论中国政府机构在香港特别行政区的豁免权——以华天轮案为例

董立坤 张淑钿

（深圳大学港澳基本法研究中心、深圳大学法学院，广东深圳518060）

一、华天轮案与官方豁免权

华天轮案是一起民事索赔案件。2008年，原告一家马来西亚公司在香港起诉广州打捞局没有按照合同约定派出华天轮号到马来西亚为离岸钻油工程提供服务，索赔一亿多美元。香港特区高等法院行使海事管辖权扣押了华天轮号。广州打捞局以其是交通部的下属机构，应享有官方豁免权（crown immunity）或国家豁免权（Sovereign immunity）为由申请法院驳回诉讼。2010年4月23日，香港特区高等法院原讼庭裁定广州打捞局虽拥有官方豁免权应免被起诉，但由于没有及时申请豁免而被视为弃权。裁决一出，引起了社会各界对法院裁决是否正确的广泛关注和讨论。2010年11月，香港有人质疑原审法官裁定中国政府机构在港享有官方豁免权判决的正确性。1继而，在败诉方广州打捞局没有就豁免问题提请上诉的情况下，2010年11月23日，香港高等法院署理首席法官邓国桢认为这一事件已经引起广泛关注，罕有地主动要求双方当事人再就此议题进行辩论。2

官方豁免权是华天轮案审理中的一个程序问题。案件争议的焦点在于：香港回归后，中国作为主权者是否传承原英国在香港享有的官方豁免权。本案原告主张普通法上的官方豁免在香港回归和香港基本法颁布之时已经不存在；被告则主张由于原在香港适用的普通法在香港回归后依然在香港适用，依照普通法规定，中国政府机构在类似本案的情形下不能在香港特别行政区法院被诉。

官方豁免权作为普通法上的一项制度，在香港实施由来已久。但直至今天，官方豁免权在香港尚没有司法判例可以遵循。华天轮案既是香港回归后第一个涉及中国政府机构官方豁免权的案件，也将是香港首个有关官方豁免权的案件。根据香港普通法遵循先例的规则，在没有被上级法院判决修正的情况下，香港高等法院在华天轮案中关于中国政府机构享有官方豁免权的判决将成为先例，并为之后的香港法院所遵循。因此，明确中国政府机构在香港享有官方豁免权，对于维护中国在香港的主权地位，以及对于维护基本法所确立的香港是中国一个地方行政区域的宪制安排具有深远和重大的意义。

围绕中国政府机构在香港特别行政区是否享有官方豁免权这一焦点，华天轮案所涉及的争议问题有：（1）案件的性质：中国政府机构在香港享有的是主权豁免权还是官方豁免权；（2）法律适用：官方豁免权的法律渊源是普通法还是《官方法律程序条例》；（3）中国政府机构在香港如享有官方豁免权，其法律依据是什么；（4）广州打捞局是否有权提出官方豁免。

二、官方豁免权不同于主权豁免权

香港官方豁免权制度源自于英国。在英国，官方豁免制度起源于中世纪的两条规则，即程序规则“国王不能在自己的法庭被起诉”和实体规则“国王不会犯错”，3意指作为主权者的国王在自己的法庭上享有豁免权，未经国王同意，法院不能受理起诉国王的案件。英国对外进行殖民扩张后，伴随着普通法适用到殖民地地区，官方豁免权这一普通法制度也适用到英属殖民地，以保护英国政府在殖民地的主权者地位。据此，英属殖民地的官方豁免权指殖民地法院不能受理起诉作为主权者的英国政府的案件，英国政府在殖民地法院享有豁免权。

英国政府在殖民地所享有的官方豁免权是一项不同于国际法上的主权豁免或国家豁免权的法律制度。根据普通法，官方豁免制度是给予本国主权者的豁免权。基于官方豁免学说，未经本国主权者同意，本国政府享有不在本国法庭被诉的豁免权，从而维护国家主权的尊严。相反，国家主权豁免作为国际法的一项重要原则，源于“平等者间无管辖权”这一格言，是给予外国国家的豁免权。基于国家主权豁免，未经主权国家同意，国家享有不在外国法院被诉的豁免权，从而避免国家借管辖权为由干涉他国内政。因此，判断一起案件中被告享有的豁免权是官方豁免权还是主权豁免权，应以被告和受诉法院之间的法律关系进行认定。如果被告是受诉法院所属的主权国家，则案件性质属于官方豁免；如果被告是受诉法院所属国家以外的外国国家，则案件性质属于主权豁免。

华天轮案涉及中国政府机构在香港是否享有豁免权的问题。本案被告认为广州打捞局作为中央政府下属部门交通部的下属机构，在香港享有主权豁免或官方豁免权。4在对法院判决的批评中，有香港学者认为，“当前绝大多数国家都接受严格的主权豁免观点……法官的判决使得香港法院落后于许多外国法院”。5那么，中国政府机构在香港的豁免权是属于官方豁免还是主权豁免？中国政府机构可否享有普通法上的官方豁免权？它们是一个关系到中央和香港特区法律关系的问题，要解决这些问题，当从基本法有关香港特区法律地位的规定进行分析。

众所周知，中国政府从1997年7月1日开始对香港恢复行使主权，成为香港的主权者。这一点，在香港基本法的多个条款中都予以明确。香港基本法开篇序言明确“香港自古以来就是中国的领土……中华人民共和国政府于一九九七年七月一日恢复对香港行使主权”。第1条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分。”第12条规定：“香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央政府。”这些条款指出，中国是香港特别行政区的主权者，香港是中国一个享有高度自治权的地方行政区域，两者之间是中央与地方的关系。此外，基本法其他涉及具体权限的条款也进一步明确香港作为中国地方行政区域的法律地位。一方面，基本法规定属于国家主权标志的外交和国防事务由中央政府管理。“外交和国防是国家主权的标志。任何一个主权统一的国家，它的外交和国防事务都是由中央政府统一管理。”6基本法第13条规定：“中央政府负责管理与香港特别行政区有关的外交事务。”第14条规定：“中央政府负责管理香港特别行政区的防务。”另一方面，基本法还规定中央对香港的高度自治有监督权，例如中央对香港行政长官和行政机关主要官员有任命权（基本法第15条）；全国人大常委会有权决定香港进入紧急状态（基本法第18条）；全国人大常委会对香港立法机关制定的法律有监督权（基本法第17条）等等。可见，香港是直辖于中央政府的地方行政区域，中央政府代表中国对香港行使主权是香港基本法所确定的宪制安排。具体到华天轮案，该案是一起涉及中国政府机构在香港是否享有豁免权的纠纷，受理案件的法院是作为中国一个地方行政区域的香港特区法院，被告是中央政府下属机关交通部属下的一个行政机构，案件的焦点是探讨本国中央政府下属机构在香港是否享有豁免权的问题。基于基本法确立的香港是隶属于中国政府机构的一个地方行政区域这一法律地位的规定，显然，该案焦点属于本国主权者在地方法院的豁免权和特权，即官方豁免权问题，而不属于国家主权豁免。这一点，正如本案主审法官所认为：“在中央政府和香港之间的关系这一背景下，使用主权豁免这一概念在理解上是存在逻辑错误的。”7香港学者将中国政府机构在香港法院诉讼中享有的官方豁免权，与外国在香港法院享有的主权豁免或者和中国在外国法院享有的主权豁免相类比，并借此认为相对于外国法院对主权豁免原则的相对认可，香港法院承认中国政府机构的官方豁免权，是矮化了香港特区的法权。8这是对官方豁免制度和主权豁免制度的相混淆，是对这两组法律概念适用上的根本错误。

三、回归前英国政府在香港享有官方豁免权

香港官方豁免权渊源于英国普通法，在漫长的历史长河中，英国官方豁免权制度从判例法到成文法，几经修订，有着悠久的法律渊源。在1948年之前，英国官方豁免制度由普通法调整，适用范围非常广泛，既适用于所有的民事责任领域，包括合同和侵权，也适用于诉讼阶段和执行阶段；同时适用于王室以及王室的下属机构。9这种情况一直持续到1947年，这一年英国制定了《王室法律程序条例》，对官方豁免权予以成文法上的规范，允许个人有权对王室提起合同诉讼，从而对官方豁免权予以限制。英国官方豁免权的法律渊源也从普通法渊源转变为成文法渊源。在香港，为对应英国1947年《王室法律程序条例》对王室在英国本土法院享有的豁免权予以限制的立法发展，1957年，香港制定了《官方法律程序条例》，该条例以“修订关于官方的民事法律责任及权利的法律”为立法目的，授予个人起诉官方的权力，从而对官方豁免权予以了限制。对于这一立法发展是否改变了香港官方豁免权的法律渊源，使得官方豁免权被纳入香港成文法的调整，本案原告认为：“普通法上的官方豁免/特权的概念在香港回归中华人民共和国时并不是香港生效的普通法，因为普通法受到了修正和修改，至少从1957年11月1日的《官方法律程序条例》开始是这样的。”10被告对此持不同意见，认为“虽然官方一词在《官方法律程序条例》中没有明确定义，但是官方一词只是指称香港殖民地，而不是指英国官方”。11那么，1957年香港《官方法律程序条例》的制定是否意味着英国在香港的官方豁免权被纳入成文法调整的范畴？英国在香港的官方豁免权是否根据《官方法律程序条例》受到限制或废除？官方豁免权的法律渊源是否也发生了变化呢？结合回归前香港的立法权以及《官方法律程序条例》的内容，显然，英国在香港的官方豁免权并没有受到《官方法律程序条例》的影响，英国在香港官方豁免权的法律渊源仍然是普通法。

探讨英国在香港官方豁免权的法律渊源，应注意官方一词在香港的具体运用。官方，英文表达为crown，中文翻译为官方或王室，在香港有两层含义。一是指女皇陛下以及作为香港主权者的英国政府。如香港《释义及通则条例》第3条明确：“英联邦代办（crown agents）指当时担任英国海外政府及机构代办的人士或团体。”《高等法院条例》第12条提到“the High Court of Justice and the Crown Court in England译作英格兰高等司法院及皇室法庭”。此两处条文中的crown指英国当局。另一种含义指港英当局。如《总督特派廉政专员公署条例》（第204章）第2条释义中提到“官方雇员（crown servant）指在英皇香港政府内担任永久或临时性受薪职位的人士”。此处的官方crown指的就是港英政府。这一点Stone J法官在本案判决中也提到“在香港回归之前，存在着两个官方：一是殖民地政府，一是英国政府”。12相应的，官方豁免权在香港的法律传统中也有着两层含义，既指英国作为主权者在香港法院享有官方豁免权，又指港英当局在香港法院享有官方豁免权。

《官方法律程序条例》不能适用于英国在香港的官方豁免权。在1957年之前，对应英国普通法的官方豁免制度，英国和香港殖民地当局的官方豁免权均由普通法调整。1957年，香港官方豁免制度的法律渊源发生了分化。在这一年香港制定了《官方法律程序条例》，条例以“修订关于官方的民事法律责任及权利的法律”为立法目的，授予个人起诉官方的权力，从而对官方的官方豁免权予以了限制。对于该条例中的官方的界定，条例没有指明。这引发了华天轮案原被告双方对能否适用《官方法律程序条例》解决中国政府机构在香港是否享有豁免权的争议。根据港英时期香港的法律地位以及条例的内容，显然条例中的官方仅指港英当局，不包括英国政府，《官方法律程序条例》只能适用于港英当局在香港的官方豁免权，而不能适用于调整英国政府在香港的官方豁免权。

首先，英国官方豁免权的普通法制度与香港官方豁免权的普通法制度并不完全一致。虽然英国将普通法适用到香港地区，但是香港普通法和英国普通法仍然有着重要的区别。13英国普通法必须根据香港情况进行本土化的调整和变通才能在香港适用。这一点，在1966年《英国法律适用条例》第3条有明确规定：“普通法和衡平法的准则应在香港有效，只有它们可适用于香港或其居民的情况；并且应当允许根据这种情况的需要加以必要的修改。”英国普通法和衡平法要在香港生效，必须具有对香港环境和香港居民的适用性。英国官方豁免权制度适用于以英国王室为代表的英国政府，香港作为英国海外统治地区，其统治阶层除了作为主权者的英国外，还包括港英当局。因此，香港普通法中官方豁免权的适用对象应根据香港特殊法律地位而确定，它不仅包括作为主权者的英国政府的豁免权，也包括港英当局的豁免权。

其次，英国1947年对官方豁免权的成文法修订也不适用于香港。1965年《英国法律适用条例》规定：“凡在香港适用的英国法律，必须由英国枢密院的命令，使其适用于香港；或者法规条款中有明文规定或有明显的默示，该法规要适用于香港的；或者有条例规定某法律必须适用于香港的。”141971年对《英国法律适用条例》的修改附文中指出，普通法和衡平法的适用，不受下述任何情况的影响，“无论何时经枢密院命令或者法例所做的任何修改，而作为英国法律的部分修改，概不适用于香港”。根据上述规定，英国本土条例一般不能直接适用于香港；英国本土普通法和衡平法原则的任何变化、发展和修改，如果没有根据香港本土情况进行变通的，也不能直接适用于香港。就1947年英国《王室法律程序条例》而言，条例以成文法的形式，针对英国政府在英国本土诉讼中享有豁免权和特权的普通法制度予以修订，但是这一调整，并不能直接拿来适用于调整英国政府在香港的权力。

再次，回归前香港的法律地位及其有限立法权决定其无权制定涉及皇室特权内容的条例。根据《英皇制诰》和《皇室训令》，从1843年4月5日起，英国准许香港政府根据香港的具体情况，制订适用于香港的地方性法律。但是，由于香港立法局的权力是经英皇特许状授予的，香港本地条例具有一定的从属性，15其立法权力受到一定的限制。在立法权范围上，根据《皇室训令》第26条的规定，除非事先得到皇室或枢密院的授权，总督不得批准涉及皇室特权等十类内容的议案；在地域适用范围上，香港立法局制定的条例只能调整发生于香港的法律关系，而不能规范作为香港主权者的英国政府。显然，在英国看来作为香港主权者的英国凌驾于香港之上，英国在香港的官方豁免权并不属于香港立法局立法权的规范对象，香港没有权限制定规范英国在香港官方豁免权的立法。因此，香港制定的《官方法律程序条例》不能适用于英国在香港的官方豁免权。

最后，《官方法律程序条例》的内容表明其不适用于英国在香港的官方豁免权。研读《官方法律程序条例》，从其多处条款的内容可以发现，条例中的官方应指港英当局。例如条例第3条规定起诉官方的权利时提到“……该项申索可在经总督同意后根据最高法院规则强制执行……”。本条款规定在经总督同意后，个人可起诉官方。对于此处官方的理解，应结合香港总督的权限进行解读。根据《英皇制诰》的规定，总督由英国政府任命（第1条），“总督参照立法局之意见及得该局同意制订法律，以确保本殖民地之和平、秩序及良好管理”（第7条）。据此，香港总督行使其权力时，必须以维护英国对香港的各项利益为前提。在英国看来，《官方法律程序条例》限制官方在香港诉讼中的特权和豁免权，不符合英国对殖民地香港的利益。作为由英国政府委任的总督，显然无权制定限制英国政府权力的法例。因此此处的官方应理解为香港本地当局。《官方法律程序条例》的另一个条文也进一步证明了条例中的官方应理解为香港本地当局。条例第9条“就根据特权或法定权力作出的事情的保留条文”规定“……第Ⅱ部并不终绝或削减官方为保卫领土，或为香港的女皇陛下政府或联合王国女皇陛下政府的武装部队的训练或维持效率所可行使的权力或权限”。本条文在表述上，将官方及本地政府与联合王国女皇陛下政府即英国政府并列，也表明了条例中官方一词不包括英国政府。

可见1957年香港《官方法律程序条例》的制定将香港本地当局的官方豁免权纳入成文法的规范中。但是《官方法律诉讼条例》并没有对作为香港主权者的英国在香港法院享有官方豁免权的问题进行规范，而且，一直到香港回归，香港都没有任何涉及或者修改英国在香港法院享有官方豁免权的成文法。香港回归之前，英国在香港仍然享有普通法上的官方豁免权，这一权限受普通法调整，且没有受到任何成文法的修改或废除。因此，在香港回归之际，香港官方豁免制度的法律渊源分化为两部分：一是作为主权者的英国享有的官方豁免权，此项权力由普通法调整，肯定了英国的官方豁免权；另一部分是香港本地当局享有的官方豁免权，此项权力由《官方法律诉讼程序条例》调整，基本限制了本地当局的官方豁免权。这一点，正如Stone J法官在判决中所称：“在香港回归之前，存在着两个王室：一是殖民地政府，一是英国政府，官方法律程序允许对香港政府提起诉讼，但没有影响也没有废除涉及英女皇的官方豁免权……官方豁免在本质上并没有被《官方法律程序条例》所废除，作为一个习惯国际法上的概念，官方豁免继续存在于普通法中，并没有被《官方法律程序条例》所影响。”16因此，英国政府作为主权者在香港法院享有官方豁免权这一普通法传统在香港回归前一直存在，并不受香港《官方法律程序条例》的影响，是回归前香港原有法律中的一项普通法制度。

就本案而言，本案涉及的是关于香港主权者在香港的官方豁免权问题，而不涉及香港特区政府在香港的官方豁免权问题，因此，本案的法律渊源不应是《官方法律程序条例》，而应该是普通法。

四、回归后中国政府机构在香港享有官方豁免权的法律根据

随着中国恢复对香港行使主权，对香港而言，英国政府成为外国政府，自然不能继续在香港享有官方豁免权。但是，英国政府官方豁免权的终止并不必然意味着官方豁免权这一普通法制度在香港的效力也随之终止。中国对香港恢复行使主权后，中国政府机构是否能取代英国政府的权力，在香港享有官方豁免权，是华天轮案的主要问题。原告对此提出质疑，认为即使任何与官方豁免有关的普通法在香港颁布了《官方法律程序条例》之后依然存在，但这些普通法上的特权也不能适用于中国政府。17那么中国政府作为主权者，能否在香港享有官方豁免权，这取决于官方豁免权这一香港原有普通法制度在香港回归之后能否继续有效。

1.香港原有普通法在香港特区继续适用的条件

根据基本法的规定，不是所有的香港原有法律包括普通法都可以保留为香港特区法律在香港特区继续适用。基本法第8条规定，香港原有普通法要在香港特区继续适用，必须同时符合以下条件。

第一，必须属于香港原有法律。香港原有法律有明确的内涵，必须是在特定时间特定地域实行的特定法律规范。特定时间指必须是在香港回归前“原来就有”的当时有效的法律，因此香港回归前已失效或尚未生效的法律不属于香港原有法律范围；特定地域指在当时适用于香港地区包括香港本岛、九龙和新界的法律，不适用于香港地区的法律不属于香港原有法律；特定法律规范指普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，排除回归前在香港实施的其他法律渊源，即英国为香港制定的宪法性法律和在香港实行的英国制定法。前已述及，主权者的官方豁免权这一普通法制度在香港回归之前一直存在，而且没有被包括《官方法律程序条例》在内的任何香港成文法所修订，属于回归前香港原有法律的范畴。

第二，必须属于予以保留的香港原有法律。能够予以保留为香港特区法律的香港原有法律是香港原有法律中不与基本法相抵触或未经香港立法机关修改的香港原有法律。其一，这些予以保留的香港原有法律不得与基本法相抵触。在香港特区法律体系中，基本法具有最高的法律效力，在香港实施的任何法律，都不得与之相抵触，否则是无效的。香港原有法律包括普通法一旦与基本法相抵触，就应被修改或废除而不得再适用。其二，不为香港立法机关修改。这意味着，即使是不与基本法相抵触的香港原有法律，也可能因为社会情势的变化不适应于香港的现状而需要修改。根据基本法第73条第1款的规定，香港特区立法会行使根据本法规定并按照法定程序制定、修改和废除法律的职权。因此，对于这一部分香港原有法律，香港特区立法会可以通过修改作出改变，使得法律能够适应社会的变化。已经修改后的香港原有法律，将作为香港特区立法机关的立法在香港特区适用。

2.官方豁免权是予以保留为香港特区法律的香港原有普通法的制度

香港回归以来，至今尚没有任何修订主权者官方豁免权的成文立法。作为在香港回归之际仍然有效存在的官方豁免权这一普通法制度能否继续保留为香港特区法律并在香港特区继续适用，取决于其是否与基本法相抵触。

英国政府在香港的官方豁免权根源于其是当时香港的主权者，官方豁免制度维护的是英国的主权者地位。香港回归之后，中国是香港的恢复主权者。根据基本法第2条和第12条的规定，香港特别行政区作为中华人民共和国不可分离的部分，是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域，直辖于中央人民政府。香港回归是主权的回归，中国取回了英国对香港的主权。中国政府机构享有原普通法规定的官方豁免权，这不但不违反基本法对香港法律地位规定的宪制安排，相反，是维护了中国政府机构在香港的法律地位，符合基本法有关中央与香港关系的条款。因此，中国政府机构在回归后的香港法院享有官方豁免权是符合基本法规定的。

香港回归之际开展的法律适应化运动也明确中国政府机构可享有在香港的官方豁免权。在香港回归之际，为妥善安排香港原有法律在回归后的香港特区适用问题，全国人大常委会于1997年2月23日通过了《关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》（以下简称《决定》），明确了香港原有法律的处理原则。该决定附件三规定了采用为香港特别行政区法律的香港原有法律中的名称或词句在解释或适用时一般须遵循的替换标准。依此，对于涉及“女王陛下”、“王室”、“英国政府”等相类似名词或词语的条款，如该条款内容是关于香港土地所有权或涉及基本法所规定的中央管理的事务和中央与香港特别行政区关系的，则该名称或词句应相应解释为中央或中国的其他主管机关，其他情况下应解释为香港特区政府。同时，附件三第10条规定，任何提及“本条例的条文不影响亦不得视为影响女王陛下、其储君或其继位者的权利”的规定，应解释为“本条例的条文不影响亦不得视为影响中央或香港特别行政区政府根据基本法和其他法律的规定所享有的权利”。全国人大常委会的这一解释在香港本土条例中被明确。《香港回归条例》第6条规定，修订《释义及通则条例》加入“附表8：原有法律中的字和词句在1997年7月1日及之后的解释”，其中第1点规定：“在任何条文中对女皇陛下、皇室、官方、英国政府或国务大臣（或相类名称、词语或词句）的提述，在条文內容与以下所有权有关或涉及以下事务或关系的情況下，须解释为对中华人民共和国中国政府机构或其他主管机关的提述：（a）香港特別行政区土地的所有权；（b）中华人民共和国中国政府机构负责处理的事务；（c）中央与香港特別行政区的关系。”就英国政府在香港的官方豁免权而言，在香港回归后，其内容显然是关于中央与香港特区关系的，根据《决定》，王室一词应相应解释为中国政府。据此，香港原有普通法中官方豁免权应替换表述为中国政府机构豁免权，并作为予以保留的香港原有法律在香港特区适用。

进一步而言，回归后的香港特区也无权制定任何废除或者修改中国政府机构官方豁免权的法律。中国政府机构官方豁免权属于一项涉及中央和香港特区关系的法律条款，维护中国政府机构在香港的官方豁免权，符合基本法有关中央和香港特区关系的有关规定。根据基本法第17条的规定，全国人大常委会如果认为香港特区立法机关制定的任何法律不符合中央和香港特区关系的条款，可将有关法律发回，经全国人大常委会发回的法律立即失效。因此，对于中国政府机构享有官方豁免权的这一普通法制度，香港特区也不能通过制定成文法的方式予以修改或废除。

3.中国政府机构官方豁免权是对香港特区法院管辖权的合法限制

本案原告主张中国政府机构不能享有官方豁免权的一个理由是基本法第19条。原告认为根据这一条文，中央政府只能对国家行为享有豁免权……如果没有涉及国家行为，香港法院就对中央政府有管辖权。18原告这一主张是对基本法第19条的错误理解。

基本法第19条共三款，第一款规定香港享有独立的司法权和终审权；第二款规定香港法院除继续保留香港原有法律制度和原则对法院审判权所做的限制外，对香港特区所有的案件均有审判权；第三款规定香港对国防、外交等国家行为无管辖权。此三项条款与香港特别行政区作为一个高度自治的地方行政区域这一法律地位相适应。作为一个高度自治地区，基本法授予香港特区独立的司法权和终审权，但是香港不是主权国家，而是中国的一个地方行政区域，因此香港特区的独立司法权和终审权不具有主权特性，而具有一定限制性。这种限制性反映到香港特区法院的管辖权上，即体现为香港特区法院管辖权的有限性。尽管基本法规定“中央各部门，各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律”，尽管基本法规定香港特区法院对香港特区所有的案件均有审判权，但是根据基本法，香港法院这一审判权至少受到以下限制：香港原有法律制度和原则对香港法院审判权的限制，以及对国家行为无管辖权。这两项限制是并行不悖，共同存在的。对属于国家行为的案件，香港法院根据基本法的规定无管辖权；对不属于国家行为的案件，香港法院能否享有管辖权应视香港原有法律制度和原则是否有相应的限制。因此，对于中央政府从事的国防、外交等国家行为，可以援引基本法的规定得以豁免；对于国防和外交等国家行为之外的其他行为，中国政府机构能否豁免应考虑香港原有法律制度和原则的规定。官方豁免权作为予以保留的香港原有普通法，其限制香港法院受理以主权者为被告的案件，这一限制与中国对香港恢复行使主权以及香港作为地方行政区域的法律地位这一宪制安排相吻合而被保留为香港特区法律，从而继续对香港法院的管辖权予以合法限制。由此，中国政府机构享有官方豁免权是对香港法院管辖权的合法限制，香港法院无权受理以中国政府机构为被告的案件。

五、判定可享有官方豁免权的机构的标准

官方豁免权发展到今天，其适用的对象已经不仅仅限制于最初的国王或当权者本人，而是扩展到经王权建立的组织机构。19如何认定一个组织机构属于官方的一部分并享有官方豁免权，存在着两种标准：一是职能说，一是控制说。20职能说根据行为是否属于国家职能来判断从事该行为的组织机构是否属于官方的一部分。例如在Brandken Consolidated v Broken Hi ll Proprietary Co Ltd（1979）21案中，澳大利亚高等法院认为昆士兰州铁路委员是王室的派生物，因为在澳大利亚，铁路业务被视为是国家职能。控制说根据有关机构能否独立地行使自身的权力判断是否属于官方的一部分。22职能说与控制说的区别在于，职能说侧重于从行为性质进行判断，控制说侧重于从机构性质进行判断。

华天轮案涉及的被告是广州打捞局，对于被告的法律地位，原告认为广州打捞局是一个独立于中国政府的从事商事活动的法律主体，不属于官方；被告认为广州打捞局的全称是交通部广州打捞局，属于中央政府隶属机关，应享有主权豁免。23采用何种标准判断广州打捞局的法律地位以决定其是否能够享有豁免权就成为核心问题。

在香港普通法中，由于缺乏有关官方豁免权的判例，对于如何认定官方豁免权的适用对象，香港法院参照了其他普通法地区的判例。这一法律适用过程符合基本法的规定。根据基本法第84条规定，香港特区法院审判案件时，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。但是基本法对于如何参考其他普通法适用地区的司法判例并没有具体的规则，因此如何参考成为法官的自由裁量权。本案主审法官回溯了职能说和控制说的判例发展过程，引用和分析了澳大利亚法院1979年一个采用职能说的判例和1982年一个采用控制说的案例，以及加拿大曼尼托巴上诉法院1996年采用控制说的判例后，认为“控制概念代表着判断豁免权归属的现代标准”，24因此，“在判断一个公司在普通法上是不是官方的一部分时，最重要的考虑是官方对该公司的控制程度，尽管该公司的目标和功能也可以加以考虑”。25“很明显本案的主要事实问题就是广州打捞局是不是一个单独的、独立的机构以及是中华人民共和国权力的一部分”。26

在控制说的标准下，如何认定广州打捞局的地位，原被告双方各自提交了对立的证据。原告从活动的性质进行论证，致力于证明广州打捞局从事了涉及大型吊杆轮船的商业活动，认为广州打捞局是从事商事活动的法律主体。27被告从机构属性角度，认为交通部对广州打捞局施加了控制，广州打捞局拥有中国隶属机关的属性。28双方证据对立，包括各自提交了观点不同的专家证言，在缺乏更权威证据的情况下，法官根据普通法的庭审规则，在双方证据的基础上判决广州打捞局处于交通部的直接管理之下，有权提出官方豁免。

控制说和职能说都可以作为判定一个机构可否享有官方豁免权的标准，关键的问题在于事实：即主张享有豁免权的机构是一个从事商业活动的独立的法人机构，还是一个不以营利为目的，并作为国家权力机构一个部分的机构。为了证明这一问题，应当由有关的国家权威部门提供证明，可考虑采用香港基本法中规定的认定国家行为的法律程序予以认定。

六、华天轮案判决的深远法律意义

官方豁免制度虽然是香港普通法上的一项法律制度，但是迄今香港法院并没有在诉讼中对英国政府享有的官方豁免权予以司法判决。华天轮案中，在讨论官方豁免权时，法院也更多参考的是其他普通法国家的判例。也就是说，官方豁免制度作为一项普通法制度，至今尚缺乏相应的判例作支撑。本案中，香港高等法院原讼庭根据基本法以及普通法的规定，认定中国作为恢复的主权者，继续享有英国政府的官方豁免权，享有普通法上的官方豁免权。这一判决一旦生效，在没有被改判的情况下，将成为一项判例，并根据普通法遵循先例的原则，对以后有关官方豁免权的纠纷产生约束力。就此而言，华天轮案判决至少在政治和法律两方面产生深远影响。

华天轮案确认作为恢复的主权者，中国政府机构在香港法院享有官方豁免权。虽然基本法规定中国恢复对香港行使主权，明确中国是香港的主权者，香港是中国的一个地方行政区域，但是回归以来，对于如何理解一国两制，如何看待中央与香港特区的关系，如何理解中央对香港的管治权，香港社会尚有不同的理解。部分反对派人士以及法律界人士由于对中央信任不足，往往对中央对港的政策或行为予以消极理解或反面解读，坚持鼓吹削减中央宪制权力的观点，例如反对中央对香港政制体制改革的主导权等。期间，香港法院也曾有过错误的判决，轰动一时的吴嘉玲案便是一例。香港终审法院在吴嘉玲案中提出香港法院有权对中央权力机关的立法行为进行违反基本法审查，后此案虽经全国人大常委会释法得以顺利解决，却也引起了部分香港人士对人大常委会释法权的种种质疑。这些观点和做法对中央政府对香港特区的有效管治造成了负面影响。香港法院在华天轮案的判决中，确认作为主权者，中国政府机构在香港享有官方豁免权，这有力地维护了中国对香港的主权者地位，也维护了一国两制的顺利实施。基于香港法院在香港社会的极大公信力，华天轮案的司法判决将有助于推进香港社会对于中央管治权的认同。

除了政治影响外，华天轮案的另一个主要影响是对官方豁免权具体规则的裁决。前已述及，官方豁免权制度在香港至今缺乏判例，香港法院在本案中也通过参照其他普通法地区的判例予以裁决。因此，香港法院在华天轮案中对于官方豁免权具体规则的裁决将对之后的案件产生影响。这些具体规则将至少包括以下方面：确认中国政府机构在香港享有官方豁免权；确认中国政府机构官方豁免权的法律渊源是普通法；确认官方豁免权适用对象的认定标准是控制说；确认官方豁免权可以通过诉讼行为予以放弃。

七、有待研究的问题

从总体上说，香港高等法院在华天轮案中根据普通法的规定认定中国政府机构享有官方豁免权的判决符合香港基本法的规定，也符合香港的法律现实，有利于维护中央作为香港主权者的法律地位。但华天轮案涉及的其他法律问题须待进一步的研究。第一，如何看待国有企业在香港法院的诉讼地位。国有企业能否等同于官方机构，如何在法律上区分国有企业和官方机构。第二，在采用控制说的标准下，如何认定官方豁免权的适用对象。华天轮案中，主审法院虽然采用了控制说，但是由于对广州打捞局的法律地位缺乏权威证据，法院只能借助于对原被告双方对立证据的分析和判断进行自由的裁量。在性质上，在主张官方豁免权的案件中对于某一机构法律地位的认定，实际上涉及到对该机构宪法地位和组织性质的考量，需要有更权威的机构予以证明。这是否能够参考基本法第19条的规定，通过行政途径取得中央政府的证明书，从而提高官方豁免权适用的准确性。第三，官方豁免权能否通过诉讼行为被放弃。在英国普通法中，要放弃官方豁免权，必须在诉讼提起之后由国王自己作出同意法院管辖的表示。那么，华天轮案中法官认为广州打捞局积极参与诉讼的行为视为其放弃官方豁免的主张和接受法院管辖的裁决是否符合普通法的规定？官方豁免权能否通过诉讼行为或通过合同中的协议管辖条款放弃？放弃官方豁免权的行为是必须只能由中央政府作出，还是任何涉案的中国政府机构均可作出弃权表示？这些问题的澄清有助于进一步明确中国政府机构官方豁免权的具体运用。第四，适用官方豁免时能否参照主权豁免原则。主权豁免权虽有绝对豁免和相对豁免之争，但当前相对豁免已经成为主权豁免制度的发展趋势。官方豁免和主权豁免是两项不同的法律制度，但绝对的官方豁免有悖于现代宪政理念。能否以及如何参照主权豁免原则中的相对豁免理论来发展官方豁免制度，从而将政府机构的商业行为排除在官方豁免的范围之外也是值得关注的问题。

注：

1参见Eric TM Cheung、Gu Weixia and Zhang Xianchu,Crown immunity without the Crown，Hong Kong Lawyer,Nov.2010.另可见2010年11月24日香港各大报刊报道。

2《官方豁免权惹法界哗然上诉庭罕有主动要求审》，《明报》2010年11月24日，第A08版。

3、5、8 Eric TM Cheung、Gu Weixia and Zhang Xianchu,Crown immunity without the Crown，Hong Kong Lawyer,Nov.2010.

4、7、9、10、11、12、16、17、18、20、21、22、23、24、25、26、27、28 Int raline Resources SDN BHD v.The owners of the ship or vessel“HUA TIAN LONG”,HCAJ 59/2008，para.29,para.43,para.45-47,para.61,para.59,para.86,para.86,para.64, para.66-79,para.50-51,para.51,para.52,para.98-99,para.118,para.52,para.110,para.98,para.99.

6王叔文：《香港特别行政区基本法导论（第三版）》，中国民主法制出版社，中共中央党校出版社，2006年版，第113页。

13参见董立坤：《论香港的普通法》，《港澳研究》2005年创刊号。

14、15董立坤：《香港法的理论与实践》，人民出版社1999年版，第135页，第141页。

19 Mel lenger v New Brunswick[1971]2 Al l ER 593，转引自Int raline Resources SDN BHD v.The owners of the ship or vessel“HUA TIAN LONG”,HCAJ 59/2008,para.49.