对婚姻家庭中人身关系规定的几点思考——评析婚姻法司法解释（三）中的相关规定

郭丽恒 李明舜

2010年11月15日，最高人民法院通过中国法院网公布了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（征求意见稿）（以下简称司法解释（三））。司法解释（三）一经发布，立即引起了社会的广泛关注和热烈讨论。众所周知，婚姻法的调整对象既包括婚姻家庭中的人身关系，也包括婚姻家庭中的财产关系。从司法解释（三）的规定来看，其中大部分是关于夫妻财产关系的规定，涉及人身关系的规定主要有四个条文，总体来讲，司法解释（三）对于人身关系的关注不多，而是偏重于解决实践中涉及婚姻家庭中的财产关系的问题。由于婚姻家庭本身是一种伦理关系，婚姻家庭中的人身关系是财产关系的前提和基础，因而婚姻家庭中财产关系的处理也必须遵循其特定的要求，因此，正确认识和处理婚姻家庭中的人身关系是极为重要的。本文拟就司法解释（三）中有关人身关系的规定进行分析和讨论。

一、关于婚姻登记瑕疵问题

司法解释（三）的第一条规定：“当事人就婚姻法第十条规定的四种无效婚姻①我国婚姻法第十条规定的四种无效婚姻的情形有：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。”

司法解释（三）的这一规定，就其具体指向而言，主要是解决现实生活中如何解决婚姻登记瑕疵所带来的问题。近年来，在实践中发生了大量婚姻登记瑕疵的案件。由于婚姻登记机关在当事人的身份和证件审查上无法做到绝对的准确，难免会发生一些婚姻登记瑕疵的案件。主要包括婚姻登记当事人弄虚作假、冒名顶替骗取结婚登记或离婚登记，以及婚姻登记机关违反规定进行登记的情况。

由于婚姻法对存在登记瑕疵的婚姻未作任何规定，因而在实践中不同地方、不同法官在处理此类问题时往往有不同的结果，导致了适用法律的不统一。司法解释（三）就此问题加以规定实属必要，这一规定的出台，有助于各级人民法院按照同一个标准处理相关问题，因而这一规定具有一定的进步意义。就司法解释（三）关于该问题规定本身而言，从法理上来说也并无不当，但由于该规定并未明确如何解决婚姻登记瑕疵的问题，因而，这一规定所关注的仅仅是法院如何处理此类问题，却没有关注如何帮助当事人摆脱由此而引发的问题和困扰，可能会导致当事人告诉无门的状况发生，因此，该条规定应当进一步完善，在规定驳回的同时，为当事人明确可以解决该问题的具体途径。

在2003年以前，原婚姻登记管理条例在第五章规定了监督管理的条款，其中第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记，对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款；”第二十七条规定“违反本条例第十二条、第十八条的规定予以登记的，婚姻登记管理机关应当对婚姻登记管理人员给予行政处分或者撤销其婚姻登记管理员的资格；并对仍不符合婚姻登记条件的当事人撤销婚姻登记，收回婚姻登记证书。”赋予了婚姻登记机关主动纠错的权力。而2003年修改后的婚姻登记条例删除了这类规定，婚姻登记机关不能主动纠错。在实践中，当事人在发现婚姻登记瑕疵后，往往先找到婚姻登记机关，但婚姻登记机关无法自己撤销之前的婚姻登记。按照现行法律的规定，婚姻登记机关及其上级机关没有处理婚姻登记瑕疵案件的权力，也无法通过行政复议来解决婚姻登记瑕疵。因此当事人只能通过法院判决来解决问题。司法解释（三）可以在规定判决驳回当事人的申请的同时，明确当事人可以通过提起相关的行政诉讼来解决问题。

当然，对于是否能通过行政诉讼解决婚姻登记瑕疵问题，也存在不同的看法。例如，湖北法官王礼仁就提出了“婚姻登记效力纠纷行政诉讼的十大缺陷。”[1]民政部门也认为行政诉讼的解决方式使婚姻登记部门“无罪无错”却成为“司法大堂的陪绑者”。综合各界观点，反对通过行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷的原因有：首先，行政诉讼审理的内容主要是婚姻登记行为的合法与否，而在一些案件中，婚姻登记机关的这些登记行为不具有违法性，也很难说婚姻登记机关有什么过错。婚姻登记机关无权处理此类婚姻登记效力纠纷，却屡屡成为当事人婚姻关系之争的被告，欠缺行政诉讼的正当性基础。其次，婚姻登记效力行政诉讼必然牵扯到当事人、法院和婚姻登记机关，造成行政资源和司法资源的浪费，并且民政部门频繁涉诉，也可能会影响到政府形象。再次，将婚姻登记瑕疵案件作为行政案件来处理，实际上是通过行政程序解决民事问题——婚姻关系纠纷，其合理性还有待商榷。

从以上分析可以看出，婚姻登记瑕疵效力纠纷的解决途径确实面临很大难题，这个难题的症结就在于婚姻法本身的立法缺陷，没有就婚姻登记瑕疵的效力问题作出明确的规定，从而使相应的行政法规、行政机关乃至司法机关难以作为。但在婚姻法短期修法无望的情况下，当事人可以通过提起相关的行政诉讼来解决问题也是一个无奈的选择，因为无论如何也不能使当事人再次处于诉讼无门的尴尬境地，这也是司法机关和行政机关必须应承担的社会责任。

二、关于亲子鉴定问题

司法解释（三）第三条规定：“对婚姻关系存续期间所生育的子女，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在并已提供必要的证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。非婚生子女起诉请求确认亲子关系的，如果非婚生子女一方提供的证据能够证明双方可能存在亲子关系，另一方没有相反的证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定非婚生子女一方的主张成立。”

亲子关系之诉一般表现为两类，一类是对婚生子女的否认，另一类是对非婚生子女的确认。由于亲子关系诉讼中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，而亲子鉴定可以精确地判定亲子关系，亲子鉴定往往会成为亲子关系诉讼中的关键性证据。近年来，利用亲子鉴定确认身份关系有日益增加的趋势。我国现行婚姻法中关于亲子关系的规定中，缺乏必要的亲子关系的推定和否定制度。[2]272关于亲子关系纠纷案件中亲子鉴定的证据应用，我国现行法律也并无规定，仅有最高人民法院于1987年6月下发的《关于人民法院在审判中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定的批复》（下文简称批复）指导审判实践。然而亲子鉴定是一把双刃利剑，真相大白的同时有可能也使夫妻双方两败俱伤，并给孩子造成更大的伤害，甚至还会给社会带来一定的不稳定因素。

此次司法解释（三）中规定了亲子鉴定以当事人自愿为原则，并规定了亲子关系的推定制度，填补了法律空白，但这一条款中的一些陈述还需推敲和完善。这一规定从根本来说是从有利于诉讼的角度规定，这一规定的好处就是简单明了，在必要的时候使用推定的办法，可以大大地减少当事人的举证负担，也有利于法院处理案件。然而亲子关系是一个伦理关系，在处理此类问题时必须要妥善注意“真”与“善”的平衡。“真”，即案件的真相、真实，我们处理案件要以事实为根据，因而“真”是司法者首先要追求的，查明案件真相是处理案件的基础，所以，在特定的情况下，运用推定的方式确定案件事实是必要的。但是，任何事物都不是绝对的，我们在追求“真”的同时，不能忘了“善”，特别是在处理婚姻家庭案件时，应体现出社会利益倾向和社会伦理价值观。对于亲子关系的确定，最大的“善”就是对未成年人权益的保护，从人权和伦理的角度来看，对未成年人权益的保护应优先于对某些事实的认定，亲子鉴定的适用及亲子关系的推定或否认必须坚持子女最佳利益原则。世界上许多国家在将亲子鉴定用于亲子关系证明时，受到“子女最佳利益”的限制。[3]63-70子女最佳利益原则贯彻在亲子纠纷案件中就体现为注重“未成年子女受养育环境的继续性与适应性”和“未成年子女的意愿”[4]，当真相有可能损害到未成年子女的利益时，法律应当倾向于保护未成年子女的利益。

司法解释（三）中规定在亲子关系否认诉讼、非婚生子女要求确认亲子关系诉讼中，法院可以推定不利于拒绝做亲子鉴定一方的事实成立。我们认为，此处关于“推定”的规定并未能很好地体现子女最佳利益原则。第一，“对婚生子女的否认”类的案件，亲子关系否认会给未成年子女心灵带来非常大的伤害。从保护未成年人的角度出发，应对涉及未成年子女的亲子关系否认之诉进行时效上的限制。批复中就指出：“一方当事人要求做亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握。”由于亲子关系诉讼以人的身份关系为主要争执内容，因此属于身份关系诉讼[5]，而身份关系不能受诉讼时效的限制。所以我们认为，可以对涉及未成年子女的亲子关系否认设立一定的除斥期间，以减少对未成年子女的伤害。第二，对于子女一方要求确认亲子关系的，应区分子女成年与否，如果非婚生子女尚未成年，需要抚养和教育的，在非婚生子女一方证明双方可能存在亲子关系，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，可以推定亲子关系的成立；如果非婚生子女已经成年，则不能适用亲子关系的推定。第三，对于非婚生子女的确认，区分子女成年与否，涉及未成年子女的亲子鉴定，必须取得子女同意或法定代理人的同意，否则不能强行进行亲子鉴定或推定亲子关系的成立。总之，对于未成年子女要求与父母相认的案件，可以推定亲子关系成立，使子女得到抚养和教育；而对于父母确认或否认与未成年子女的亲子关系的案件，必须考虑到子女的意愿和利益，尽量不适用强行推定。

三、关于无民事行为能力人能否提起离婚诉讼问题

司法解释（三）第九条规定“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产权益行为的,其他有监护资格的人在依法变更监护关系取得监护权后，代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。”

由于没有行为能力，无民事行为能力人在离婚程序上十分特殊。第一，由于无民事行为能力人不能准确表述自己的意见，在离婚的问题上无法做出意思表示，所以，只有当婚姻关系的继续有可能会伤害到无民事行为能力人的情况下，才能由法定代理人代理无民事行为能力人提出离婚诉讼。因此，司法解释（三）将无民事行为能力人提起离婚诉讼的条件限定为：“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或财产权益行为。”第二，成年的无民事行为能力人的监护人顺序为：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属。在此之外，民法通则还规定了自愿监护和补充监护。婚姻中的无民事行为能力人的监护人一般是配偶，而在离婚诉讼中，监护人就是无民事行为能力人的法定代理人。也就是说，由于诉讼的法定代理人是无民事行为能力人的配偶，无民事行为能力人的离婚权的实现将遭遇障碍。监护人的变更作为无民事行为能力人提起离婚诉讼的前提，一方面确定了离婚诉讼的法定代理人，另一方面也解决了无民事行为能力人在离婚后的监护人问题。司法解释（三）对于无民事行为能力人作为原告提起离婚诉讼的规定，填补了法律空白，解决了实践中出现的问题，因此具有进步意义。

四、关于夫妻间的生育权纠纷问题

司法解释（三）第十条规定：“夫或妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚。”

本条是有关夫妻生育权纠纷的规定。所谓生育权是指公民在法律和政策允许的范围内，按照自己的意愿决定有关生育问题并获得相应保障的权利。我国人口和计划生育法第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”生育虽然以两性结合为基础，但妇女在整个生育活动中却付出了更多的艰辛和代价。然而在男女不平等的以男性为中心的封建社会，妇女的生育活动却被严格控制在男性手中，妇女成为了夫家传宗接代的生育工具。社会主义制度的建立，使妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各个方面，获得了与男子平等的地位和权利，而那种生育为私、传宗接代、多子多福、把妇女当做生育工具的旧观念受到了严厉的批判。但是，由于我国经历了几千年的封建社会，加之目前仍存在着物质文明不够发达、科学教育水平较低这些易于传播封建道德观念的社会基础，因而愚昧落后的生育观念并没有因遭批判而被肃清，落后依然残存在人们的头脑中，并对我们的社会生活产生消极的影响。有些妇女出于家庭、家族、社会传统习惯势力的压力和经济上对丈夫的依赖而不得不在生育问题上做出违心的行为；也有些妇女因为生育女婴或不能生育而受到歧视、虐待和残害。以上这些情况的存在，都严重影响了妇女生育权的实现，破坏了国家计划生育政策的贯彻，是愚昧落后的生育观作祟的表现。为了切实保障妇女的生育权，全社会都应树立正确的生育观，以男女平等、少生少育、优生优育的态度来对待妇女的生育问题，尤其是每一个做丈夫的男子，对自己妻子自觉执行计划生育政策、自愿少生晚育或不生育等正当行使生育权的行为，都应给予相应的理解、尊重和支持，而不允许歧视、限制，更不允许采用非法手段逼迫妻子进行计划外生育。为了切实保障妇女的生育权，妇女权益保障法明确规定：“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”关于妇女的生育权，国际社会也给予了特别的关注。联合国大会于1979年12月通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》第16条规定：“缔约各国应采取一切适当措施，消除在有关婚姻和家庭关系的一切事务上对妇女的歧视，并特别应保证妇女在男女平等的基础上……有相同的权利自由负责地决定子女人数和生育间隔，并有机会使妇女获得行使这种权利的知识、教育和方法。”

司法解释（三）本条的规定第一次明确规定了夫妻生育权冲突的解决方式，填补了法律空白，终结了实务中的混乱状态，具有重大的进步意义。由于妇女在生育过程中承担着巨大的生理负担和风险，妇女应得到更多的保护[6]254，司法解释（三）关于生育权冲突的规定反映了生育权利分配向妇女的倾斜。条文中对夫妻生育权纠纷的解决途径的规定也比较合理，虽然仍然坚持“夫妻感情破裂”的离婚标准，但考虑到如果女方坚持己见不生育的情况，男方就不能在这个婚姻关系中实现自己的生育权。为实现自己的生育权，不能忍受的男方可以选择结束这段婚姻关系。总之，司法解释（三）对生育权纠纷的规定，既考虑到了对女性的特殊保护，又指出了男方实现自己生育权的途径，是比较妥当的处理办法。

生育权冲突有多种类型，男性与女性之间的生育权冲突是最为主要的冲突类型，也是最为棘手的法律难题。[7]179司法解释（三）仅仅规定了“妻擅自中止妊娠侵犯其生育权”的生育权纠纷的处理，没有对其他形态的生育权同质冲突的处理作出规定，不能不说是一个缺憾。

此外，司法解释（三）的第二条规定了对解除婚外同居而约定给予“第三者”的财产性补偿的认定。由于涉及“第三者”、婚外同居等热点问题，这一条款引起了民众广泛讨论。有关有配偶者为解除同居关系的财产性补偿问题，虽然是财产补偿问题，但实际上是对非法同居关系下的约定作了有条件认可，存在不正确的价值导向问题。况且，在现实生活中，有配偶者与他人同居的情况复杂多样：同居对象可能确有过错，也可能是没有配偶且不知对方有配偶的无过错者；有配偶者用以补偿的财产可能是其个人财产，也可能是夫妻共同财产。法院应根据具体情况谨慎分别处理而不宜简单地一刀切。

总的来说，司法解释（三）关注到了当今婚姻家庭关系中的热点、难点问题，对司法实践具有极强的指导意义。但司法解释（三）对于人身关系的规定过少，对于现实生活中亟待解决的家庭暴力、夫妻忠诚义务及忠诚协议的认定等十分重要的问题没有作出具体规定，希望在这方面能够尽早有令人期待的补充规定出现。

[1]王礼仁.聚焦婚姻法司法解释三——婚姻登记效力纠纷行政诉讼的十大缺陷[DB/OL]．http://www.chinalawedu.com/new/16900a174a2010/20101126wangyo115418.shtml．2010-12-10．

[2]王丽萍.亲子法研究[M]．北京：法律出版社，2004．

[3]邓学仁，严祖照，高一书．DNA鉴定——亲子关系争端之解决[M]．北京：北京大学出版社，2006．

[4]王洪.论子女最佳利益原则[J].现代法学，2003，(12)．

[5]李杰.完善我国身份关系诉讼制度的构想 [J].中国法学，1990，（6）．

[6]姜玉梅.中国生育权制度研究[M].成都：西南财经大学出版社，2006．

[7]周平.生育与法律：生育权制度解读及冲突配置[M]．北京：人民出版社，2009．