行政规划法视野下的不确定法律概念研究

马驰骋，郭 芹

（1．东南大学 法学院，南京 211189；2．河海大学 公共管理学院，南京 211100）

行政规划法视野下的不确定法律概念研究

马驰骋1，郭 芹2

（1．东南大学 法学院，南京 211189；2．河海大学 公共管理学院，南京 211100）

不确定概念研究总体上逐渐引人重视，不过研究还仅仅局限在对整体理论的构造上，对部门法中的不确定概念研究不足，行政规划中的不确定概念就更少有人关注。不确定概念在规划理论中应为思考前提，其与一般意义上的不确定概念在模糊性和实践性上有共通之处，其理论特殊性在于更高的应用概率与更明显的层级性；其与法律构成要件也具有特殊关系，即特殊的法律规范结构才是理论个性的生长土壤。

行政规划；不确定概念；行政裁量；规范结构；基本特征

一、特定语境下蕴含的特殊意义

当我们面对规划领域繁复问题时，就会有这样的感觉，行政规划（1）涉及相当多的不确定法律概念，规划法规貌似就是由不确定法律概念堆砌而成的，深耕规划法中的不确定法律概念就成为研究规划裁量或者规划法治的重要前提，这其实就是在特定语境下蕴含着的特殊意义。

笔者想指出的是，在当下研究惯性影响下，貌似一种定论形成了：只有具备进入构成要件的不确定法律概念才具备研究价值。诚然，不确定法律概念是在与行政裁量“圈地划界”运动中被“发现”而独立出来的，其重要学术意义就在于完善行政裁量理论与改善裁量实践及建构司法审查模式。不过，笔者认为，在关注这个意义的同时，也不能遗忘对不确定法律概念自身的完善，因为它早应该或已然成为行政法学理论中最重要范畴之一，而关注不同类型的不确定法律概念就是自身建构的重要一环。同时，由于“计划形成自由”［1］是行政规划的题中之义，所以在规划领域裁量的广度与深度都远超一般行政裁量，在传统研究范式中，行政裁量出现的领域就伴随着不确定法律概念的身影，规划裁量作为不同于效果裁量的一种形成裁量类型，其很重要的特征之一就是不确定法律概念作用发挥方式有质的差异。从这个角度来讲，关注行政规划法规中的不确定法律概念对规划裁量的研究大有裨益。

另外，不确定法律概念与行政裁量的分野成为二十世纪法学发展的重大成就之一，而不确定法律概念的具体化也是必然的研究趋势，尹建国博士主张“经验型”和“价值型”的二分法［2］，笔者在赞同这种实质性划分方法的同时，也想指出关注部门化研究路径的重要性，尤其是规划裁量涉及的不确定法律概念，或者说在行政规划法规中涉及的不确定法律概念，因为它的独特法律个性已经使其具有独立的研究价值。

总之，如何恰当看待规划法治中的不确定法律概念问题，如何在已经相对成熟的规划理论和相对不成熟的不确定法律概念范畴中为其找到生存空间，这是我们必须要面对的课题。

二、不可跳脱之特征：与一般不确定法律概念的共性

（一）对不确定法律概念基本特征之重新说明

不确定法律概念由与行政裁量的比较中独立出来，它的基本轮廓很大程度上是由对行政裁量的解说来划定的。而细究何为不确定法律概念？不确定法律概念范畴门槛是什么？尹建国博士文章对既有定义按照法系做区分［3］59，而笔者认为简单说来，可以分为三类。有的学者似乎认为定义本身就是个同义反复而明知故问的问题，故对其直接加以论述而不明确阐明概念［4］。也有学者遵循规范化建构之路径，尝试明确定义之。比如“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之效果层面”［5］。也有学者采取描述定义法，认为“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围，此种概念一般见于法律的构成要件部分。”［6］

总括地看这些“定义”与“类定义”，论者着眼点不同，但是如果抽离出不确定法律概念之独特特征的话，会有什么样的结论呢？尹建国博士将其归纳为“模糊性”与“多义性”［3］62。对于“多义性”，笔者认为，任何法律词汇从语言学上加诸不同条件都可以是多义的，而这种多义给予法律关系主体的应用感受就是“模糊”，与“模糊性”不存在本质区分。此外，对于伍劲松博士所提之“抽象性”［7］，笔者认为，这更多地是不确定法律概念中属于“类概念”的那部分的特点，且“抽象性”不是不确定法律概念的独特个性，任何未加语言环境具体化之法律概念都可以是抽象的。

笔者认为，不确定概念的特点可以归结为这么两点：语义理解上的模糊性和语义确定上的实践性。简单说来，所谓语义理解上的模糊性，指的是非在特定法环境中，两可甚至多可的理解都是成立的，应该说，这种理解上的模糊性来自于概念的概括性和开放性，任何概念都有概括性的特点，而不确定概念的鲜明特点是，它达到了相当程度的抽象与概括，而一般概念的程度要低一些，而评断这个“程度”的标准，应该是这个“两可”或者“多可”的理解都具有成立的可能性而不显著不合行政正义。而不确定概念的开放性，可以反映在内涵与外延两方面，比如“公共利益”，抛弃某种环境则很难界定它的性质，也很难确定其指涉的范围。而所谓语义确定上的实践性，就是需要在行政实践中，综合有关因素才能得出在当下行政关系中唯一确定的答案。

这两点是从法律关系主体角度而言的。陈新民教授以“公共利益”为例曾指出“这种不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面”［8］，这种说法其实是从作为客体的不确定概念角度出发进行的描述。这两种描述方式相较，笔者认为，从主体角度出发的论述或许更有实用价值，因为“语义理解上的模糊性、语义确定上的实践性”这两种特性其实是有先后顺序的，这样设定也符合人们认识的基本逻辑，是一种从“认识困境”到“唯一结论”（2）的过程，也对应着哈特所言之“边缘地带”加诸“核心地带”［9］，从而形成相对“唯一”的具体化结论的思维过程。

（二）从规划法视角对不确定法律概念基本特征的理解

基于以上两大特征，对存在于行政规划法规中的不确定法律概念进行分析就会发现，行政规划法条中涉及的不确定法律概念与其他不确定法律概念的区别在于使用方法上的不同，而非质上的差异。比如《城乡规划法》第三条中“因地制宜”、“切实可行”的规定，何种行政作为才算因地制宜与切实可行呢？又如，《防洪法》第十一条中的“循确保重点”、“兼顾一般”，那么我们不仅要问，何谓重点？何谓一般？再如《草原法》第十八条第二款与第三款中的“统筹规划”、“合理利用”，肯定没有也不应该有统一的“统筹”标准与“合理”门槛。

不同的行政主体会成为不同的仁者与智者，没有也不可能有一刀切的标准答案，这就是所谓的“模糊性”，而造成的影响，就是只有在特定行政环境下集合主客观诸因素才能做出恰当的注解，这就是所谓的“实践性”，即在后续的行政实践中才能真正“赋义”，实现这些概念的相对具体化。

同时需要指出的是，在实际案例中对这两个特征观察及消解的过程，就是不确定概念具体化的过程，即将其内涵和外延通过价值补充及类型化等途径加以厘定，让其能够跟个案情形相结合。以“公共利益”为例，它所涉及的情况纷繁复杂，其“内涵伸缩性极大”［10］，无法直接适用于个案，因此就需要列举各种类型，确定案件的情形是否符合这些类型。

而俗话说“计划不如变化快”，“行政规划的特点决定了必须基于公共利益的需要而允许行政规划的变更或终止”［11］。狭义地，以城乡规划为例，由于它是基于将来某地域的一个总体规划，而未来是不特定的，包括某地域的经济发展要求、环保要求、人类遗产保护等，特别是行政规划目标的改变，都会使行政规划发生变更，这就是行政规划的动态性。于是，规划变更就成为行政规划实践中非常重要的部分，在进行规划修改的过程中，就会涉及对不确定法律概念的重新理解。所以说在规划领域，对法条中不确定概念的具体化是一个动态的过程，这因为“一个行政规划从制定到实施应视为一个永续性的过程，乃不断循环的程序”［12］。不确定法律概念的具体化与再具体化是规划法治实践的重要特点，也代表这两个特征需要反复理解，而对信赖利益进行保护的状况也在很大程度依赖于对不确定法律概念的理解与运用。

所以，在基本特征上，规划法规中的不确定法律概念本身与通常意义上的不确定法律概念有基本的共同之处，不过由于存在的环境不同，其本身具有很多独特之处。

三、理论个性之检视：基于与通常的不确定法律概念的比较

（一）更高的应用概率与更明显的层级性

因为规划法规所规制的行政规划行为是一种“谋划型”的作为，是一种强裁量行为，因而在行政规划的内容与法律关系方面，法律并不规定行政规划的具体内容，即承认规划裁量［13］，“行政计划与计划裁量本身是分不开的，因为没有创造空间与计划本身冲突”［14］250－251。这种较大的裁量空间就是由充满不确定概念的法条所划定的，即“行政规划的规范性文件内容一般都以不确定的弹性语言表达，如‘结合当地发展状况’、‘因地制宜’、‘妥善处理’、‘优先安排’等”［15］40。

以《城乡规划法》为例，简单审视之就会发现，规划法条就是由各种不确定法律概念写就的，很多法条都是口号式的原则化用语。比如《江苏省城乡规划条例》（3）第六条：“制定和实施城乡规划，应当坚持以人为本，遵循城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展和先规划后建设的原则，协调城乡空间布局，改善人居环境和生态环境，促进资源能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，并符合国防建设和防灾减灾的需要，实现城乡经济社会全面协调可持续发展”。笔者认为，更高的应用概率除了指法条的语言构成特点外，也体现在实践中法条的应用环节，在行政规划的制定、修改与实施过程中，以至于贯穿行政规划的始末，行政主体都需要面对众多的不确定概念。

因为规划的制定往往是以省、市、县为表现的区域隶属关系为基础，或者说在行政体制中是以纵向行政主体序列为基础的，那么下级制定的规划必须与上级规划相协调，且下级主体在理解相关不确定概念的时候，除了以本主体实际为参考外，也要以相关规划框定的方向为参考，比如《南京市水资源管理办法》（4）针对规划制定就有这样的规定：“流域范围内的区域规划应当服从流域规划，专业规划应当服从综合规划”（第十五条）。

（二）功能差异

与一般意义上的不确定法律概念相比，行政法规中的不确定法律概念与法律构成要件关系不同，这是其最显著且最根本的区别，由此引出的就是其与行政裁量的关系也不同。

详言之，现在获得较多支持的观点是，不确定法律概念存在于法律行为的构成要件之中，换言之，只有在事实要件中才有可能存在不确定法律概念问题。具体地说，行政裁量则是在法律提供了可供选择的罚则的情况下，由执法机关酌情确定一种合适的处罚，而这种选择的过程就涉及不确定概念的理解与具体化。而在规划法条模式下，不存在“要件构成——结果选择”的过程，不具有法律要件构造与法律效果确定这一过程，其中的不确定概念当然不能成为要件构成部分，其作用不在于涵摄具体事实，而是对规划行为与规划裁量的引导和指引，换言之，行政规划中不存在对法律后果的选择问题，其自身就是一个创造的过程，不确定法律概念就是要指引这一过程。至于有的学者提出的“明确计划的目的”［16］这一作用，笔者认为，这是“对裁量引导与指引”的同义复合，对裁量的方向性引导就是明确计划之目的，只有更鲜明地说明其与规划裁量的关系才能真正阐明其特殊性。比如，《汶川地震灾后恢复重建条例》（5）第二十七条：“编制地震灾后恢复重建规划，应当全面贯彻落实科学发展观，坚持以人为本，优先恢复重建受灾群众基本生活和公共服务设施；尊重科学、尊重自然，充分考虑资源环境承载能力；统筹兼顾，与推进工业化、城镇化、新农村建设、主体功能区建设、产业结构优化升级相结合，并坚持统一部署、分工负责，区分缓急、突出重点，相互衔接、上下协调，规范有序、依法推进的原则。”这一由一系列不确定法律概念构造的法条为后续的规划裁量指明了方向与界限。

需要补充的是，有学者从立法裁量角度说明规划法中不确定概念的特点，比如平特纳先生曾言：“只要立法者（也包括制定行政法规、规章者）进行计划或决定某一计划，其‘计划裁量’即属于在国家权力范畴的普通立法裁量权。立法裁量中不存在诸如在使用不确定法律概念中所具有的行为裁量与判断活动范围的区别，毋宁说在此两者都属于不可分割的创设自由，在立法裁量中融为一体。”［17］4笔者认为，这段话后半段关于不确定概念特殊性的观点是正确的，但是规划裁量绝对不属于立法裁量范畴，“规划裁量是行政裁量的一种”［15］39。立法裁量与行政裁量是两个层面的概念，前者是在政治国家基础上以法规范形成为目的的活动，而后者是在行政权力基础上以法规范施用为目的的活动。

（三）司法审查强度不同

由上可知，一般规划法中的不确定的法律概念，只是为规划制定提供目的指引和应考量的利益要素，并不包括涵摄具体事实的法律要件，除法律有特别规定以外，法院对于裁量的结果一般不予审查，可以说是以审查为例外。而传统法律中的不确定法律概念存在于法律要件之中，目的是对具体的案件事实进行涵摄，行政机关除了针对个别事项有判断余地以外，对它的解释和适用都要受到法院的审查，即以不审查为例外。这是因为对于行政规划而言，规划必然意味着裁量，“即使希望事前用法律条文对计划内容加以实体法上的制约，也不过是提示抽象的方向性判断要素等，对行政提示裁量准则而已”［18］，更强的裁量性，在另一方面，就意味着对行政主体意志更多的尊重。因而在进行司法审查时，司法审查的强度一定要弱些。

四、理论特质之来源：目的程式土壤上的生长

上文所提及的这些特点，笔者认为是来自规划法所采用的目的程式的规范法构造模式，“规划法规范大量出现并采用目的程式取代传统法律的条件程式是为了适应规划本身具有的对未来进行预测的属性”［19］。所谓目的程式，是区别于传统的以“要件——效果”模式为表现的条件程式而言的，在目的程式中，我们貌似找不到要件构成，即找不到传统规范三要素说［20］中的“假定”，也找不到效果选择，即三要素说中的“处理和制裁”，而基本表现为“为了…采取…”的结构，即“目的——手段”二维结构。

不过对于这种程式的解读，笔者并不同意有关学者的观点。笔者认为，这里所谓的目的程式更多地是从法规语言运用方式来说的，并没有也不可能突破一般法律规范结构框架，而我们常说的目的程式，可以说是为了迎合行政规划未来性、预测性、裁量性等而设计的一种规范结构变种。而且，该程式过多强调目的与手段，会有责任缺失之虞。现在已基本形成通说的是，法律规则（规范）由行为模式（权利、义务的规定）和法律后果的归结构成［21］，对照之我们会发现，在规划法中，行为模式大多数就是所谓的“应为条款”，在《城乡规划法》除第五章（监督检查）、第六章（法律责任）和第七章（附则）之外，基本在每条中均有“应当”出现，共计有七十七次，这种义务类规定就是行为模式部分，而法律后果的归结被集中在了法规中的行政责任条款比如第六章中。所以，我们在认识到目的程式的特殊之处的同时，也不能不科学地将其与基本理论割裂，使其在成熟的理论中失却立足之地。

总而言之，这种规范结构是行政规划不确定概念生长的土壤，它不会给不确定概念提供涵摄的空间，就像上文已论及的，阐述目的及引导手段成了其主要使命。

五、结语

不确定概念是行政裁量与行政解释学的基础性概念，它从一个特殊的角度描述了行政法治语境下立法、行政、司法三者的竞争且配合的关系。当我们用接受程度较高的不确定概念理论来看待行政规划法时，种种的不适应驱使我们从不行政规划身上来找原因，“行政规划不是将普遍抽象的法律规范涵摄到具体的要件事实，而是利益衡量、信息处理、方向确定、手段选择的综合选择”［14］180，所以对其进行规制的行政规划法采取了特殊的语句结构，这种结构造就了规划法中不确定概念的诸多独特性。

注释：

（1）虽然有许多关于行政规划与行政计划区别的论述，但鉴于国内实践，二者已没有区分必要，在本文中两者通用。

（2）这里的“唯一结论”是有特殊语境含义的，在行政过程中行政主体对不确定概念的认定是行政关系中的“唯一结论”，有可能存在的司法审查过程中司法机关对不确定概念的理解是司法关系中的“唯一结论”。

（3）2010年3月26日第十一届江苏省人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，2010年7月1日起施行。

（4）2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，2002年10月1日起施行。

（5）2008年6月4日国务院第11次常务会议通过，自公布之日起施行。

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Study on Indefinite Law Concept in the Administrative Planning Horizon

MA Chi－cheng1，GUO Qin2
（1．Law School of Southeast University，Nanjing 211189，China；2．Public Management School of Hohai University，Nanjing 211100，China）

More attention is put into the study of indefinite law concept totally，but the study only limited to research about the theory of the structural，the importance of indefinite law concept has not enough concern．Take elaborating special significance as premise，then explain the commonness，higher application of probability and the more obvious hierarchy，with indefinite law concepts in general sense．Highlight the special relation with legal elements，eventually discover the existence reason of such specificity is special legal elements．

administrative planning；indefinite law concept；administrative discretion；norms structure；basic characteristics

DF31 < class="emphasis_bold">文献标志码：A文章编号：

1672－0539（2011）06－071－05

2011－09－17

马驰骋（1986－），男，山东莱芜人，硕士研究生，研究方向为行政法基本理论；郭芹（1985－），女，山东莱芜人，硕士研究生，研究方向为行政哲学、马克思主义哲学。

刘玉邦