违章建筑应当由谁负责拆除

陆文鸿，林兴乐

（虹口法院，上海市 200083）

1 案例

2010年11月29日，上海市某区城市管理监察大队（申请人）在执法检查中发现其辖区某室居民陈某某（被申请人）违法扩建房屋，存在破坏天井围墙房屋外貌的行为，遂当场作出《责令整改正通知书》。该通知书认定被申请人的行为，违反了《上海市住宅物业管理规定》第二十六条第三项的规定，依据《上海市住宅物业管理规定》第四十一条第二款的规定，责令被申请人于2010年12月5日17时之前改正上述行为，恢复天井围墙原状。申请人于同年11月29日送达《责令整改正通知书》后，被申请人未在规定的时间内履行整改决定，也未提起行政复议或行政诉讼。

2011年5月19日，申请人向法院申请强制执行该《责令整改正通知书》，要求法院强制执行被申请人违法扩建的建筑，恢复该室天井围墙原状。法院经审查认为，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十七条第一款之规定，法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。但申请人作为对《责令整改正通知书》具有法定强制执行权的行政机关，其有权在自己的权限内首先行使该权力。据此，法院裁定对申请人申请执行的《责令整改正通知书》不予强制执行。

2 评析

本案是司法实践中经常遇到的非诉执行案件之一，其涉及的主要法律争议是：对行政机关自身具有强制执行权的行政决定，在其不先行使自身执行权力而是直接向人民法院申请强制执行的情况下，人民法院是否应当裁定执行？在现实中，基于节约司法资源、维护司法公信力的考虑，法院对于该类型的申请通常裁定不予执行，于是，上述条款所确立的行政强制执行制度陷入了一定的实施困境，易出现行政机关与审判机关相互推诿的现象。从表面上看，该现象背后是法院对行政机关强制执行申请的裁量与判断问题，但在更深层次上，其关系到当前行政强制执行权在行政机关与审判机关之间的配置是否合理的问题。

行政强制执行权，是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的一种权力。从我国现行的行政实体法律、法规的规定看，当前行政强制执行权少部分赋予了行政机关，如公安、海关、工商、税务等，其余大部分是交由人民法院行使，由此形成了以申请人民法院执行为原则，以行政机关自行执行为例外的配置格局。应该说，相关法律法规将强制执行权赋予人民法院的设计初衷是好的，其希望能发挥审判权对行政权的制约作用，但这种配置模式从根本上混淆了行政权与审判权的权力属性，进而导致当前强制执行权在运行过程中的混乱。

就行政强制执行权的本质属性来说，其应当属于行政权而非审判权。在我国宪法框架下，行政权、审判权、检察权等都是国家权力的组成部分，其中行政权是行政机关依法对社会、经济、文化、城乡建设、公共安全等社会事务进行组织和管理的职权，审判权是依法对诉讼案件进行审理和裁判的职权。而行政强制执行是在行政相对人不履行行政决定所设定的义务时采取措施强制其履行义务的行为，因此，从功能上看，行政强制执行不是审判活动，而是对行政事务进行管理的一种方式，其具有标准的行政行为属性[1]。如有的学者认为:行政机关自身强制执行固然属于行政行为，但当行政机关“申请人民法院强制执行，以法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为[2]。就本案中破坏房屋外貌的行为而言，其违反了有关城市规划与城市管理方面的法律法规，扰乱了正常的行政管理秩序，因此，城市综合管理执法机关有权就该行为给予行政处罚，并可以在被申请人拒不履行的前提下依法进行强制执行。

另外，从当前行政强制执行权配置格局的外部效果来看，强制执行权在行政机关与审判机关之间的配置不合理产生了两个方面的不良反应：一方面，对行政机关来讲，大量行政事项的强制执行权限被收紧与压缩，行政机关在日常行政管理中对某些事项只有行政处罚决定权，却没有必要的强制执行权，很难保证行政效率以及实现行政行为的效力。此外，也有的行政机关对有些已作出的行政行为基于对司法审查程序繁琐、执行难度大、执行费用不易收回等多方面原因的考虑，便直接放弃执行申请，从而造成了行政机关怠于行使有关行政职权的现象。另一方面，对审判机关来讲，审判的主要职能是依法裁判，职能的本质内容是判断，不同于以管理为本质内容的行政权[3]。而把大量的行政强制执行案件推向法院，导致其审判工作不堪重负，使审判权成为了行政权的延伸。如2007年浙江省高院统计，全省非诉行政执行案件数量逐年激增，每年增幅平均达30%；去年即2006年浙江全省各级法院受理的非诉行政执行案递增至20 497件，与行政诉讼案件之比达到5.5∶1[4]。实践中，还有一些行政执法机关在可以选择执行的情况下，把自动履行或比较好执行的案子，留给自己执行，而把一些难执行，矛盾争端多，又容易引起群众信访的案件，申请法院执行，一定程度上影响了法院在群众中的威信。

综上，我国现行的以行政机关申请人民法院强制执行为原则，以自身强制执行为例外的行政强制执行制度在权力配置模式上缺乏合理性，在实施效果上造成多方面不良反应，因此，改革现行的行政强制执行制度十分必要。本文认为，在保证制度变化不易对社会管理秩序产生较大冲击的前提下，可尝试从以下两个方面进行完善：

其一，建立科学统一的行政强制执行权配置与划分标准。强制执行权配置与划分标准解决的是哪些事项应归行政机关执行、哪些由法院裁决执行的问题。对该划分标准，学界目前从执行标的大小、对当事人权益影响大小、后果严重程度、案件业务性质、强制方法等多方面提出了各自的看法。本文认为，立法机关在对有关事项的行政强制执行权实施主体确定过程中，应当综合上述因素考虑，如涉及需对公民人身采取强制措施、标的较大、对当事人权益影响较大等事项可归于人民法院裁决执行，而对不涉及人身性质、执行标的较小、对当事人权益影响小以及专业性技术性强的事项则交由行政机关执行。如《联邦德国行政执行法》就规定，限制人身自由的拘留，在给予义务人听证后，由地方行政法院依行政机关的申请做出拘留裁定。而对于金钱债权、行为、容忍和不作为的行政执行，分别由可主张债权的行政机关和该具体行政行为的做出机关予以执行[5]。

其二，建立裁执分离的行政强制执行制度。如上文所述，从根本上讲，行政强制执行权的配置应当符合我国宪法的规定，因此，逐步建立裁执分离的行政强制执行制度具有必要性，同时也具有可行性。裁执分离是指法院的职责仅限于对行政机关申请强制执行的内容事项进行合法性审查，经审查符合执行条件的，由法院出具准予强制执行的裁定，行政机关则根据法院的裁定负责具体事项的执行。如即使在主张司法权优先的英美国家，法院也不承担具体的行政强制执行工作。行政机关在相对人不履行行政义务时，不能自己采取强制执行手段，而只能向法院提起民事诉讼，请求法院颁发执行令促使义务人履行，相对一方如果不履行法院命令，法院将以藐视法庭罪，处以罚金或拘禁。

[1]郭延军.行政强制执行权分配首先要解决好合宪问题[J].政治与法律，2009，（11）.

[2]应松年.论行政强制执行[J].中国法学，1998，（3）.

[3]孙笑侠.司法权的本质是判断权[J].法学，1998，（8）.

[4]余东明.浙江法院拒受部分非诉行政执行案引震荡[N].法制日报，1998-12-25（11）.

[5]刘莘，张江红.行政强制执行体制探析[J].法商研究，1991，（1）.