建筑物抛掷物侵权责任刍议

吴俍君

（华东政法大学 研究生院，上海 200042）

建筑物抛掷物致人损害，是一种古老的侵权行为类型，早在罗马法中就以准私犯的侵权行为方式予以规定。[1]866-867现代社会建筑物区分所有权形式出现后，这一古老的法律制度衍生出了许多新的法律问题。《侵权责任法》公布之前，由于缺乏具体法律的指引，致使司法实践中，多个建筑物抛掷物侵权案件的裁决依据和结果都不相同。2009年颁布的《侵权责任法》第87条在一定程度上解决了该问题，但是对于具体法律规则的适用尚需相关的司法解释予以明确。与此同时，《侵权责任法》的这一救济规则是否能够实现案件裁判社会效果和法律效果的统一而具有积极的立法价值，以及未来有无更好的救济方式值得探讨。

一、建筑物抛掷物侵权的界定及比较法考察

（一）建筑物抛掷物侵权的特征及概念

探讨建筑物抛掷物侵权，对其特征及概念加以界定非常重要。笔者认为，建筑物抛掷物侵权所体现的基本特征有以下几方面：

第一、建筑物为区分所有权的建筑物。建筑物抛掷物侵权问题之所以难以解决，正是由于现代社会建筑物区分所有造成的。建筑物区分所有权导致了在无法发现抛掷人的情况下，“物的替代责任”无法归咎。如果抛掷物是从属于单独所有权的个人或集体所有的建筑物内抛掷，则可直接确定承担责任的主体。

第二、抛掷范围的不特定性。（1）抛掷物可能从某一栋楼的侧面抛掷，也可能从楼顶抛掷。（2）抛掷物可能从其他建筑物中抛出。由于现代土地资源的紧缺，城区楼房建筑的密度非常大，抛掷物可能从相邻的某一栋楼抛掷。也可能从较远的其他建筑物中抛出。（3）也存在地面抛掷或者非建筑物的高空抛掷而误认为是建筑物内抛掷的情形（如飞机、发射的火箭等物体落下）。实践中，上述三种抛掷物被认定为建筑物抛掷物的可能性都存在。

第三、不能确定真正的抛掷行为人和被抛掷物体的具体归属。建筑物抛掷物侵权的最大特点在于无法查清真正的行为人和被抛掷物体的具体归属。抛掷人不仅可能为建筑物区分所有权的所有人，还可能是使用人、占有人，亦可能是其他人员，包括非确定抛掷范围内的人员。损害发生后，由于不能确定真正的抛掷行为人和抛掷物的归属，使得这种侵权行为的救济方式尤显特殊。

第四、建筑物抛掷物侵权补偿责任只包括致人身损害的补偿，不包括人身之外的财产损害的补偿。立法规定建筑物抛掷物侵权的目的就在于使得受害者人身遭受损害后有所救济，这是民法“同情弱者”的体现。对于财产损害，由于不能确定真正的侵害人，让可能的人予以补偿损失有违侵权法的一般原则。相对于财产而言，人身是更加需要保障的，毕竟侵权法体现的是“人本”思想。因此，在抛掷物不仅造成了人身伤害还造成了财产损害的同时，财产损害的部分仍然适用一般侵权行为规则加以解决，不适用抛掷物致害的特殊侵权规则。

与其他侵权行为相比，建筑物抛掷物致害特征体现了多方面的不确定性，具体表现十分复杂。在此，我们尝试给其下一个法律定义：建筑物抛掷物侵权，是指各种可能被认为从区分所有的建筑物表面或内部抛掷的物件致使不特定的人遭受人身损害，难以确定具体加害人，为弥补受害人的人身损害，法律规定由可能致害的建筑物使用人承担补偿责任。

（二）建筑物抛掷物侵权与相关概念的区分

在侵权责任法颁布前，司法实践中对于建筑物抛掷物致人损害的行为属于何种性质以及其与相似侵权行为之间的区别并没有达成统一的意见。因此，从正确理解《侵权责任法》第87条的角度来说，首先必须对这些问题予以澄清。

1.建筑物抛掷物侵权是行为推定

众多学者认为，建筑物抛掷物侵权适用的是过错推定原则①同时也有学者认为这里的责任是严格责任。参见焦富民、沈虓天《建筑物抛掷物致人损害责任制度之完善——兼析我国“侵权责任法”第八十七条的适用》，《河南省政法管理干部学院学报》2010年第4期。。这种理由最早由“重庆烟灰缸案”的判决书中提出。但笔者认为，建筑物抛掷物侵权不是一般的侵权行为，不能简单套用侵权法的基本归责原则。所谓过错推定原则，是指在法律有特别规定的场合，从损害事实本身推定加害人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。[2]134过错作为归责标准，适用于损害是由某人自己的行为所引起的场合。[3]110即加害行为人是有据可循的，这一点被告人需要予以证明。而在建筑物抛掷物侵权案件中，加害行为人是不明确的，法律规定这一条款的基础在于让有实施抛掷行为嫌疑的人承担责任。该责任的承担不能说明责任的承担者已经找到或者有过错，其仅仅是基于概率上的计算而不能排除责任者有这种抛掷物体行为的可能性。因此，建筑物抛掷物侵权责任的基础不是推定过错，而是将实施行为的可能性推定为确定性。

2.建筑物抛掷物侵权与共同危险行为有本质区别

建筑物抛掷物侵权也不能用共同危险行为侵权来解释。首先，共同危险行为的所有行为人都实施了同样的积极加害行为，而建筑物抛掷物侵权中只有一人实施了加害行为。其次，在因果关系方面，在共同危险行为中，只有一个人的行为与损害有因果关系，其他人的行为与损害没有因果关系，但是由于都实施了相同的行为而不能确定谁的行为与损害有因果关系，因此推定全体行为人的行为都具有间接联系，视为有因果关系。而在建筑物抛掷物侵权责任中，仅有一个人实施了加害行为，只有抛掷该物之人的行为与损害事实之间有因果关系，其他使用人与此没有因果关系。再次，在主观责任方面，共同危险行为的所有行为人都实施了相同的侵害行为，具有未尽注意义务的过失。而在抛掷物侵权责任中，只有抛掷人具有过错，其他人没有过错，只是行为推定罢了。

3.建筑物抛掷物侵权与建筑物及其他地上工作物致人损害

建筑物抛掷物侵权与建筑物及其他地上工作物致人损害有明显的区别：（1）建筑物及其他地上工作物致人损害所指向的是加害人所有或者管理的建筑物、构筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物，简言之，也就是建筑物或者“建筑物的物”，而建筑物抛掷物侵权所指向的是加害人抛掷物品的行为。（2）建筑物抛物侵权行为是一种积极的作为，是行为人通过积极地实施抛物这种违法行为导致了损害后果的发生，建筑物、构筑物或者其他地上工作物致人损害规范的是不作为。在发生脱落、坠落的情况下，是由于所有人、使用人或者管理人没有尽到合理的注意义务所致，是关于消极行为的规范。（3）建筑物抛掷物侵权最大的特点就在于责任人无法明确，如可以确定，则适用一般侵权行为规则即可。而建筑物及其他地上工作物致人损害中的物及其归属主体一般是明确的，通常情况下为所有人、管理人或者使用人，因此责任人也是清楚的。

（三）建筑物抛掷物侵权之比较法考察

建筑物抛掷物侵权立法例最早可追溯于罗马法时代。罗马法将此类侵权行为列为“准私犯”之一种。投弃之物件，或为液体物或为固体物，凡致人死伤或蒙受其他损害者，被害人得向所从投弃之建筑物所有人，提起“浇泼或者扔掷之诉”（actio de effusion vel de jactus）。[4]140这样的规定体现的是法律对公共场所人身安全的特别保护，“因为在道路和行走中没有恐惧和危险，是公共福利之所在。”[5]344但是，在当时的条件下，居住关系非常简单，单个建筑物多为个人所有，抛掷物体的个人容易确定。现代社会住宅向高层、区分所有的方向发展，这与古代罗马建筑物的情况是大不相同的，因此在加害人不明的情况下，不能简单的套用罗马法中的连带责任规则。

近现代大陆法系国家的民法典比较关注的是建筑物及其附属物、搁置物致害的侵权，对于建筑物抛掷物侵权行为则很少有所规定。在实务中处理类似案件时，往往通过对相关法律规范进行扩张解释来解决问题。日本、葡萄牙、阿根廷、埃及、荷兰、魁北克等国家和地区的民法典都没有关于建筑物抛掷物侵权的规定。而《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士债法典》只有关于建筑物致人损害的规范。但在具体处理相关情形时，法国扩大了对照管之物的解释，德国则发展出了社会安全义务理论，分别通过《法国民法典》第1384条、《德国民法典》第823条来适用从建筑物中抛掷物品致人损害的情形。

有直接借鉴性的是，1960年颁布的《埃塞俄比亚民法典》则直接规定了从建筑物上坠落的物的责任。其民法典第2080条规定：“建筑物的占据人，应对从建筑物上坠落的物所致的任何损害承担责任。”[6]381《巴西民法典》也规定了抛掷物致害责任，其民法典第938条规定：“居住在一栋楼或该楼的一部分里的人，对于从此楼掉落的或在不该掷出物品的地方被掷下来的物造成损害承担责任。”[7]130

综合比较上述几个国家的相关立法可以发现，第一，虽然在罗马法时期已有关于建筑物抛掷物侵权的规定，但近现代大陆法系各主要国家却并没有十分关注从建筑物中抛掷物品致人损害的责任。其多数关注的是建筑物本身所致损害的责任，而非建筑物中的物所致损害的责任，这主要是因为现代西方国家，人们的自我素质和道德意识很强，从建筑物中抛掷物品现象的稀有发生。其二，加害人不明是此类责任承担的要件之一。在有直接规定的国家，责任承担者所承担的补偿责任都是在不能确定加害人时才承担一定责任。这一点和我国侵权法的规定类似。第三，责任人不以所有人为限。建筑物抛掷物侵权的责任承担者不仅为建筑物的所有人，占有人、居住人，抑或其他可能加害人都可能被列为责任承担的主体。

二、建筑物抛掷物侵权责任的立法价值探讨

由于建筑物抛掷物侵权与一般侵权行为有着诸多的不同之处，现有的侵权理论不能很好解释这一现象，加之许多大陆法国家的民法典并没有对这一问题加以规定，因此，对于《侵权责任法》是否有必要规定这一条款争议颇大，国内不少学者都持反对意见。即使在侵权责任法通过之后，反对之声也是不绝于耳。当然，立法本身就是利益博弈和平衡，立法机关在起草这一条文的时候做过多次反复，对于条文是否需要确立，责任如何承担等方面的内容进行过多次的研讨，最终得以确立。笔者认为，建筑物抛掷物侵权的现存立法价值值得肯定。

首先，法条的确立为司法裁判提供了依据。在侵权责任法出台前，由于相关问题缺乏法律明确性的规定，法院在审判实践中对抛掷物致害责任纠纷的处理，做法并不一致。有些案情基本相同的案件，不同地区法院作出的处理结果大相径庭。有些受害人没有得到及时的补偿，遭受损害后生活困难。总体上说案件的审判没有实现社会效果和法律效果的统一。现该条的确立统一了法院审理此类纠纷的裁判原则、尺度，为此类案件的定纷止争起到了积极的作用。

其次，同情弱者仍是现阶段民法的基本立场。目前，在这一问题上，赞成的大多数学者都持“同情弱者”说。[8]582传统的侵权法模式是个人主义、自由主义的。其以自己责任为基础，目的在于保障个人自由。而随着现代社会的发展，侵权法日益突破自己责任的樊篱，向优先保护受害人的方面发展。法律面前人人平等，总体上说也无强弱之分，弱者仅仅是对社会生活的一种评价。虽然民法的基本规则都是公平的，但公平也不是绝对的公平，在面对受害者（弱者）的时候，民法需要优先给予受害人（弱者）以充分的保护。

再次，这和当代我国商业保险业尚不发达与国家赔偿基金建设的不完善现状有关。对无辜的受害人予以保护，由可能的加害人对损害进行一定的分配，是一种特殊情形下相对合理的分摊风险的手段和方法。当然，随着商业保险的逐步推广和完善，在侵权责任法的规定难以补偿受害人损失的情况下，通过商业保险制度来加强侵权责任法的填补损害功能，使得受害人的损失得到分散，从而实现分配正义的价值目标。而对于那些没有参加保险的受害人而言，国家要能够承担自己的国家亲权责任，要逐步建设建成社会救济基金，对遭受损害而不能找到责任人的受害者，国家承担赔偿责任。

另外，这一条款在一定程度上提高了区分所有权建筑物业主们对建筑物及相关物品的保管、维护和注意义务，有助于防止损害的发生。建筑物抛掷物在一定程度上会危害到不特定人安全。在面对公共利益遭受威胁的时候，立法需要予以规范以保护多数人的利益。如果由于找不到特定行为人而放弃对该行为的追究，将滋生更多的此类行为的发生，所以该条的规定在一定程度上具有威慑力。同时，这对于现阶段国民素质的提高也有积极意义。

当然，我们仍然需要看到，虽然现代侵权责任法的主要功能是填补受害人的损失，其主要目的在于使受害人遭受的损害能获得实质的填补。但是，由于侵权行为人的赔偿能力有限，仅仅将损失在个人之间进行移转，有时并不能实现有效的赔偿，从现有的案例中我们不能武断地预设受害人就一定是弱势群体，楼中的住户就一定是强势群体。如果需要对受害人采取“有损害就有救济”的原则，那么能否找到一条更好的途径来分散此类风险值得思考。笔者认为，侵权法的功能和其所承担任务应是有所限制的，不能将所有的损害类型都纳入到侵权法的体系予以归纳。虽然现代的侵权法是围绕着受害人保护为中心发展起来的，目的在于给受害人以充分的保护，但侵权法本身不能通过限制人的自由，而保证“有损害就有赔偿”。对于此类找不到侵权人但又有人身损害的案件，政府可以参照国外的做法建立救助基金①在新西兰，发生损害却找不到责任人的，国家赔偿基金将提供救济。在台湾对于这种情况，可视为无法用侵权损害赔偿处理的意外灾害，适用“被害人犯罪补偿条例”，受害人最高可以获得140万新台币的国家救济。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版。，并且要努力推进中国保险事业的发展，确保全面社会保障尤其是切实提高医疗保障水平，要努力发展商业保险制度。让《侵权责任法》承担其应承担的责任，使其走到符合社会发展潮流的道路上来。

三、建筑物抛掷物侵权实践法律分析——基于《侵权责任法》第八十七条

（一）建筑物抛掷物侵权责任划定的先决条件——刑事程序的介入

由于建筑物抛掷物侵权的特征表现出诸多因素的不特定性，这就使得建筑物抛掷物侵权案件的裁判在很大程度上遇到困难。一方面，抛掷物体、可能抛掷的范围等诸多裁判因素的认定需要有科学的依据；另一方面也需要判断该抛掷物致害是否存在故意伤害、故意杀人、过失致人重伤、或故意损毁公私财物等犯罪情形。这时就需要公安机关的介入。因此，建筑物抛掷物侵权后，如造成人身伤害或者财产损失的，当事人可以提请公安机关立案侦查。在抛掷物造成严重人身伤害或者重大财产损失的情况下，公安机关应当立案进行侦查。

另外需要指出的是，刑事侦查措施的介入也可以努力避免建筑物抛掷物赔偿问题的道德风险，即受害人可能回避举证责任或者在明知该坠落物归属的情况下，考虑该所有人、管理人或者使用人的偿付能力而故意以本条为请求权基础，让“可能”的人来赔偿。

因此，公安机关刑事程序的介入对此类案件的裁判有多方面非常重要的意义，需要加以前置。

（二）由可能加害的建筑物使用人作为赔偿责任主体

适用该条进行裁判的案件，都是抛掷物的抛掷人、所有人、管理人不能确定，而由可能加害的建筑物使用人作为赔偿责任的主体。如果具体侵权人能够确定，则应当按照一般侵权规则来确定责任。笔者认为，在这一问题上需要做如下的把握：

第一，可能加害的建筑物使用人的范围需要由公安机关来确定。公安机关要依据科学的方法，必要时可以做相关的实验，用科学的数据说明可能加害的建筑物使用人的范围，这样的证据更具有说服力，能为大多数人所接受。

第二，建筑物的使用人范围广泛，可以作包括所有人、使用人、占有人、管理人等广义上使用人的理解。但有一点不无疑问，如果人员处于建筑物之内或者表面，但不属于使用人范围，在案件发生时仍处于抛掷范围内抑或不能排除抛掷可能性的情况下，是否需要承担责任的问题，如果不能排除他们抛掷可能性的时候，亦需要法官依据情况，灵活掌握，将其纳入可能抛掷的建筑物使用人范围。

第三，如果产生建筑物抛掷物致害与建筑物坠落物致害混淆的局面，则无过多区分的必要。诚然，建筑物抛掷物侵权和建筑物坠落物致害还是有不同点的，如是否为人外力所致、归责原则等方面①对于坠落物责任，有学者认为属于严格责任。参见克雷斯蒂安·冯·巴尔著《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，法律出版社2004年版。。但是笔者认为，在这一问题上，没有过多的必要追究是否是抛掷物或是坠落物，一是因为产生混淆局面的致害物体属于抛掷物或建筑物坠落物本身就无法查清；二是该区分的重点不在于物是否由人的外力所导致，而在于都是无法发现物的主人，以至于责任人无法确定。因此，在无法发现责任承担者的情况下，应适当保持二者之间概念的模糊性，无过多区分的必要。

（三）承担的责任是公平责任、补偿责任、按份责任

侵权责任法没有明确规定建筑物抛掷物侵权责任的归责原则，一般认为，这是一种公平责任。[9]459从建筑物抛掷物责任的主要方面而言，公平责任更能体现其归责的本质。推定建筑物使用人实施了可能的抛掷行为，从而使其承担责任，而不考虑行为人的主观状态，仅根据这一可能的加害行为要求建筑物使用人承担责任，只是为了分散受害人的损失而承担责任。侵权责任对于受害人而言，抛掷物的致害是一种意外伤害。适用公平原则，对双方都是合理的。

对于是采用赔偿还是补偿这一责任承担方式上，立法过程中争议较大，做过反复的修改，最终确定为建筑物抛掷物损害责任为补偿责任而不是赔偿责任。这意味着建筑物抛掷物损害责任不是按照损失的数额全部赔偿，而仅仅是根据实际情况，作出适当补偿。对于补偿的标准，法官可以依据具体的损害程度以及当地的生活标准等诸多因素来判断。当然，从法条的规定来看，补偿的数额是不会很多的，受害人如果遭受了重大的人身伤害，单从补偿方面是很难进行全部救济的，这就要求有其他的救济方式加以配套实施，如果被害人还有劳动能力要积极帮助被害人得到有效的医治。如果被害人丧失劳动能力或者死亡且有家属需要抚养的，则要有相关的社会保障措施加以保护，实现群众生活的稳定和社会的和谐。

对于补偿责任在可能加害人之间的承担方式，法条没有给出具体的答案。笔者认为，这里的补偿责任是按份责任而不是连带责任。如果要求可能加害人承担连带责任，其责任基础不扎实，由于只有一个人实施了该抛掷行为，大部分可能的加害人没有实施该行为，其只是基于同情和关心弱者的原则来对受害人进行补偿。因此，受害人不能要求某一或者某一部分的可能加害人补偿其全部的损害。但是在发现了真正受害人之后，补偿者可以向真正加害人进行追偿。

（四）证明责任的承担

建筑物抛掷物侵权责任的证明责任，原则上适用民事诉讼法规定的一般举证责任，即谁主张谁证明。原告应当证明损害事实、建筑物抛掷物的致害行为之间存在因果关系。而抛掷行为的证明应当实行推定，被告主张自己没有实施致害行为的时候，举证责任实现倒置，即由被告承担。具体证明内容如下：

（1）原告需要承担的证明责任。抛掷的物品、数量、范围，自身遭受的损害、损害和抛掷行为之间有因果关系。

（2）被告需要承担的证明责任。法律规定，能够证明自己不是侵权人的免除责任。确定建筑物抛掷物损害责任的基础在于将全体建筑物使用人视为加害的嫌疑人。因此一旦全体建筑物占有人中的一人或者数人能够证明自己并没有实施使物抛掷（脱落、坠落）行为的，他就排除了嫌疑，免除其个人的侵权责任。因此如何证明自己不是可能侵权人的方法至关重要，笔者认为需要证明以下事项：损害发生时，自己不在现场；自己的位置无法实施该行为，或者即是实施了行也不可能导致损害的发生——抛掷弹道无法涉及目标区域；自己没有该抛掷的物品。

四、结 语

《侵权责任法》第87条的形成是各个利益主体反复交涉、相互博弈的公共选择过程，而非纯粹来自于立法者事先的设计和定位，现有的立法价值需要肯定。这在今后一段时间里统一了法院的裁判依据，有助于对受害人及时的补偿，维护了社会的稳定。但同时仍然要看到，由于我国国家保障、商业保险制度的不完善以及民众的基本素质尚需提高，该条也只是为了对现存问题所采取的一个临时折中应对措施。侵权法的功能和其所承担的任务应是有所限制的，不能将所有的损害类型都纳入到侵权法的体系予以归纳。建筑物抛掷物侵权的诸多适用原理与一般侵权行为有本质的不同，多种问题无法用现有的理论来加以解释，这就需要让《侵权责任法》承担其应承受之轻，让国家和社会承担其应承受之重，使侵权法走到符合社会发展潮流的道路上来。当然，任何一个成熟私法救济体制的诞生都不是来自于任何立法或者个人的事先定位，而是在各种社会条件具备的基础上自然而然、不期而至的结果。笔者认为，随着国家的发展和社会的进步，国民素质的不断提高，社会保障制度和商业保险制度的不断完善，侵权责任法的这一规定将逐步丧失适用的基础而有必要被删除。

［1］周枏.罗马法原论：下册［M］.北京：商务印书馆，2005.

［2］杨立新.侵权法论［M］.第三版.北京：人民法院出版社，2005.

［3］欧洲侵权法小组.欧洲侵权法原则：文本与评注［M］.于敏，谢鸿飞，译.北京：法律出版社，2009.

［4］陈朝璧.罗马法原理［M］.北京：法律出版社，2006.

［5］黄风.罗马私法导论［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.

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［7］巴西新民法典［M］.齐云，译.北京：中国法制出版社，2009.

［8］奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2010.

［9］奚晓明，王利明.侵权责任法案例解读［M］.北京：人民法院出版社，2010.