土地发展权在集体土地征收中的缺失与矫正

单新国

(黄河科技学院，河南 郑州 450063)

进入21世纪以来，我国房地产开发与工业用地剧增，土地资源越来越紧缺。现在属于国有的土地已经基本用光，建设用地基本通过征收集体土地提供，并且国家通过立法将土地出让权集中到自己手中。国家垄断土地出让一级市场确实保证了土地价值的实现，防止土地的低价浪费，并且以强制性的征收手段保证了经济建设的用地要求。与此同时，集体土地的所有者市场经济意识普遍觉醒，也认识到了手中土地的重要性，越来越向国家土地征收行为说不，暴力抗拒土地征收事件不断发生。本文将通过对土地发展权的分析和展望，旨在提出解决集体土地征收争端的一种思路。

一、土地发展权和土地财产权保护

土地发展权就是发展(开发)土地的权利，对于其包括的范围理解不一，学者给出了不同的定义。美国环境学家Mrs .Suitum认为土地发展权是一种可以从土地中分离并进行买卖的财产权。原中国国家土地管理局1992年编制的《各国土地制度研究》报告认为，土地发展权是土地变更为不同性质使用之权，或对土地原有使用的集约度升高。著名土地学家沈守愚认为，将土地变更为非农使用的权利称为土地使用权。各种定义说法不同，但都有一些共同之处：(1)一种依附于土地的固有权利。有土地就有对土地的不同使用，以此满足所有人利益的必要。这应当是一种包含于土地所有权之中的权利类型，它是天然的，是客观存在的，除非土地消灭。(2)土地发展权属于财产权。土地是一种财产，对土地的使用是财产价值的实现，不同的使用方式体现的是土地的不同价值内容，如果土地的使用只有单一方式，土地价值将是不能实现或者是大大低估的。社会对土地权利重视的原因即在于它的财富价值，并且这种价值随着经济发展而具有价格不断上涨的趋势。市场经济中人们对权利和物的占有、使用的目的在于取得由此而来的利益，如果土地所有人不能对土地进行有利于本人的使用，土地对他将是一种负担。(3)土地发展权是对土地进行不同方式使用的权利。土地的不同使用可以为所有者带来不同的价值，这也是土地财产价值所在。根据以上这些分析，笔者认为土地发展权是一种依附于土地，对土地进行不同方式使用的财产权利。

土地发展权的作用在于保护农地、自然资源、生态环境，维护公共利益，因而又常常被称为农地发展权。土地发展权的出现是和土地用途管制制度的推行分不开的，如果想对土地发展权做出完整的认识就必须对土地用途管制做一个简单回顾。

土地用途管制是一国政府行政部门为保障土地安全，维护公共利益，对城乡土地用途进行规划并对土地所有者权利加以限制的制度，其确立原因是：人口激增、耕地锐减、人地矛盾突出，城市建设用地猛增，土地生态系统在工业化时代遭到破坏，土地质量严重退化，需要对土地使用进行严格要求。当今许多国家都已经立法对土地用途进行管制，如美国的联邦《联邦区划标准授权案》、韩国《国土利用管理法》、英国《新城镇法》等，对土地用途、地域利用划分、空间密度进行了强制规定，要求土地所有者对土地的使用必须依照土地用途管理制度的规定进行。但土地用途管制的性质为“警察权”，属于主权行为，不适用国家赔偿原则，公权力天生具有自我扩张的本性，私权和公权的力量不对称性使私权经常处于被侵犯的处境，而且国家利益和私人利益很多情况下并不一致，所以很难判定政府部门会不会打着公共利益的旗号干损害百姓的事，为此就必须对公权行使加以限制。土地发展权提出的目的就在于此，因为土地用途管制使土地所有者的权利受到公权压抑，人们需要相应机制以对私有权利加以救济。

西方代表性国家对土地发展权的确认时间不同。英国通过立法在20世纪40年代明确土地发展权，法国是在20世纪50到60年代开始采取措施对土地发展权加以解决，美国是通过判例对土地所有者的发展权教育保护的，这种判例可追溯到1920年代。在具体的做法上各国不同。英国传统上是将全国土地所有权认定为英国国王所有，土地发展权当然属于国王所有。任何人若想改变土地原有使用类别，进行开发建设，就必须事先向政府购买发展权；反之，如果政府公布土地使用计划，变更土地原使用类别，致使土地价值降低，政府就应按地价减低导致的土地使用人的损失予以赔偿。法国法律承认土地的私人所有权，政府根据法律对私人土地享有优先购买权，以此对非常容易遭受破坏的区域实行地区性干预，这些区域包括保护性沿海地区、延期整治区、土地调整区以及有利于土地整治及乡村建设公司的所有农业耕地。另外，法国还通过立法对建筑物上限容积率加以限制，规定超过限制的建筑权属于地方政府使用，建筑开发人若想超过上限进行建筑，必须向政府交税。美国对土地发展权的处理方法形式多样，概括起来有政府购买土地发展权、土地发展权证券化和土地发展权转换等方式，它实行的是以市场化运作来解决土地开发和保护的问题，具有具体情况具体解决的特点。这些国家的做法说明，土地发展权是一种现实存在于土地所有权中的权利，表明对于所有权的社会性责任并不能否定所有权的基本权利，合法“损害”应有合理补偿。同时土地发展权可以在经济上量化，并且对土地发展权的归属可以向使用权一样进行不同方式的配置，关键是将个人利益与社会利益有效平衡。

二、土地发展权的法律性质

1.属于所有权的权能之一

大陆法系一般将所有权的权能概括为占有、使用、收益和处分四项。但是所有权的权能表现不可能局限在这简单的表述中，因为“所有权的潜在的用途是不确定的，而且在经济社会运行中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的”，因此，我们应把所有权能视为一个开放的体系，不能进行狭隘的理解，它会随着社会发展而具有新的内容。所有权的权能是什么是不可能通过列举权能总和加以定义的，因为“权能不过是一种特定的行为方式，而所有权确认所有人在支配所有物方面是可以想起所想，想起可做，无论其方式如何怪异少见，都是所有权的表现形式，因而是所有权的权能”。土地发展权即是所有人以自己的意志对土地进行不同用途使用的权利，它应当是所有权的内容，这体现了所有权的完全物权性质。

2.具有社会性

土地管制警察权的出现使土地发展权能引起人们的重视。所有权具有社会性，国家在保护公共利益的前提下对权利的限制被称为警察权。警察权即可体现为具体行为中对私人财产权的无偿剥夺，也可以体现在制度设计中对传统私人财产权归属的重新定位。在具体的不动产开发及土地利用过程中，国家行使警察权往往会造成私人土地所有者或者开发者之间的权利不公。土地发展权行使离不开与土地管制警察权的关系协调。土地警察权是对土地所有权、使用权、地上权、空间权等土地权利的限制，这是所有权的社会性理论提出之后的各国立法与判例都支持的一种权力，其主要通过土地规划法、环保法、地方性建筑法和不动产行业从业人员从业资格许可证表现出来。土地发展权不可能抛开土地发展限制法律，但是我们强调的是对土地警察权的行使应在一个合理限度内。警察权的行使不能剥夺财产权益人过多的财产权，不能永久性的剥夺财产权益，不能成为忽视土地所有权的理由，双方需要达到一种利益的平衡，应在土地所有人为公共利益作出牺牲之时给以合理的补偿。我们强调土地发展权的目的就是在于强调土地所有人的权利，防止国家的过多干预，保护集体和个人的合法财产。

三、我国土地发展权的立法缺失与后果

我国法律没有规定土地发展权，土地发展权在现实中确实存在。首先，政府对土地有偿出让中，往往以合同来约束国有土地使用权的变更，防止国有土地用途的违约使用，这实质上就是土地发展权在国有土地上的体现，它表现在政府的出让合同中，不是权利的法律规定，但它说明政府自己是认识到了土地的发展权的重要性。其次，我国《土地管理法》规定集体土地为家庭组织所有，其所有权为村或村以上集体拥有，为了保护耕地又颁布了《基本农田保护法》，规定土地用途依法管制，严格限制农地转为建设用地，农民土地使用权使用必须服从国家法律，这些规定与国有土地使用权相比，明显是对农地发展权的限制，并且国家垄断土地一级出让市场，禁止集体土地非农使用，严重剥夺了农地发展权。

土地发展权制度缺失对集体土地影响较大。首先，集体土地发展权缺失的影响表现在征地过程中土地使用权易受侵害。按照法律，集体土地所有权的最终处分权属于国家，集体土地所有权不能交易。国家为了公共利益的需要可以依法对集体所有土地实行征收后转为国有。实践证明，国家征用的土地只有一小部分用于公共利益的需要，而绝大部分转为商业用途。公共利益确是一个极难界定的概念，如此使地方政府有机可乘，以公共利益的名誉将土地低价征收，再转手高价出让给开发商，政府充当了商人的合伙人角色，土地征收权力的使用严重犯规。按照法律规定在房地产开发中征地程序是：房地产公司向国土部门提出用地申请，国土部门批准后下达用地计划书，城市规划部门根据用地计划书，依照城市规划提出选址意见，然后由土地管理部门征用后出让给房地产公司。现在很多城市甚至发展到这样一种简单程序：由土地管理部门征用后直接出让。这些假国家公共利益名义、行房地产开发之实的非公益性征地直接剥夺了农地发展权，使农民无权将自己的土地向更高的土地用途转化，给集体土地所有人带来了损失，开发商和政府独享了土地增值部分。集体组织没有权利对征用土地行为加以拒绝，所有权在实际上被否定。集体对所有土地没有变更进行非农使用的权利，只能从事农业和宅基地建设，只有使用权没有最终处分权。法律对土地征收规定只给少量的地下、地上损失补偿费和失去土地人口的安置费，但不包括土地本身价格。国家在两个渠道堵塞了集体土地发展权行使，一是国家垄断土地出让市场，征收后土地使用权收归国家，用地单位只有使用权。二是从法律上给予政府以低价征收集体土地权利。政府权力的霸权，监督制度的浅薄，公共利益泛化，使集体土地成为“唐生肉”，各级政府都想多占多用。

四、我国土地发展权的法律制度设计

1.从利益平衡的角度审视土地发展权

国家对土地用途进行必要的管制，体现了公共利益的要求，但是首先应肯定集体享有土地发展权利。集体土地发展权按照对象的不同可以分为两类：一是将农用地变更为非农业用地的发展权，二是将非农用地变更现有用途的发展权。对于第一种发展权，为保护耕地，防止有关组织或部门任意变更为非农使用，国家应该建立农业土地发展权中央强制托管制度，由中央集中掌管，按照国民经济发展计划和土地利用总体规划，依法定程序释放。对非公共利益征地，对集体和农户的补偿应包括土地发展权的价值，同时国家应对土地补偿收入征收所得税。对于第二种非农业用途集体土地发展权应交给集体行使。农民享有非农用地的发展权，变更现有非农用地的用途以谋求更好的发展，不但不损害粮食生产，反而有利于土地的集约使用。目前，由于房地产开发热，土地的需求越来越旺盛。由于经济利益驱使，集体依然会采用各种手段，规避法律出让，隐形土地市场在地下发展。法律和集体组织的消极抵制使房地产市场乱象环生。不能反映现实的法律不是好法律。将非农用地发展权归集体行使可以消灭隐性市场，消除土地征收中的矛盾。

2.从生存权的角度审视土地发展权

在我国农村，土地是农民生存的保障，在缺乏社会保障的情况下，土地提供着大多数农民基本生活和养老的功能，几亿农民的生活保障是社会安定与否的基本要求。我国十一五规划纲要强调生态保护和建设，决心花大力气在发展经济同时，在中西部地区进行大范围退耕还林，建立十种生态重点保护工程。按照规划将划定限制开发区和禁止开发区共200万平方公里。这些地区绝大部分为江河源头及草原和山地，基本上是重要却十分脆弱的生态功能区。这些地区基本上经济发展水平不高，可持续发展的生产能力很低。退耕还林、限制开发对当地人民的生活有很大影响。现在国家建立了生态保护财政转移制度，对当地农民进行生态补偿。这些做法很好，但是应注意生态补偿标准应等于或高于土地原有使用的收益，才能停止农民的开发冲动，所以，土地规划中一定要引入土地发展权，给农民以合理补偿。

3.建立土地发展权保护的配套法律规范体系

应从法律具体规定上明确对土地发展权的保护，应遵守物权法规定，保护公民财产，坚持全面发展观。首先，应在法律上明确公共利益的范围，对不同情况下的土地征收给予同等对待，充分考虑土地发展价值。对于非公共性征地，国家应使土地需求者与集体组织直接洽谈，以体现集体土地发展权的价值。法律应明确土地发展权的集体所有权性质，分清两种集体土地发展权的形式。属于生态保护及基本农田区域的土地发展权应严格遵守土地规划，国家可以进行发展权的国有化或者给予发展权冻结的补偿。非农用地的集体土地发展权应由所有人自己决定，对此产生的土地增值收入，国家应征收土地增值税，以税收手段减少农民出让土地的经济动机。

五、结 语

土地发展权作为土地权利中的固有权，它是现代土地管理对土地使用权进行限制情况下对所有者权利的一种救济手段。虽然各国对土地发展权的重视，体现了土地保护与所有权保护之间的关系，马克思说过，在每一个历史时期，所有权的各种不同方式，在不同的社会关系下发展。我们对土地发展权制度的借鉴对解决目前我国土地征收和土地所有权保护之间的冲突是有一定积极意义的。

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