流动妇女生育保险问题新论

冯祥武

流动妇女生育保险问题新论

冯祥武

流动妇女生育保险问题，是指我国一些地方性法规以户籍为标准，将流动妇女排除在当地生育保险制度之外，致使流动妇女不能享受生育保险待遇的制度性歧视问题。而引发流动妇女生育保险问题的制度性原因，在过去，主要是由于国家生育保险立法的缺失。2010年出台的社会保险法从国家立法层面上作出了生育保险不与户籍挂钩的刚性规定。人们期盼，随着社会保险法的实施，流动妇女能够真正平等地享受国家法律所规定的生育保险待遇。

生育保险法；流动妇女；制度性歧视；立法回应

杜小利是一名供职于北京某网络公司的女职工，因生育花费医疗费1.3万多元，由于没有北京户口，不能享受生育保险，单位又不给报销，所有的生育费用全部自理。而北京市某企业的女职工小霞，由于有北京户口而享受生育保险，她在休3个多月产假期间的工资和生育医疗费都是由生育保险基金支付的。杜小利和小霞享受的生育待遇如此不同，是因为《北京市企业职工生育保险规定》(2005)规定，只有那些具有北京市户籍的城镇（女）职工才能参加生育保险，享受生育保险待遇。这种以户籍为标准，将流动妇女排除在当地生育保险制度之外，致使流动妇女不能享受生育保险待遇的制度性地域歧视，引发了较为严重的流动妇女生育保险问题。例如，根据北京大学法学院妇女法律研究与服务中心的《北京市流动妇女生育健康研究报告》，北京流动妇女享受生育保险的仅有4.0%，而像杜小利这样因为没有北京户口而不能享受生育保险待遇的流动妇女人数就有上百万。[1]

一、流动妇女及其生育保险问题

1.“流动妇女”的界定

在我国，“流动妇女”并不是一个严格意义上的学术概念。流动妇女是流动人口中的一部分。流动人口，一般是指离开户籍所在地的县、市或者市辖区，以工作、生活为目的异地居住的成年育龄人员。关于流动人口的概念，在我国学界还没有统一的界定。但是，考察我国学者对“流动人口”的界定，都是以户籍为中心的。例如，邓正来认为，流动人口是指离开自己的户口所在地，到其他地方寻找工作和生活的人。[2]75-79商俊峰认为，流动人口是跨地区移动一定时间，其工作、学习、生活之主体在非户籍所在地者。[3]鉴于户籍是用来界定流动人口的核心词汇，本文将“流动妇女”界定为：具有流出地户籍的，因为工作、学习、生活需要而暂时居住在流入地的育龄女性。流动妇女包括流动的职业妇女、流动的学生妇女①流动学生妇女的生育问题非常突出：一是定向攻读学位的学生妇女，属于流动妇女的范畴，难以享受生育保险；二是非定向攻读学位的学生妇女，其无法申请到准生证，一旦生育也不能享受生育保险。和流动的家庭妇女。由于我国的生育保险制度当前主要是针对建立了劳动关系的职工而言的，所以，本文中的“流动妇女”主要指流动的职业妇女。

2.流动妇女是一个庞大的社会群体

20世纪80年代以来，我国经历了和正在经历着历史上最大规模的人口大流动（主要是劳动力的迁移）。20世纪90年代中期以前，我国女性流动人口（主要是流动妇女）大约占整个流动人口的1/3。2000年人口普查数据显示，女性流动人口占流动人口总数的49.6%。2005年女性流动人口与男性流动人口基本持平。[4]202-2082009年我国流动人口达到2.11亿。在这些流动人口中，18岁至40岁的年轻劳动力人口约占总数的75%，流动人口中78.7%为农业户口，约占现在整个城市劳动力人口的一半。[5]分析上述流动人口的相关数据，我国女性流动人口约占全国人口总量的5%、女性人口总量的10%、流动人口总量的近50%。流动妇女是女性流动人口中的主要部分。我国流动妇女的基本特征：首先，是处于生育旺盛期的年轻的流动妇女；其次，是以农业户籍妇女为主体的流动妇女；再次，是暂居在大中城市中的流动妇女。

3.流动妇女的生育保险问题

将参加生育保险、享受生育保险待遇与当地户籍挂钩的直接影响是，我国有近亿计的流动妇女因不具有流入地的户籍而享受不到生育保险的待遇。2005年我国流动人口高达1.47亿，在这些流动人口中没有参加任何保险的占72.82%。[6]2-17截至2009年底，我国基本养老保险参保人数是23498万人，而生育保险参保人数仅为10860万人。仅从养老保险与生育保险参保人数的差额来看，应当纳入生育保险而被排斥在外的流动妇女为数不少。[7]26-27而在现实生活中，不少流动妇女不仅没有生育保险待遇，而且一旦怀孕就面临被辞退的危险。有的流动妇女为了保住工作，只能违心地接受用人单位不准结婚、不准生育的违法性劳动合同条款。

由于我国流动妇女是一个非常庞大的社会群体，因此他们的各项权益，特别是生育保险权益的保障问题已经成为各方面关注的焦点之一。如在“当代中国女性的十大期待”网络调查中，“流动妇女人人享有生育保险”位列第七，备受网民关注。[8]妇女十大代表唐宁认为，解决流动妇女生育保险问题，关键要看有没有刚性的法律（政策）保障。[9]2008年3月，十一届全国人大代表（农民工人大代表）朱雪芹说：“我想把完善农民工生育保险制度……作为我首次参加全国人代会的建议提出。”[10]全国政协委员、全国妇联副主席、书记处书记洪天慧在2011年全国政协会议上呼吁，应当加快制定生育保险条例，确保生育妇女一个也不少地享受到生育保险待遇这一基本社会保险制度的益处。[11]

二、流动妇女生育保险问题产生的制度性原因

1.表面原因：少数大中城市将流动妇女排除在生育保险制度之外

迄今，我国绝大多数省、市、区和一些计划单列市都结合“本地区的实际情况”制定了生育保险的规定或办法。在这些生育保险的规定或办法中，存在着少数大中城市将流动妇女这一特殊群体排除在生育保险制度之外的现象。突出的有北京、上海、深圳等地。

《北京市企业职工生育保险规定》（2005）第二条规定：“本规定适用于本市行政区域内的城镇各类企业和与之形成劳动关系的具有本市常住户口的职工。”对此，尽管北京市劳动和社会保障局负责人曾经称，享受生育保险的前提是符合国家的计划生育条件，外省市与北京的计划生育政策执行情况不同，如果一同纳入，则不好操作。[12]其实，这种辩解很难成立，因为我国已经施行《人口与计划生育法》（2001）。尽管各地方的计划生育政策可能有所不同，但是只要流动妇女不违反《人口与计划生育法》，北京市也应当认可外地的计划生育政策，并将流动妇女纳入北京市的生育保险制度框架。

《上海市城镇生育保险办法》（2001）第二条规定：“本办法适用于具有本市城镇户籍并参加本市城镇社会保险的从业或者失业生育妇女。”此后，《上海市城镇生育保险办法》经历了2004年和2009年两次修正，但第二条规定的“适用于具有本市城镇户籍”迄今未变。上海生育保险申领的硬性条件之一就是“具有本市城镇户籍”，极少数不“具有本市城镇户籍”的外来“精英女”，另需提供户籍所在地的县级人民政府计划生育行政部门或者乡（镇）人民政府、街道办事处出具的允许生育的证明。

深圳市一直没有出台专门的生育保险规定或办法，而是将生育保险放在医疗保险之中。《深圳市基本医疗保险暂行规定》（1996）规定了基本医疗保险，并且参保基本医疗保险的对象为“深圳市常住户口的在职职工”。《深圳市城镇职工社会医疗保险办法》（2003）在替代《深圳市基本医疗保险暂行规定》的基础上，将生育医疗保险单列为医疗保险之一项。该办法中的生育保险只覆盖具有深圳户籍的职工。2008年3月1日起施行的《深圳社会医疗保险办法》在废止《深圳市城镇职工社会医疗保险办法》《深圳市劳务工医疗保险暂行办法》的同时，也没有赋予流动妇女与深圳户籍职工同等的生育保险权利。该办法第二条规定了深圳的“医保体系”，即“本市实行多层次的社会医疗保险制度”，“政府建立基本医疗保险、地方补充医疗保险、生育医疗保险制度”；第十三条规定：“生育医疗保险”只“适用于参加综合医疗保险未达法定退休年龄的人员”；第八条又特别规定：“综合医疗保险的参保对象”是“具有本市户籍”的人员。也就是说，享有生育保险的基本上是以具有深圳“本市户籍”为前提条件的。

此外，像广州市、厦门市、成都市，在2007年以前，流动妇女一般是不能参加本地生育保险，享受生育保险待遇的。2007年6月，广州市劳动和社会保障局颁布《关于非本市城镇户籍职工参加生育保险有关医疗费问题的通知》，在广州工作的流动妇女被纳入生育保险之中。厦门市《厦门市人民政府批准关于同意将非本市城镇户籍从业人员纳入生育保险批复》（厦府[2007]141号）的发布，给予流动妇女参加生育保险，享受生育保险待遇的权利。成都市出台《成都市非城镇户籍从业人员综合社会保险补充规定》（2007）后，为户籍不在成都的流动从业人员增加了医疗个人账户和女职工生育补贴两项待遇，至此，在成都务工的流动妇女生育孩子，可以享受一定标准的生育补贴。

2.深层原因：国家对生育保险立法的缺位和授权地方制定具体的实施办法

首先，是国家对生育保险立法的缺位。第一，在全国范围内适用的生育保险法规（含相关政策）较之其他四项保险少得多。根据《中华人民共和国劳动人事法规全书（含相关政策）》（2009），在全国范围内适用的社会保险综合性的法规有8个，养老保险的专门法规有30个，医疗保险的法规有13个，工伤保险的专门法规有20个，失业保险的专门法规有13个，而生育保险的专门法规仅有两个，即《企业职工生育保险试行办法》（1994）和《劳动和社会保障部办公厅关于生育保险覆盖范围的复函》（2006）。[13]在一些综合性的社会保险法规中，也缺乏对生育保险的规定。例如，《社会保险征缴暂行条例》（1999）规定了基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴，而没有规定生育保险费的征缴；《劳动和社会保障部等关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知》（2001）也只是规定了对养老保险关系、失业保险关系和医疗保险关系的处理；《中国人民解放军军人配偶随军未就业期间社会保险暂行办法》（2003）规定了军人配偶随军未就业期间可以享受基本生活补贴和养老、医疗个人账户补贴待遇，却对生育保险补贴未作规定。第二，生育保险立法层次低，试行期过长。在《社会保险法》颁布之前，《企业职工生育保险试行办法》（1994）的立法层次是部门规章。而养老保险、医疗保险、失业保险及工伤保险均有国务院行政立法层次的决定或条例作为执法的依据。因此，生育保险在我国整个社会保险制度的政策制定与法制建设中最为滞后。由于生育保险法规的立法层次低，试行期过长，各地方在适用生育保险的法规时，更多的是适用本地的法规和政策，导致《企业职工生育保险试行办法》被虚化。

其次，是对《企业职工生育保险试行办法》的适用对象的理解有偏差。《企业职工生育保险试行办法》第二条规定：“本办法适用于城镇企业及其职工。”从法律解释学的角度看，只要是“城镇企业”的职工，都可以参加生育保险并享受生育保险待遇，《企业职工生育保险试行办法》并未将生育保险与户籍挂钩。而且人力资源和社会保障部社保中心医疗生育保险处的官员也解释说，《企业职工生育保险试行办法》第三条中提到的“生育保险按属地原则组织”并不等同于“必须具有当地户口”。[14]51-52但是基于我国农村与城镇的区分，人们习惯性地认为，这里的“城镇企业及其职工”就是指具有城镇户籍的职工，农村户籍的职工（农民工）自然被排除在享受生育保险待遇之外。

最后，授权地方制定生育保险实施办法，容易导致地方的生育保险法规违背《企业职工生育保险试行办法》的精神。《企业职工生育保险试行办法》第十五条授权“省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门可以按照本办法的规定，结合本地区的实际情况制定实施办法”，使得一些地方政府在制定生育保险的实施办法或规定时，出于地方财政和地方利益的考量，进一步把“城镇企业及其职工”限定在“具有本行政本区域的城镇户籍的职工”，从而将生育保险与户籍挂钩。

三、立法赋权是解决流动妇女生育保险问题的根本路径

解决流动妇女生育保险问题的根本路径，就是国家立法应当将流动妇女的生育保险纳入国家生育保险法律的范畴，赋予流动妇女生育保险权利。因为法律承担着公平和正义分配社会资源的功能。[15]

1.是对流动妇女基本人权予以保障的需要

生育保险权是每一个妇女都应享有的基本人权。《世界人权宣言》第25条规定：母亲和儿童有权享受特别照顾和协助。《经济、社会、文化权利国家公约》第10条规定：对母亲，在产前和产后的合理期间，应给予特别保护。在此期间，对有工作的母亲应给予带薪休假或有适当社会保障福利金的休假。人权的享有是不以户籍为标准的。“从社会权的本质看，生育保险的覆盖范围应该及于中华人民共和国境内所有的育龄妇女，……不能以户籍作为是否享受生育保险待遇的标准。”[16]414正如在广州工作的流动妇女何丽红所言：“同样是职工，外地户籍的并不比本地户籍的人员干得少，大家都是平等的，老板也没有歧视，政府为什么要歧视呢？难道外地户籍的女人生孩子没有本地户籍人员生孩子重要吗？”[17]15-16所以，国家立法将流动妇女纳入生育保险的覆盖范围，赋予流动人口生育保险权是保障人权的应然要求。

2.是破除对流动妇女就业歧视的需要

在现代社会，妇女就业是妇女参与社会发展的基本形式。而妇女生育是妇女遭受就业歧视的重要原因之一。据2006年的一项调查显示,70.3%的男职工和80.4%的女职工认为生育是妇女就业最大的不利因素。[18]28-31流动妇女因得不到生育保险的救济和保护，使其在就业竞争中进一步处于劣势，从而影响其平等就业权的实现。尽管根据劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》（1988）精神，流动妇女的生育费用如果没有生育保险基金支付，将仍由“所在单位负担”。但是如果有关于企业招用本地户籍妇女和招用流动妇女的差别（即招用本地户籍妇女所缴纳的生育保险费远远低于招用流动妇女所负担的实际生育费用），还有哪个企业愿意招用流动妇女呢？在我国，长期城乡隔离和国家重工业偏好策略形成了农村劳动力和城市居民两大社会地位相差悬殊的群体，当农村劳动力进城，使得享受城市之光并以优越者自居的城市居民觉得既得利益或权益受到威胁时，不可避免地会产生维护原有地位的排斥行为，这种行为和追求各自利益最大化的城市政府、企业达到了空前的一致，歧视得以强化与延续。在我国，反就业歧视将是劳动与社会保障法制未来的发展方向。因此，国家立法将流动妇女纳入生育保险的覆盖范围，赋予流动人口生育保险权，将有利于劳动力的流动，避免用人单位“性别亏损”，从而遏制用人单位对“流动妇女”的就业歧视，促进公平就业。①就业促进法（2007）第三十一条规定：“农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。”可见，生育保险与户口挂钩的规定，也属于对农村劳动者进城就业设置的制度性就业歧视。

3.是对流动妇女生育价值予以肯定的需要

就生育保险的特质而言，国家立法赋予流动妇女生育保险权是对生育的社会价值的肯定。恩格斯在《家庭、私有制和国家起源》中曾经指出:“历史中的决定因素归根结蒂是直接生活的生产和再生产。但是，生产本身又有两种：一方面是生活资料，即食物、衣服、住房以及为此所必需的工具的生产；另一方面是人类自身的生产，即种的繁衍。”[19]2妇女生育活动对社会贡献的总价值，可以通过对妇女生育所付出的时间、精力、体力和社会总收益来进行计算。以生育保险的形式对女性生育价值进行社会补偿无可非议，流动妇女的生育价值并不因他们不具有当地城市户籍而减等。而肯定流动妇女的生育与具有当地户籍妇女的生育同等价值，就应当通过国家立法赋予流动妇女同等的生育保险权。

4.是做好流动妇女计划生育工作的需要

在我国，由于计划生育保险也是生育保险的组成部分，国家立法赋予流动妇女参加生育保险，享受生育保险待遇的权利，将有助于计划生育工作服务质量的提高，达到控制人口增长的目的。中共中央、国务院《关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》（2006）提出，对流动人口进行“属地化管理、市民化服务”。但是，我国大部分城市为流动妇女所办理的“婚育证明”和每年的“孕环检查”只是关心流动妇女在流入地是否超生、是否怀孕等问题，这种以“管理”和“外部控制”为核心、缺乏服务理念的工作方式，并不是“以人为本”的做法。相反，压制了流动妇女主动配合各项计生工作的积极性。要进一步做好流动妇女的计划生育工作，政府应当给予流动妇女一定程度的利益驱动，而让他们参加生育保险和享受生育保险待遇不失为一种行之有效的方法。

四、社会保险法对流动妇女生育保险问题的回应

2010年10月通过、2011年7月1日起开始施行的《中华人民共和国社会保险法》，已经从全国立法的层面将流动妇女纳入生育保险覆盖的范围。社会保险法第五十三条规定：“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”与《企业职工生育保险试行办法》第二条“本办法适用于城镇企业及其职工”相比，社会保险法第五十三条去掉了“城镇企业”的字样。从法律解释学来看，我国生育保险的国家立法不以户籍为区分，也不以企业的类型为区分，而仅以是否是职工为区分。笔者认为，社会保险法已经从国家立法层面作出了生育保险不与户籍挂钩的刚性规定，使流动妇女从法律上享有了参加社会保险、享受社会保险待遇的权利。

1.社会保险法是对人们要求国家立法应有所作为的回应

新中国成立初期，我国主要是在城市建立了制度化的生育保障制度，覆盖了所有就业的女工人、女职员以及机关女工作人员。[20]109改革开放后，我国出台《企业职工生育保险试行办法》，其初衷是为了减轻国企改革后企业的负担，解决当地下岗女工的就业问题。社会保险法律的价值不仅在于约束自然人和法人，更是在于敦促国家履行保障公民基本权利（包括公民的生育保险权）的义务。法律，特别是社会保障类法律，应当是所有社会群体公平享有的法律，不是区别对待的法律。科学发展与和谐社会要求国家社会保险立法应当有所作为，而将流动妇女纳入我国生育保险法律体系之中，正是国家立法有所作为的表现。

2.社会保险法是对社会呼吁扩大生育保险覆盖范围的回应

生育保险是社会保险的一个组成部分。生育保险要遵循强制性、社会性、互济性等社会保险的普遍原则，其基金来源遵循社会保险的“大数法则”，即集合社会力量，在较大的社会范围内筹集基金。通过扩大生育保险的覆盖范围，可以起到分散风险的作用。长期以来，我国生育保险的享受对象主要还是建立了劳动关系的城镇在岗女职工。借鉴国外的生育保险立法例，社会保险的社会性与普惠性要求生育保险覆盖所有的雇员或所有的居民。①生育保险覆盖所有雇员的国家有瑞典、荷兰、英国、爱尔兰、丹麦、日本、新加坡等，生育保险覆盖所有居民的国家有芬兰、韩国等。参见蔡凤梅：《欧亚国家生育保险制度安排及比较分析》，中国人民大学硕士论文,2005年。对此，我国社会各方呼吁扩大社会保险（含生育保险）的覆盖范围。例如，全国妇联提出，生育保险覆盖范围只包括城镇在岗职工，依此，能够享受生育保险待遇的仅占每年1600万出生人口中的12%（不足200万）左右，这与《中国妇女发展纲要(2001—2010年)》承诺到2010年我国“城镇职工生育保险覆盖面达到90%以上”的目标相差甚远。全国妇联因此建议国家立法突破现行制度的制约，扩大生育保险的覆盖范围。[21]

3.社会保险法是对国家需要建立覆盖城乡社会保险体系的回应

我国已经许诺到2020年基本建立覆盖城乡居民的社会保障体系，因此，生育保险也应覆盖城乡居民。鉴于流动妇女生育保险问题是因户籍制度而产生，生育保险和户籍之间的关系一直是社会关注的焦点之一。因此，必须打破城乡之间的户籍壁垒，消除户口的利益分配功能，放宽对于流动妇女身份的诸多限制，使其在为城市经济发展做出贡献的同时，有更多的机会融入城市，并享受到生育保险的同城待遇。[22]68-73生育保险法律要求地方政府在发展地方经济的同时，关注农民工（包括流动妇女）的竞争劣势，保护其合法权益，不仅如此，还要放弃讨好外商歧视农民工，重企业发展轻农民工权益保护的错误观念。[23]126-134也就是要在法律上明确生育保险不与户籍挂钩，这仅仅是公平的底线。

在人类历史上，当劳动者无力工作时(比如妇女生育时)，传统的保障方式有民事责任、家庭连带、救济、互助等。基于社会连带理论，劳动法与社会保障法得以产生和发展。作为对我国流动妇女生育保险问题的积极回应，社会保险法的实施，不仅有利于保障流动妇女生育保险权，破除用人单位对流动妇女就业歧视；而且还有利于我国人口与计划生育法规的实施，也彰显了法治文明国家对流动妇女生育之社会价值的充分肯定。迄今，我国已经制定和修订了100余项涉及妇女权益保障的法律法规。[24]58然而，“徒法不足以自行”。真正解决我国流动妇女生育保险问题，取决于我国社会对流动妇女生育保险问题的认知程度，取决于社会保险法由纸面上的法律向生活中的法律转变的过程，取决于流动妇女群体自身的权利觉醒等诸多因素。

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责任编辑：董力婕

New Research on the Problem of Migrant Women’s Maternity Insurance

FENGXiangwu

The problem of migrant women maternity insurance means that some local laws and regulations excluded the migrant women from the local maternity insurance by the residence standard.And which results the institutional discrimination that the migrant women can not enjoy the maternity insurance benefit.The problem of migrant women maternity insurance should arouse great concern by scholars of social laws.It is the lacking of national maternity insurance legislation that caused the problem of migrant women maternity insurance.It is an institutional reason.For the voice of migrant women should be included in the system of maternity insurance,“Social Insurance Law”has responded tothe issue ofmigrant women maternityinsurance,and has regulated that maternity insurance is not linked with the residence from the state legislative level.With the implementation of the“Social Insurance Law”,migrant women will be equal the rights to participate in the national maternity insurance and to equal enjoy maternity insurance benefits under the law.

maternityinsurance law;migrant women;institutional discrimination;legislative response

10.3969/j.issn.1007-3698.2011.04.009

2011-06-14

C913.68

A

1007-3698（2011）04-0052-06

冯祥武，男，厦门大学法学院民商法专业博士研究生，中共汕头市委党校法学副教授，主要研究方向为劳动法与社会保障法。361105