的，行为人构不成《刑法》第388条规定的斡旋受贿犯罪，而应成立利用影响力受贿罪。[14]从形式上看案例中的甲与乙属于“关系密切”的人，而且实际上甲对乙也发挥了“影响力”，这里便面临主体符合性的疑问。在司法实务中，类似该案中的甲国家工作人员有的就不作为犯罪处理。在我们看来，从刑事政策角度，严密贿赂犯罪刑事法网，加大反腐惩治力度，开展廉政建设是势所必然；从该案本质来看，甲的行为具有实质违法性，应该作为犯罪处理。解决路径，要么针对思路一的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”做扩大解释，即只要作为国家工作人员的行为人之间，不管是有“工作联系”还是其他“密切的关系”，只要被利用者是基于与利用者双方都具有的国家工作人员“身份认同感”，而实施职务行为的，就可以对利用国家工作人员行为人认定为斡旋受贿情形的受贿罪，但这明显与司法解释规定相悖，具有法规范上的障碍。而针对思路二，改变对利用影响力受贿罪表面上的一般看法，认为国家工作人员也可以成为该罪主体，从法规范分析，《刑法》第388条之一也并没有限定本罪只能是非国家工作人员。因此，我们认为，利用影响力受贿罪的犯罪主体，是包括具有国家工作人员身份的人在内的，一切与被利用实施职务行为的国家工作人员之间，具有实质影响力的关系密切的人。

4.主观要件

本罪的主观要件是故意，一般有贪利动机。故意内容是行为人明知自己与国家工作人员关系密切，对其能够产生影响力，通过国家工作人员的职务行为或者利用国家工作人员的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益从而索取或收受请托人财物的行为，会发生影响国家工作人员职务行为公正性的危害结果，并且希望或放任这种结果发生。行为人主观上不仅要有接受贿赂的故意，而且要对与国家工作人员的“关系密切”和能够产生“影响力”有认识，并有积极地“利用影响力”的故意。

利用影响力受贿罪作为新罪，其立法不是尽善尽美的。比如，能够成为贿赂的利益，日本刑法理论和裁判都认为并不限于财物，而是包含能满足人之需要或欲望的一切利益。我国学界多年来也一直呼吁扩大贿赂的范围，但本罪仍然限定为“财物”；数额和情节规定，有待司法解释明确；主体规定了“关系密切的人”概念，比较模糊，不易把握。此外，诸如职业掮客问题仍然属于刑法评价的真空，有待将来立法补充完善。

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