财产权的刑事诉讼法保护：趋势、特点与途径

冯喜恒

(中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073)

财产权是世界各国普遍承认和保护的基本人权，它是公民人身权、自由权的保障。现代以来财产权的法律保护呈现出公法保护与私法保护相互融合的趋势，2004年宪法修正案出台后如何构建财产权保护的法律体系成为法学界日益关注的问题。由于在刑事诉讼中公民的私权利与国家的公权力存在着不可避免的激烈冲突，财产权作为宪法施行法，应当贯彻和执行宪法中的财产权条款。

一、财产权公法保护与私法保护的融合

财产所有权是一种私权，但是私有财产权既可能来自私权利主体的侵害，也可能来自公权力主体的侵害，而对私有财产权威胁最大、危害最严重的是公权力主体滥用权力的行为。“私法尽管在促进权利主体之间自由、平等交易，防止权利主体对权利主体的财产权侵害方面发挥着重要作用，但面对政府滥用公权力侵夺公民的私有财产行为，私法则显得力不从心，因为私法在本质上不能获得防御或对抗国家权力的效力。私有财产权宪法地位的确立，意味着公民的私有财产权具有了对抗政府权力任意侵害的地位，意味着国家权力的行使以私有财产权为界，它是在为国家与政府设定义务。公法通过约束公权力确保私人领域的自治，保护私有财产权。没有公法，仅凭私法的力量不可能阻挡公权力对私法领域的侵犯。没有公法限制公权力的恣意，私法对私有财产权规定得再好也难于充分实现。”①因此，保护私有财产权，既要重视私法的作用，也要突出公法的作用，仅用私法来保护已经不适应现代社会尤其是市场经济下人们对财产权保护的需要了，财产权的保护应该是一个各种法律手段的总和，是公法保护和私法保护有机的统一体，是各个部门法律的综合保护。

从法律保护的最终目的来看，公法、私法的保护并无实质上的不同。公法和私法都承担着保护财产权的使命，只是手段和侧重有所不同而已。要真正全面地保护财产权，必须建立一个财产权保护的法律体系，而不是仅仅由公法或者私法单独可以完成的，更不是哪一个部门法律的任务。“我们强调公、私法的划分主要是为了突出私法的地位，限制公法的膨胀。从终极意义上说，公法的目的也是为了保护私权，即保护私有财产所有权。”②各部门法对财产权保护目的并无实质的差别，宪法保护侧重于原则性指导，刑法的保护侧重威慑和预防，民法的保护侧重于赔偿，只有多种方式综合运用时，才能更好地保护所有权。

二、财产权的公法保护体系与刑事诉讼法的关系

2004年修宪以来，财产权保护成了法学界讨论的热点问题。财产权的法律保护不是哪一个部门法独自可以完成的任务，实际上它涉及多个部门法共同的完善。不可否认，财产权的公法保护体系中，宪法和行政法发挥着最重要的作用，所以在宪法学界和行政法学界对财产权保护的讨论也最热烈，而实际上刑事诉讼法却正是财产权的公法保护体系中不可缺少的重要一员，而且刑事诉讼法中的财产权是最能体现公法中的财产权作为消极权利的一面的。

积极权利和消极权利是从英国思想家柏林的积极自由和消极自由的概念衍生而来的。根据柏林的表述，积极自由的含义是“做……的自由”，消极自由的含义是 “免于……的自由”③。积极自由和消极自由的分类衍生了积极权利和消极权利的概念。所谓积极权利与消极权利，主要是根据义务相对人的行为方式进行划分，将义务人以积极主动地作为保障权利主体实现的权利称为积极权利，而将义务人以消极不作为不干预权利主体行使的权利称为消极权利。积极权利是指政府积极采取措施确认和促进实现的某些方面的权利，消极权利是指一种自由状态，这种自由只要不受国家干涉即可实现，是一种免除他人干预的权利。按照柏林的这种划分方法，我们大致可以将私法中的财产权归类于积极权利。因为私法规定了财产权利人的种种积极权利，包括权利人可以对自己的财产随意占有、使用、收益、处分，并且在必要的时候可以要求国家保护其权利的行使。而财产权的公法保护主要是通过控制国家权力的行使，为国家设定义务，约束国家行为来保护公民的财产权，属于防御性保护，是限制潜在的侵害者，使其不能侵害权利人的权利。私法保护是从权利人“可以做什么”的角度发挥作用，公法保护是从权利人之外的其他人“不能做什么”的角度发挥作用。由上我们可以总结出财产权的公法保护具有“控权”的共性，即除非基于公益目的并依照正当程序，公民的财产权不受国家权力的侵犯。对于财产权的保护各部门法侧重不同，但是无不遵守着“公共利益”和“正当程序”的精神，比如行政法严格规定国家征收、征用公民房屋、土地的条件及听证和补偿方法，刑法严格规定了构成财产犯罪的数额标准和各项构成要件，税法规定了国家的税务种类以及具体征收程序。

刑事诉讼法属于公法序列，而且是财产权的公法保护体系中不可缺少的重要组成部分。这是因为在刑事诉讼中公民的财产权极易受到侵害，被追诉人在刑事诉讼的各个阶段不仅面临着人身权利受侵害的危险，而且面临着财产权利受到侵犯的危险。在搜查、扣押、缴纳保证金、没收财产等程序中，公民的财产权都可能会受到国家权力的侵犯。因此如何保护公民的财产权免受来自国家机关的不当侵犯也是刑事诉讼法的基本任务之一。我国《刑事诉讼法》第2条即规定“刑事诉讼法的任务，是……保护公民的人身权利、财产权利……”而且，与其他公法一样，刑事诉讼法保护财产权的方式也具有控权这一特点。刑事诉讼本身即是为了追究犯罪、保障人权，其存在的本身就是符合公共利益的，而且正当程序是刑事诉讼法的基本原则，刑事诉讼的所有活动都必须遵守正当程序，在国家干预财产权的强制行为上更是如此。刑事诉讼法通过设定司法审查、国家赔偿等来对侦查机关的行为进行约束，防止其对公民的财产权进行不正当的侵犯。所以说，刑事诉讼法是财产权的公法保护体系中“当之无愧”而且不可或缺的一个组成部分。

综上，构建财产权的公法保护体系绝不能忽略刑事诉讼法的作用，因为刑事诉讼的过程是公民的私权利和国家的公权力冲突最为严重的过程。忽略了刑事诉讼法对财产权的保护，我国的财产权公法保护体系将会是极为不完整的。

三、刑事诉讼中财产权保护的特点

刑事诉讼中财产权保护的特点主要体现在：通过刑事诉讼法设置一系列“程序性权利”，对刑事诉讼中的涉财行为采取严格限制，将国家司法机关的涉财行为置于严格的程序控制之内，以达到防止司法机关为打击犯罪而滥用权力的目的。

作为基本人权，公民的财产权在刑事诉讼中经常面临着被国家权力侵犯的可能。国家权力的过分强大使其极易被滥用，虽然国家为打击犯罪可以对公民的财产权进行干预，公民也有义务承受一定限度合法的干预，但是这些强制干预行为一旦越过合理的必要限度，将给公民的权利造成侵害。人身权受侵害的现象比比皆是，财产权也同样。由此可见，刑事诉讼中国家权力可能与公民的财产权发生尖锐的冲突，而这种公私权之间的激烈冲突就构成了刑事诉讼中财产权保护的根本原因。但是这种冲突并非不可调和，刑事诉讼法作为一部控权色彩极为浓厚的法律，本身即具有协调公私权冲突的功能，其能够通过为国家设置程序义务来限制国家权力的恣意妄为，保障实体权利实现。刑事诉讼法所设定的程序性权利所具有的中立性、平等性、公开性、公正性等品质能为私权主体与对公权代表之间“营造了一个排除各种偏见和不必要的社会影响，平等对待、自由判断的空间或过程，且可以按其角色各司其职、进行交涉、相互配合又彼此牵制，从而大大地压缩了恣意的余地。这无疑会大大制约不断膨胀的国家的自由裁量权，并为公民权利与国家权力之间的博弈提供一个理性平等的过程，从而为确立二者之间的最佳平衡点奠定了坚实的基础”④。

刑事诉讼法作为调整刑事诉讼活动中各种法律关系的法典，在刑事诉讼领域的财产权保护中发挥着主要作用。作为财产权法律保护体系的部门法之一，刑事诉讼法对财产权的保护有着区别于其他部门法的特点：与私法中的财产权保护相比，刑事诉讼中的财产权保护特点表现在：1)刑事诉讼中的财产权保护的原因主要体现于公权力与私权利的冲突；2)“刑事诉讼中的财产权保护是一项消极人权，防止因国家的不当侵入导致社会财富总量的减少”⑤；3)刑事诉讼中的财产权保护属于公法性质的保护，保护财产权更重要的是保护财产权的人格因素。与其他公法中的财产权保护相比，刑事诉讼法对财产权保护的特点有：1)刑事诉讼法与其他公法发挥作用的范围不同。刑事诉讼法主要保护发生在刑事诉讼过程中因违反刑事诉讼法所规定的正当程序而侵犯或可能侵犯的财产权。2)刑事诉讼法提供的保护一般只涉及程序方面，它只对刑事诉讼中涉及财产权处分的环节设定审查或者严格规范执行的步骤、方法，于实体方面并无规定。其他公法的保护有的是实体方面的保护，有的既有实体方面的规定，也有程序方面的规定。而刑事诉讼法对于财产权的保护仅限于程序性保护，完全没有实体性的规定，它为财产权设定的仅是程序性的保护，即在国家为了保证刑事诉讼的正常进行而对公民的财产采取的必要的限制或干预时，必须严格遵守由法律所设定的正当程序，而这种程序往往能够确保公民的财产权免受不正当或者超过合法限度的强制或干预。

在刑事诉讼中，所有的对财产的限制和干预行为都是为了刑事诉讼的正常进行，或是为了搜集证据，或是为了阻止被追诉人逃避或干扰诉讼，或是为了执行根据刑法规定作出的判决，刑事诉讼法本身并不规定哪些财产属于合法或者非法财产，并不规定财产权利人对于这些财产享有哪些实体权利，它所规定的所有对财产进行的强制和干预并不是因为这些财产本身是非法的，而是因为这些财产或者可能被用于证明某项犯罪，或者用于保证被追诉人能够按照要求正常参加诉讼，或者是为了保证刑法的正确实施。这些受到干预的财产本身只具有程序上的价值，而不具有实体上的价值。刑事诉讼法所能提供的，是为国家干预公民财产的行为多设置几道“障碍”，使得国家在采取干预公民财产权的手段时多一些“顾虑”，以达到保护公民财产权的目的。但是刑事诉讼法也只能提供这些程序上的保护，对于实体上的问题，刑事诉讼法也是无能为力，比如在没收财产刑的执行中，刑事诉讼法只能在“如何执行”上展开对公民财产权的保护，而对于“执行不执行”，刑事诉讼法并没有选择的余地。

四、完善我国刑事诉讼中财产权保护的途径

1.保护财产权应该树立的观念

首先，加强刑事诉讼中的财产权保护，是实现刑事诉讼法任务的需要。有学者指出，以往的刑事诉讼人权研究只局限在保护被追诉人的人身权利方面，现在将其扩展到财产权方面，体现了我国刑事诉讼法在对被追诉人的人权保护方面的不断完善，有助于在国际上树立良好的形象。对人权保护的完善，不仅是刑事司法文明的象征，也是国家进步的标志。其次，加强刑事诉讼中的财产权保护，有利于遏制司法腐败。“掌握赃款赃物常常是一件既有名又有利的事。如果不怕违规，可以运用本或息来为本单位盖房子、办福利、发奖金、请吃喝，当然也可用于办案……”⑥从立法上加强刑事诉讼中被追诉人的财产权保护，有助于限制司法部门的物欲，遏制司法腐败。再次，加强刑事诉讼中的财产权保护，有助于刑事司法教育功能的实现。刑事诉讼中采取对物的强制措施只是为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止被追诉人逃避诉讼或利用财产继续从事违法的行为。如果在限制公民财产权的过程中产生新的矛盾，则极容易给被追诉人造成司法不公的印象，不仅不利于对被追诉人的教育，引导其改过自新，反而会出现激化被追诉人仇视社会的反面效果。

强化财产权保护观念，应当在我国刑事诉讼法中增加令状主义、程序参与和比例原则的规定。“刑事诉讼中财产权保护的原则是宪法精神和宪法原则的具体化，是构建各项刑事诉讼制度的基础。”⑦程序参与原则、令状主义、比例原则等基础性原则是刑事诉讼中保障公民财产权的最低限度准则。这些原则是刑事诉讼中财产权保护的主要支柱，是相关具体制度建构的主要依据。然后根据这三条基本原则纠正部门规章、司法解释中与刑事诉讼法原意不相符合的地方，对出于部门利益而越权解释、越权规定的法律文件予以清理或调整，消除各司法解释、部门规章之间相互矛盾和冲突的地方，避免出现在司法过程中出现莫衷一是的情况，以维护立法的严肃性。

2.保护财产权应规范的具体刑事诉讼程序

(1)财产权保护思维下的搜查程序和扣押程序完善。关于搜查程序，首先，应当确立司法审查机制，明确启动搜查程序的条件。我国应确立搜查程序中的司法审查制度，具体做法是在法院系统内部设立预审法官，负责对搜查等侦查方法进行司法审查，侦查人员只有在得到预审法官的授权下方可实施搜查，这样就可以避免侦查权的滥用，保护公民的财产权。其次，应当扩充搜查证的内容，明确搜查的时间、方式、目的等内容。搜查证至少应该增加关于搜查时间的记载、关于搜查目的和对象的记载、关于搜查人员姓名的记载，并规定搜查证的交回期限。关于扣押程序，首先应统一和规范扣押权限。通过制定有关司法解释和建立健全内部规章，明确侦查机关和侦查人员在扣押的启动、审批、执行、扣押物的管理、处理在内的整个适用程序中的权限范围与职责分工，确立违法规定后的问责制度，加强检察机关的侦查监督，以有效防止侦查人员超越权限或擅自适用扣押，尽量避免侵犯当事人合法财产的情形出现。其次，应明确规定扣押的范围和适用的理由、条件。为了更好地确定和把握扣押的范围，我们应当以“合理根据”为标准，用概括或列举的方式，明确界定扣押的理由和条件。针对无证扣押，必须明确规定和列举其适用的紧急情形和法定理由。只有具备充足的理由和足够的证据支撑，才能保证扣押范围的准确界定。

(2)财产权保护思维下的保证金相关程序完善。首先，应当明确保证金的适用条件和解除期限，严禁人财双保。应当完善我国取保候审解除的规定，建立取保候审期限届满自动失效制度。立法应当规定取保候审期限届满后，如果被取保候审人不需要变更强制措施的，无须原决定机关“解除”即应自动失效，使当事人依法及时地恢复其人身自由。另外应该严禁出现在存在保证人的情况下又收取保证金的情况。其次，应当明确保证金金额的确定方式。一是保证金的数额规定要有下限和上限标准，二是不同诉讼阶段的执法部门有不同的保证金数额限制，以体现不同诉讼阶段的难易程度及保证金特点。再次，应当规范没收的条件和程序。对传讯不到而没收保证金的条件应该更加细化，防止实践中出现的为没收保证金而滥用该条件的情形。最后，保证金的确定和收取由不同部门执行。建议由司法行政部门来收取和保管保证金，将保证金的适用决定权和实际收取分由不同的部门掌握，可以截断侦查部门牟利的渠道，以杜绝公安部门将保证金扭曲为刑罚中的罚金，或者将取保候审保证金无条件地演变成没收款，或者作为为单位创收或“以案养案”等情况的发生。

(3)财产权保护思维下的财产刑执行程序完善。在执行罚金和没收财产的过程中，应注意不能侵害其他人员对被执行的财产所享有的权利。首先，要注意保护第三人的财产所有权或者担保权。如果其他人员对该财产主张所有权的，执行机构应当按照一定的程序进行审查，理由成立的，则不能强制执行。该财产原本存在的担保继续生效，执行机关可以代替被执行人对该担保的财产行使担保人的权利，履行相应的义务。其次，应当保障被执行人或者其他人员因错误执行而造成损失的补偿权。由于司法机关采取财产保全或者强制执行措施不当而且造成损失的，可以借鉴国外有关立法经验，对没收财物实行公开宣告制度，规定一定的期限，允许财物所有人提出异议，以便法院最后确认。对于已经执行完毕的没收财产刑，应当明确规定执行错误的补救措施，如规定执行回转制度，将已经没收的财产返还给其他财产所有人，原物不能返还的，应当规定给予适当的补偿。

(4)财产权保护思维下的赃款赃物处理问题。现行刑事诉讼法并没有规定对于赃款赃物的处理办法，但是处理赃款赃物的程序大致应遵循以下要求：首先，赃款赃物的认定和处理主体应该是法院。当赃款赃物同时为物证时，应当随案移送；当赃款为汇款、存款时，原则上应随案移送，待法院作出生效判决后统一处理。其次，已认定的赃款赃物的处理程序应该分情况对待。违禁品应当销毁，当实物为小额动产、财产全部由赃款购得、有明确的被害人又有相应的证据时，直接返还被害人；当实物为小额动产、部分由赃款购得时，应随案移送，待法院作出判决时一并处理；当实物为大额动产或不动产时，应待法院作出终审判决时由法院统一申请拍卖或变卖。对于由赃款转化或部分由赃款转化的大额动产或不动产，应待终审判决时由法院统一申请拍卖或变卖。⑧最后，经认定的合法财产或与案件没有关系的财产应直接返还。当赃款赃物为被害人的合法财产且有相应证据予以证明时，公、检、法三机关都有处理权，都可以直接决定及时返还被害人。

3.保护财产权应完善的救济与制裁措施

(1)侵害财产权行为的救济途径。为了对被侵害人提供针对非法侵害财产权行为的救济，加强对其权利的保护，应从以下几个方面对被侵害人进行救济：首先应对非法搜查人员作出实体法上的制裁。搜查人员在刑事搜查中滥用权力，侵犯公民合法权益的，国家应根据违法搜查人员的违法程度作出相应制裁，如果搜查人员的非法搜查行为触犯刑法则应追究其刑事责任；若其搜查行为侵害的是被搜查人的民事权利，则应承担相应的民事责任或国家赔偿责任；此外，对于非法搜查的侦查人员，也可以追究刑事责任、由所在机关或者上级给予纪律处分，由惩戒委员会予以惩戒或者罢免、判处民事赔偿等，这样促使侦查机关对自己的每一个行为都能认真负责，否则将承担不利后果。其次，应赋予受害人对非法侵犯公民财产权行为控告和申诉的权利。任何财产权受到非法侵害的公民，无论其是被追诉人还是被追诉人的亲属，或者是与被侵犯财产有任何民事关系的人，都可以对该不法行为提出申诉和控告。该行为一经申诉或控告即应接受司法审查，由享有司法审查权的中立机构来进行审查。应当赋予并保障包括律师在场权、控告权、异议权以及申诉复核权等在内的被扣押人积极的程序防御权。人民检察院在接受被侵害人的申诉和控告后，应当对侵害财产的行为展开调查，发现相关机关的司法行为违反法律规定时应及时向该机关发出纠正意见。最后，还应当扩大司法赔偿的范围，将非法搜查造成的损失纳入国家应予赔偿之列。国家在对受害人进行赔偿之后可以对非法搜查的人员适当进行追偿，但是应当遵守比例原则。即该追偿并非要求侦查人员给予所有的赔偿额，而是根据其过错程度适当追偿，起到警示和惩罚作用即可，具体操作手段有待国家和地方立法机关根据各种具体情况制定不同的标准。另外对于侦查机关和人员的责任承担方式，应该不仅仅限于金钱赔偿，还应当增加赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。对于侦查机关不予赔偿的，当事人可以向法院提起诉讼。

(2)对侵害财产权行为的程序性制裁。程序性制裁是指“警察、检察院、法院违反法律程序所要承受的一种程序性法律后果。程序性制裁所要惩罚的是侦查人员、检察人员和法官在刑事诉讼过程中违反法律程序的行为”⑨。刑事诉讼中侵犯财产权的诉讼行为主要体现为非法搜查、扣押等对物的强制措施，因此刑事诉讼中的对于侵犯财产权行为的程序性制裁措施主要是排除非法证据，即通过建立严格的非法证据排除规则，从源头上排除非法所得证据进入诉讼程序，以达到遏制侦查人员的非法侦查行为、保护财产权的目的。我国现行的非法证据排除规则只排除言词证据，对于保护公民的财产权是不利的，应该将实物证据也纳入排除的范围。因为非法证据排除规则的理论基础并不仅仅是排除不真实、不可靠的证据，而且更重要的是为了防止侦查人员的非法取证行为，防止公民人权受到肆意的侵犯。我国宪法规定：“禁止非法搜查公民的身体，”“禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。”由此，禁止非法搜查是宪法保障的公民基本权利，对于侵犯公民宪法保障的基本权利而获得的证据如果予以使用，实际上是对侵犯公民宪法权利的行为的默许和纵容，其危害的不仅仅是某个公民的隐私权或者财产权，更是对宪法尊严的侵犯。换个角度说，不排除非法搜查、扣押的物证，宪法的权威就得不到维护，司法公正就无法达到。考虑到我国的国情，在实物证据是否排除的问题上我们可以选择原则加例外的立法模式，原则上非法所得物证不具有可采性，但是在一些特殊情形，例如严重刑事案件中的非法实物证据，就不必排除，即当排除这些证据有危及国家安全与统一或重大公共安全等国家重大利益之虞的，不应排除。另外侦查机关通过合法手段同样可以获得或者最终可以获得的证据也不必排除，如违反回避程序取得的证据，就没有必要排除，否则会出现所耗费的司法资源与所获得的收益严重不成比例的后果。

注释：

①石佑启. 论私有财产权公法保护之方式演进[J].江汉大学学报(人文科学版)，2006，(5):73.

②程 萍.财产所有权的保护与限制[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.

③ 沈晓阳.消极自由与积极自由实践探要[J].西安政治学院学报，2004，(2): 5.

④ 季卫东.法治秩序的构建[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

⑤ 朱拥政.刑事诉讼中的财产权保障[D].中国优秀博硕士学位论文全文数据库，2006.

⑥ 龙宗智.上帝怎样审判[M].北京：中国法制出版社，2000.

⑦ 朱拥政.刑事诉讼中的财产权保护[D].中国优秀博硕士学位论文全文数据库，2006.

⑧ 王俊杰.赃款赃物处理程序的五个原则.民主与法制时报[N].2006-12-04(A16).

⑨ 陈瑞华.程序性制裁制度的法理学分析[J].中国法学，2005，(6):151.