难办案件中立法过时的认定主体*本文系教育部人文社会科学研究一般项目（项目编号：09YJC820055）的阶段性成果。

汤善鹏

当下中国社会中出现一些难办案件。在这些案件中，案件事实比较清楚，但适用现行的法律却在实践中争议比较大、社会舆论也很强烈，笔者在这里称为“难办案件”。1我们可以罗列出一些曾经发生在司法实践中的难办案件，比如三鹿破产案、泸州遗赠案、许霆案、孙伟铭案等。在这些难办案件中存在一个普遍的也是十分重要的立法问题，即立法过时的问题。但是，对于此类案件中涉及的法律是否已经过时，却存在广泛的争议。如破产财产的清偿顺序的规定、关于遗赠的规定、盗窃金融机构罪的规定、交通肇事罪的规定是否已经过时？“是否过时”究竟应当由谁来判断？笔者拟对难办案件中立法过时的认定主体进行讨论，以期厘清这一困扰理论界和实务界的难题。

一、难办案件中认定立法过时的可能主体

立法过时的认定主体是指有权威认定和判断立法是否过时的主体。立法机构、法院、民众三者究竟谁对判断立法过时具有权威性？立法过时应当由立法机构来判断，这似乎是一个常理。但在现实中，过时的制定法往往并不是不可争论并客观地摆在立法者面前，而是最先出现在司法的难办案件中，因此，这个难题最先是摆在法院面前而不是立法机关面前。那么，司法机关是否更适合成为判断立法过时的权威主体呢？再有，民众往往通过“舆论”或“民意”的方式表达对“过时”立法的不满，它成为事实上推动认定立法过时的重要契机，那么，民众是否是认定立法过时的最佳主体呢？下面分而述之。

（一）立法机关

立法机关是权威的制定法律的主体，因此，按常理立法机关应成为认定立法过时最具权威性和正当性的机构。事实上，在常态情况下，无论哪个法律领域内立法过时的认定，都是由立法机关来完成的。立法机关有权力判断立法是否已经过时，继而决定是否修改、废止或使之继续有效。立法机关是反映人民意志的机关，将人民的意志上升为法律是其主要的功能。一项成熟的立法至少是反映当时社会主流民意的。立法机关反映的民意由于其长时间性和广泛代表性，并能够通过立法程序中的审议机制实现不同利益主体之间的博弈和商谈，体现了民主的精髓和理性的精神。因此，将立法过时的认定权力交给立法机关具有正当性。如果按照这种思路，我们的正确的做法应当是将三鹿破产案中的《破产法》相关法条，许霆案、孙伟铭案中的《刑法》相关法条以及泸州遗赠案中的《继承法》相关法条的修改方案按照《立法法》的规定向人大或人大常委会提交立法修改建议，至于它们是否过时应当由全国人大或全国人大常委会来判断。如果全国人大或全国人大常委会认为现行法律已经过时，就需要通过审议修改现行的法律，以使得此后类似的案件得到公正的处理。2至于在立法机关修改法律之前，法院还是应当严格适用现行的法律。

但是，在难办案件中，由于现行立法程序的复杂性以及个案处理的及时性，由立法机关来判断立法过时就存在不能逾越的“立法惰性”。3立法是一个极其严肃的活动，这就意味着判断立法过时不是一朝一夕的事情，它需要一个严密的、长时间的论证过程。立法机关并不必然会附和即时的民意或百姓的情感而武断地得出立法已经过时的结论。因此，立法机关作为立法过时的判断主体由于立法惰性的存在就显得不足以及时地满足个案正义的需求。

（二）法院

如果将法院作为立法过时的权威认定主体，那么，法院就可以根据自己的判断，继而决定是否适用过时的法律。这种做法有一个很强的理由，即法院面对的是特殊个案，它具有及时解决纠纷的功能，既然交给立法机关来判断立法过时在时间上不足以实现及时的个案正义，那么交由法院来判断立法过时并对过时的立法进行变通的处理，岂不为实现个案正义找到了最佳方案。但是，这种做法存在正当性难题，这也是大陆法系传统面临的一个难题，即司法应当严格按照立法机关的立法判案，虽然司法可以按照立法意图对制定法进行严格地解释，但并不意味着司法可以抛弃现行立法而直接地修改法律或重新创造新的法律，立法实证主义使得法官的权力受到了限制。4在普通法系国家，著名的美国联邦法院法官盖多·卡拉布雷西在《制定法时代的普通法》一书中提出了一个方案，即“赋予法院权力，使法院能够决定一项制定法是否过时，该法是否应当以某一种或者另外一种方式得到刻意的审查”。5简而言之，这种权力就是“制定法之上的普通法权力”。但这种做法依然会受到民主合法性的挑战。即如果将认定立法过时的权力交给法院，我们就有理由怀疑，立法过时的判断权只是交给了审理该案的几个法官，法院对“过时”的判断可能只是法院内部的“多数人”的判断，而未经立法民主合法性意义上的“多数人”的检测，这显然不符合立法民主合法性的精神。6按照这样的推论，既然在立法程序中“真正的”民意没有反映出立法已经过时之前，我们就必须等待立法机关来判断，而不能由几个法官来判断，因为交由法院来判断立法过时并做出相应的处理（直接修改或变相修改）会损害到法律的确定性和权威性。7

（三）即时的民意（民众）

为了区分正式立法程序中反映的民意，这里笔者将其称为“即时的民意”，它指经由特殊个案的发生而激起的具有突发性的、即时性的民意。如果将即时的民意作为认定立法过时的权威主体，法院就可以根据对即时民意的判断，继而用民意要求的方式来处理难办案件。将认定立法过时的主体交给民众有其优点，它能够平息人们愤怒的情感，实现一种公平正义的直观感觉。但是，即时的民意有可能因“民意的审判”导致“多数人的暴政”，特别是舆论和媒体的“暴政”，干扰了司法的独立。8因此，即时的民意有理性的因素，也存在非理性的风险。关于即时民意的理性一面，有论者指出，它极有可能反映了“大数法则”。而大数法则是法律规则具有生命力的根据。“法律规则的生命力仍然是以大数法则的支持为根据的。这就提醒我们，法律规则在立法时必须考虑大数法则，即必须尊重‘常人’行为的本性并以之作为法律行为的标准”。9以许霆案为例，该论者指出：“许霆案一审判决以来，大众对许霆的不当占有行为非但不予遣责，相反却寄予了极大的同情与宽容，大众的心态无非是认为许霆的行为是大多数人有可能实施的行为，大多数人无法抵抗的诱惑其实便是普遍人性的反映，而对于此种普遍人性的严厉惩罚便是违反了大众公认的大数法则。”10在笔者看来，这里关键的问题是何谓“大数”？即时性的民意反映了“大数”吗？由谁来判断这就是“普遍人性的反映”？在论者看来，大数法则是一种“事实”，但是在笔者看来，这种“事实”依然是需要某个权威主体依照一定的程序来认定而非由某个所谓正常的人凭感觉来判断。按照“大数法则”来判断立法是否过时依然存在究竟是由哪个主体来认定的问题。因此，即时的民意作为认定立法过时的主体实际上转化成了由谁来判断即时民意的问题。在难办案件中，这一主体恰是由法院来承担的。

用即时的民意而非立法程序意义上的民意来认定立法过时符合学术界讨论的“司法民主化”的取向。所谓司法民主，按照最高人民法院副院长沈德咏的说法，是指司法“必须充分吸收诉讼当事人和人民群众参与诉讼进程，必须认真听取诉讼当事人和人民群众的意见”。“应以民众的意见作为评判司法工作成败与否的最终标准”。11在笔者看来，司法民主化的理论要旨并不是解决司法权的权威性和正当性问题，司法权的权威性和正当性还是来自于对实在法的严格适用，司法民主化是以司法判决的可接受性而非司法的权威性和正当性为理论证成的目标。因此，司法民主化并不能证成即时的民意能够充当立法过时判断的权威主体。有论者就批评司法民主化的提法：“从我国宪法来看，人民代表大会制和‘一府两院’制都决定了，人民民主应当主要通过权力机关和立法机关来完成。强化这一点对于现代政治体制的发育完善极为重要。这强调了政府的不同部门在职能上和权限上有分工和分立，不是让每个部门都变成民意表达和吸纳机构，否则，民主化的司法就会侵犯政治部门的立法权。”12“当民意与法律不一致时，一般而言，那不是法官的事情而是议会立法的任务，只有议会才能把民意变成法律。”13因此，经由法院认定的“民意”很可能侵犯立法权的权威。利用即时的民意来认定立法过时本身就存在“伪民意”的问题，这里关键是谁来认定“民意”？通过立法程序来认定民意当然没有问题，法院可以来认定“民意”吗？即时的民意作为立法过时的认定主体极有可能是“伪命题”，因为它本身极有可能是被操纵和法院一已之断的结果。

在难办案件中，立法机关、法院和民众作为认定立法过时的主体各自都存在优点，但也都有缺陷。立法机关作为认定立法过时的主体符合我国现行权力架构的要求，它具有合法性和正当性，但是由于立法惰性的存在，在难办案件中不能实现一种及时的个案正义。法院作为认定立法过时的主体能够满足实现个案正义的及时性，但是缺乏正当性依据。而民众作为判断立法过时的主体虽然在很大程度上体现了立法过时的客观现状，但也存在民愤或“伪民意”等风险，违背立法程序层面上的民主精神。因此，我们应当建立一种协调的认定立法过时的机制。在对这一机制讨论之前，我们还需要考察当下中国难办案件中立法过时的认定在事实上是由谁来掌握和控制的。

二、当下难办案件中立法过时的认定主体

当下中国难办案件中认定立法过时的现实主体十分复杂。由于在难办案件中立法过时的难题最先抛给了法院，因此，法院如何处理就成了关键。如果法院继续适用立法机关的制定法，很显然，此时的认定主体是由立法机关承担的。如果法院认为立法已经过时，继而通过自由裁量权破除既有规则的适用，很显然，法院成了立法过时的认定主体。此外，法院往往同即时的民意联系在一起，它通过案件的社会反响来判断立法是否过时，因此，民众作为立法过时的认定主体同法院作为立法过时的认定主体是交织在一起的。总体而言，在当下难办案件中，立法机关的角色是十分“被动”的，它依赖于法院对案件的处理方式。从目前司法实践上看，法院在难办案件中处理立法过时一般采取下列两种不同的方法，在两种不同的方法下认定立法过时的主体是不同的。

（一）法律形式主义之下的认定主体

在这种处理方式的支配下，立法过时的认定权力归于立法机关而非法院。法律形式主义坚持立法机关立法的权威性，认为法院没有制定法律的权力，它只是适用法律的机关，因此，法院应当严格按照现行实在法办事，即使社会中发生了新情况，也不能径行判断立法已经过时。在创立“社会——法律”理论（socio-legaltheory）的学者塔玛纳哈（Tamanaha）看来，法律形式主义由两个相关因素构成，即法律的概念或原则以及机械地推理。前者为法官制定的普通法提供正当性证明，即法官并没有造法而是在这些抽象的概念和原则中去发现法律。后者通过消除法官的能动作用为司法适用提供正当性，它否认了法官的主观价值影响了“机械”推理的过程。14形式主义法律观认为法律是一套规则或原则，并且认为法律推理是精密科学探究的一个分支，认为法律推理是获得无可置疑的确定性的一个来源；形式主义法律观所理解的法律是由经验归纳或理性思考凝结成的具有真理性的规则或原则，具体表现为书面的法律条文或司法先例；形式主义法律观所理解的法律推理是三段论式的演绎推理。15法律形式主义注重法条本身的逻辑结构和概念演绎，它否认法官的自由裁量权。当社会生活发生变迁或新的问题发生时，司法应当追求的依然是实现一般正义而不是实现个案正义，因为那样会带来法官权力的扩大，不符合司法权力的属性。因此，法律形式主义符合当下中国立法权和司法权的权力架构，当难办案件发生时，适用过时的制定法依然是最安全也是最具合法性的方式。许霆案的第一次审理就是法律形式主义的表现，也是广州中院保护自己的最佳方法，即严格按照《刑法》的规定，判处许霆盗窃金融机构罪，按照法定刑判处许霆无期徒刑。至于立法是否过时交由立法机关去处理。三鹿破产案件中石家庄中院的裁定也是类似保全自身安全的做法，即严格按照《破产法》的规定判决，由于这是终审裁定，一旦做出，即具有法律效力。至于《破产法》是否过时，交由立法机关去斟酌。

（二）法律实用主义之下的认定主体

在这种处理方式的支配下，法院可以根据案件的社会影响及其案件的特殊性质进行实用主义的考量，继而可以排除适用自认为过时的立法。很显然，在这种方式下，法院成为了事实上认定立法过时的主体。从哲学根据来看，法律实用主义根植于实用主义哲学。实用主义哲学的要旨在于以下几个：对真理的质疑、对概念主义的批评、强调语境与工具主义。16法律实用主义在司法中的要旨相应的就是对判决结果的重视、对司法推理中概念演绎的批判，强调司法的语境以及司法服务的社会目标。在法律实用主义下，处理难办案件的一个关注点就在于最终判决的可接受性，而是否适用形式主义的法律，只是考虑的一个因素，衡量判决是否合理的依据是判决结果是否符合法律的目的，是否能够平息诉讼当事人的纷争并能够被诉讼两造以及社会公众所接受。17因此，只要能够较好地实现由法院和民众认为的正义观念，法院就可以认定现行立法是过时的，继而做出变通，甚至抛弃实在法的适用。

需要指出的是，中国司法在应对难办案件时采取实用主义往往是在形式主义掩盖下进行的，因为它既能满足即时民意的要求，迎合人们在案件中对个案正义的需求，同时也在形式主义的外表下表明这种做法符合司法权和立法权的权力架构。利用形式主义掩盖下的实用主义方法来解决个案，不仅能实现人们心中的个案正义，在外表上也没有触及司法权逾越立法权的敏感话题，因此，特别受到法院和民众的欢迎。许霆案的重审就是一个典型的例子，即法院在判决书上依然宣示按照《刑法》的规定给许霆定盗窃罪，只不过在量刑上采用了实现个案正义和平息舆论的实用主义方法，即判决许霆五年有期徒刑。从表面上看，会发现法院依然是依法审判的，但实际上会发现判决结果的得出无疑是具有实用性的。在这个案件中，立法机关的制定法似乎悄悄退到了人们争议的背后，人们为了这个量刑将不再关注究竟判处许霆什么罪名，这无疑是法律实用主义的一个巨大胜利，但这依然掩盖不了法院作为认定立法过时主体的事实。

三、一种可能的认定立法过时的协调机制

当下司法中采取的法律形式主义和法律实用主义都存在问题。法律形式主义虽然将立法过时的认定权力交给了立法机关，避免了对立法民主合法性的挑战，有利于维护立法权的权威，也避免了司法权和立法权纠结不清的矛盾，但是不能解决适用过时的制定法带来的个案不正义问题。法律实用主义的确能在一定程度上克服法律的僵化性，克服法律形式主义带来的弊端，在某种程度上实现了个案正义，但却存在司法权过分扩张的可能。正如塔玛纳哈指出的，实用主义的限度在于它在实质上是空洞的，它对法律或社会生活的性质没有任何主张。对一个关于法律的特定问题的回答仅仅在一个特定的语境下才会做出。18这对法律的确定性和一般适用性是一个巨大的挑战。因此，法律形式主义和法律实用主义之下的立法过时的认定机制在某种程度上都走向了极端。我们需要寻求一种妥协的方案，即在尊重立法权威性的前提下，最大限度地实现难办案件中的个案正义。

（一）妥协的方案

在笔者看来，认定立法过时的权力主要应当由立法机关来行使。立法机关认定立法过时符合立法权威性和立法民主合法性的要求。事实上在常态的情况下，立法在处理法律稳定性和变化性矛盾时，常常是通过立法机关的法律清理来完成的。通过法律清理对过时的立法予以修改或废止，使得新的法律足以应对社会的新情况、新问题。但是，当难办案件发生时，由于时间上的紧迫性，由立法程序的复杂性造成的“立法惰性”导致立法机关不足以及时应对立法过时的情况，所以，单纯依靠由立法机关作为认定立法过时的主体必然导致个案不公。如果在这种前提下思考在难办案件中立法过时的认定主体问题，我们就需要放弃完全由立法机关来认定立法过时的幻想，转而寻求一种妥协的方案，即立法机关保留对某些领域的法律是否过时的认定权力，但同时需要在严格限制的条件下在某些领域内容忍法院作为立法过时的认定主体。

这种妥协方案大体上可以从两个方面来考虑。第一个方面是在类似于刑法的公法领域，法律是否过时必须由立法机关来认定。在立法机关没有认定立法已经过时并修改之前，法院必须按照现行法律来处理，即使牺牲个案正义，也只能成全一般正义。在这种情况下，我们只能最大限度地克服“立法惰性”，使得立法机关能够采取一种更加积极的、在时间上也更为及时的方式来认定立法过时，积极修改过时的立法以期将个案正义及时上升为一般正义。在可能的情况下，甚至不排除利用法律的有利溯及原则对已经进行的判决进行改正。第二个方面是在民法等私法领域，允许法院通过自由裁量的方式来认定立法是否已经过时，立法机关对此应当容忍。当然容忍是有限度的，其限度就恰如我们在论证法律原则的司法适用时指出的那样：有法律规则，一般适用法律规则，在特殊情况下适用法律原则时必须提供充分的理由，不得使用其他的非法律的原则，如道德原则、政治原则。19实际上，在私法立法中，立法机关默许了法院在具体适用法律时可以采取灵活的自由裁量权来应对复杂的新情况，哪怕破除法律规则的适用而去适用法律原则，当然还须严格说明理由。这就在事实上确认了法院认定立法过时的权力。但是必须指出，这种情况下，对过时的认定只能针对作为个案的难办案件，并不意味着法院可以直接修改制定法，对具有普遍化特征的法律规则的修改，依然需要由立法机关作出。

为什么在难办案件中将公法领域内的立法过时交由立法机关认定，而私法领域内的立法过时可以交由法院去认定呢？原因在于两者的法律性质不同。作为保护国家公益、限制政府权力的公法，对它过时的认定需要由全体人民（或人民的代表）在民主审议过程中按照多数主义的原则才能做出，而法院显然缺乏这种民主正当性。因此，在对公法进行立法时就要求立法机关不论在最初制定法律时还是在之后的修改时承担提供具体详尽规则的责任，提供具体的可操作性的规则供法院适用，限制法官的自由裁量权。虽然它也宣示某种法律原则，但它主要是指导法律规则的制定而非作为司法适用的依据。对于调整私人利益的私法而言，由于私人利益的广泛性，立法不可能涵盖社会生活中所有私人利益关系，因此，在私法立法时就要求立法机关不仅需要提供详细、可供司法操作的法律规则，同时也应当宣示某种法律原则用来作为当法律规则过时之后的司法救济手段。在私法立法中，诸如“公平”、“诚实信用”、“交易习惯”、“社会公共利益”等法律概念本身就是弹性较大的概念，这为法院积极应对社会中出现的新情况，认定立法过时并破除过时法律规则的适用提供了空间。

如果按照这种思路来反观当下中国在难办案件中的处理方式，我们会发现，当下立法机关对公法领域中的难办案件的处理方式是有问题的。在刑法等公法领域，当难办案件发生时，立法机关不应当对司法面对的正当性困境和即时民意的压力坐视不管。当许霆案和孙伟铭案发生时，当存在立法过时的可能性时，立法机关不能怠于对当下立法是否过时的认定，从而决定是否修改、补充或废止。当法院徘徊在法律规则和司法解释之间的时候，立法机关应当及时承担起审查、修正法律规则以应对立法过时的责任。诚然，立法机关由于立法程序的复杂性，具有一定程度的“立法惰性”，但是，这种“惰性”绝不是立法机关懈怠立法职责的理由。特别是在对公法领域的刑法，由于罪刑法定原则的确定，即使按照现行的过时的立法判案事实上可能导致个案不公正，这也是法治的必然代价。但是如果立法机构继续放任这种过时的法律规则而坐视不管或怠慢对过时的法律规则进行修改或废止，使得司法自由裁量权过分扩张，极有可能导致同案不同判，继而使得民众失去对法律的信任。20

（二）立法惰性的克服

剩下来的问题是如何解决摆在立法机关面前的一大难题——立法惰性。如果在公法领域将立法过时的认定权力交给立法机关，的确存在个案不公的可能。那么，如何克服“立法惰性”呢？

笔者认为，在认定立法过时的常态机制下，在程序的设置上应当建立立法机关特别是常委会的应急机制。也就是说，对于那些明显过时的法律可以提请立法机关进行及时的审议。现行《立法法》仅对常态情况下提出法律议案和法律解释要求作出了一般规定，但没有规定作出法律解释的时间要求，不足以及时应对难办案件中的立法过时造成的个案不公以及实现未来相似的案例同案同判。因此，对类似于刑法等公法领域，应当确立并规范法院提起立法机关重新审议的制度机制。21因为在刑法等公法领域，由于这些法律涉及到公共利益、公共权力等重要的领域，如果不能得到及时修改，将对社会的公平正义造成极大的伤害，因此，应当赋予法院要求立法机关重新审议的具有较强势意义上的权力。“较强势”体现在两个方面：一是在时间上应当有限制，要求立法机关在一定的时间内做出是否修改、废止或继续有效的决定；二是效力上的强制性，即一旦司法提起重新审议的权力，立法机关应当做出相应处理，而不能搁置或不予受理。

这种方案赋予了法院要求立法机关重新审议的较强势意义上的权力，是否有超越现行立法权和司法权的权力架构之嫌呢？笔者认为，这种担心是多余的。赋予法院这种权力只是一种程序性的权力，至于法律是否过时、是否修改、如何修改等问题均由立法机关自行判断。从某种角度来说，这正是法院尊重立法机关权威的表现，它的目的只是为了克服立法惰性在应对立法过时上的不足。同时，这种方案将法律的范围限制在公法领域，一是因为公法领域涉及公共利益，适用过时的公法往往会带来较大的社会代价；二是将此类审议的范围限制在公法领域，也能够在现行立法机关繁复的工作现状下减轻它的负担。

因此，在笔者看来，在公法领域中的难办案件，认定立法过时的权力应当由立法机关来承担，但同时应当辅之以司法提起审议的制度机制，这一机制有效地避免了立法民主合法性和司法自由裁量权扩大的矛盾问题，坚持了立法程序意义上的民主，同时也能督促立法机构及时地修改过时的制定法以应对立法过时。在难办案件中的私法领域，司法可以承担立法过时的认定权力，但必须充分说明理由，且只能适用于难办案件中的个案。

注：

1朱苏力对“难办案件”的界定是，“有别于案情复杂、事实不清的‘疑难案件’或影响巨大的‘重大案件’，难办案件事实清楚却没有明确的法律可以适用，或适用的结果不合情理甚或有悖‘天理’（所谓自然法），法官因此面临艰难抉择，需要‘造法’或通过解释‘造法’，但这不仅有悖执法者的角色，受制度制约，而且可能引出坏法律。”朱苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。

2比如就许霆案来说，有媒体在报道该案时指出，“据消息人士称，许霆案彰显现行刑法对财产刑数额的规定与经济和社会发展程度不符，全国人大有意修改刑法。”参见《许霆案重审改判为五年，据称全国人大有意修刑法》，《新京报》2008年4月1日。

3我们以中国的法律清理为例，自新中国成立至2009年之前，全国人大常委会先后作过两个具有法律清理性质的决议，进行过一次全面清理。从这里我们可以看出，利用法律清理来应对立法过时的常规做法在难办案件中得不到及时的解决。

4梅丽曼曾指出，大陆法系深受立法实证主义的影响，这一结果导致了严格的三权分立，即只有立法机关有权制定法律，而法院只能严格适用法律而不能创造法律。参见[美]梅丽曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第20-25页。

5[美]盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版，第3页。

6See.Abner J.Mikva,Book Review（The Shif ting Sands of Legal Topography）,Harvard Law Review Vol.96.（December,1982）.

7当然，在正式立法程序中能否真实反映民意，这依然受到了许多学者的置疑。哈耶克就指出，“由于‘立法机关’的立法议员主要关注的乃是如何通过为特定群体谋取特殊利益的方式来确保得到并维持这些特定群体所提供的选票，所以选举这些立法议员的选民也就很少会去关注其他人能够得到什么东西的问题，而只会考虑他们自己在这场讨价还价的交易中可能谋得的利益。”[英]哈耶克：《法律、立法与自由》（第三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第278页。笔者认为，代议制民主的核心就是“多数主义”。事实上，立法的民主合法性并不反对“多数主义”，亦即，通过代议制中“多数主义”制定出的法律是具备正当性的，只不过这种“多数主义”需要受到一些底线原则（如宪法原则）的限制，但这并不构成反对“多数主义”的理由。

8我们可以从最高人民法院2009年12月8日发出的《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》看出最高人民法院已经注意到以新闻媒体方式表现出来的民意对司法的负面影响。

9、10周安平：《许霆案的民意：按照大数法则的分析》，《中外法学》2009年第1期。

11吴晓峰：《司法大众化不能被遗忘》，《法制日报》2008年12月21日。

12朱苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。

13陈端洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，《中外法学》1998年第4期。

14、16、18See Brian Z.Tamanaha,Real istic Socio-Legal Theory：Pragmatism and a Social Theory of Law, Oxford University Press Inc.,New York，1997.p.35.p27-57..p.245.

15、17参见[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。

19实际上，论者所讨论的法律原则司法适用的限制条件在某种程度上适用于法院认定立法过时的情形。关于法律原则的司法适用，我们可以参见葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用——一个比较的研究》，《法学研究》2002年第6期；陈林林：《基于法律原则的裁判》，《法学研究》2006年第3期；陈景辉：《原则、自由裁量与依法裁判》，《法学研究》2006年第5期。

20在孙伟铭“醉酒驾车案”中，孙伟铭之父孙林在听闻二审宣判后，第一反应是不公平，他认为：“记者报道了很多类似案件，都没有得到重处，而我的儿子却被作为典型来重判，很不公平！”《孙伟铭父亲考虑申诉》，http：//news.163.com/09/0908/09/5IMABDUB00011229.html，2010年3月20日访问。同案不同判对信任法律的公民造成了极大的伤害。

21在这种方式之下，笔者认为，应当将向立法机关提起审议的较强势意义上的权力赋予最高人民法院，而不是所有的法院。其理由是，最高院承担着业务指导和司法解释的功能，因此，它更有能力对立法是否过时作出自己的判断。这样就有助于提高立法机关审议的效率，提高立法机关审议的质量。基于同样的原因，笔者也不赞同将提起审议的主体扩大到公民个人。