保障性住房制度的宪政原理*本文系中南大学前沿研究计划重大项目“服务型政府法制化研究”的研究成果。

2011-02-19周礼文

政治与法律 2011年5期

周礼文

自从19世纪现代学科制度在欧美大学中形成以后，虽然历经了诸如“年鉴学派”等学者的猛烈抨击，各学科专业之间的区隔或藩篱却并未因此而被打破。在知识社会学学者看来，学科的划分其实不过是学术制度运作的结果。尽管学科划分已经受到强烈质疑，其存在的基础即专业划分却是以社会职业的分工为依据，在当今时代仍然有其存在的必要性。1“保障性住房制度”是一个非常典型的学科交叉领域，是政治经济学、社会保障学与法学等多学科的共同研究对象。政治经济学、社会保障学等学科对保障性住房制度的研究已经如火如荼，近些年来亦有不少法学学者加盟该领域，使得研究队伍日益壮大、研究成果愈加丰富。笔者试从宪政的视角和高度来审视这一制度。

一、公民的积极权利

依据不同的分类标准，公民的基本权利可以作出诸多分类，然而最常见的分类还是“二分法”。当代英国哲学家Ber l in将自由分为“消极自由”（negative l iber ty）和“积极权利”（positive liber ty），2受其影响，公民的基本权利也出现了“消极权利”（negative right）和“积极权利”（positive right）之分。消极权利即自由权，是排除国家妨害的权利，是要求国家相应不作为的权利。积极权利，是指通过国家积极介入而保障的公民在社会经济生活领域的权利，是要求国家积极作为的权利。

（一）积极权利的属性

积极权利是一种受益权。德国法学家耶里内克根据个人相对于国家的四种地位即被动地位（passive status）、消极地位（negative status）、积极地位（positive status）、主动地位（active status），派生出个人相对于国家的三种权利即自由权、受益权与参与权。3该理论一经问世，即得到法学界的普遍肯定与认可。积极权利对应的是公民对国家的积极地位，是公民向国家“索要”以保障自己生存和发展的权利，内蕴着给付请求权，无疑属于受益权。

积极权利是第二代人权。法国法学家卡雷尔·瓦萨克（Karel Vasak）提出“三代人权”理论。他认为，第一代人权是近代西方市民革命中所确立的三大自由权，即人身自由、精神自由和经济自由，其特征是人权需要国家的消极或弃权行为来加以保障，因而它通常被称为“消极权利”；第二代人权是19世纪末20世纪初反抗压迫和剥削的社会主义运动中所提出的经济、社会和文化权利，其特征是要求国家采取积极行动以保障权利的实现，故被称为“积极权利”；第三代人权是“二战”后出现的世界非殖民化运动中所提倡的和平权、发展权和民族自决权等所谓的“集体权利”。积极权利属于“第二代人权”，它认为个人作为经济生活、社会生活和文化生活的参加者，有权享受在这些领域中社会发展所带来的种种好处，国家也应该提供这些保障。积极权利带有强烈的救助主义和福利主义色彩，同时具有要求遏制和消除社会竞争所带来的权利垄断的意义。

对积极权利的规定，是近代宪法向现代宪法转型的标志之一。近代宪法与现代宪法的区别，对于西方主要立宪国家而言，拥有断代史上的明确依据，前者主要指近代西方市民革命以后制定的宪法，而后者则是指一战、尤其是二战以后在西方主要立宪国家出现转型的宪法。4在两次世界大战之前，资本主义的发展要求排除国家权力的干涉，信奉“管得最少的政府就是最好的政府”。经济领域中的这种自由放任主义精神与政治领域中的“夜警国家”理念，导致毫无节制的自由竞争，加之私有财产神圣不可侵犯的宪政保障，使资产阶级从经济发展中榨取了绝大部分油水。资本主义的这种发展模式导致资产阶级资本的高度集中和无产阶级的极度贫困，所引发的社会矛盾使得社会本身无法自行克服。二战后，为了调和社会矛盾和社会的长远发展，国家开始介入，在宪法中规定了弱者的生存权和劳动权等积极权利，社会法治国家理念开始取代自由法治国家理念而逐渐居于主导地位。同时，在新成立的社会主义国家的宪法中，也相继规定了公民的这种社会权利。这种对积极权利的规定，在很大程度上标志着近代宪法向现代宪法的转型。

积极权利是一种渐进式权利，与国家的经济制度和经济发展水平密切相关。不同国家、同一国家的不同发展阶段，对于积极权利的保障范围和程度是不同的。而且，积极权利的实现，也总是受到社会经济制度和社会经济发展水平的制约。各国宪法规定的积极权利条款，一般都具有“纲领性条款”（program clauses）的性质，是一种渐进实现的权利。由此产生一个问题：积极权利是否具有可审判性？该问题始终处于争议之中。很多学者否认积极权利的可审判性，原因在于消极权利是“精确的”、“简单容易处理的”、“不具有意识形态性的”、“不具有政治性的”、“真正的”或“法律的”权利，因而是可以通过法庭审判而进行司法救济的；而积极权利则是“模糊的”、“复杂难以掌握的”、“具有意识形态性的”、“具有政治性的”一种“理想或目标”。5在日本司法界和学术界围绕宪法第25条即著名的“生存权条款”属性的争论中，曾出现过“纲领性规定说”、“抽象权利说”、“立法裁量说”、“具体裁量说”等诸学说，6其本质也是可审判性的争论。关于这个问题，挪威人权研究所高级研究员艾德的说法可能更具现实意义，有利于将无休止的争论转移到切实可行的落实方式上来。他认为，关于经济和社会权利是否是以及是否可在法院予以审判的“理论上的墨守法规的争论”，都是“目标以外”的事情，因为关键问题是有效保护讨论中的权利，不管是通过法院还是通过其他机制。7的确如此，讨论住房基本人权的可审判性首先要看该国是否建立了违宪审查机制并且违宪审查权是否掌握在法院手中，否则一切争论皆为徒劳。在各国实践中，正如住房问题专家、日内瓦住房权和收回租房中心执行主任莱基所言，“我们已经可以看到一种趋势，即国际上日益承认住房权的可审判性，几乎所有缔约国的国内法院频频审视住房权问题”。8例如，最为著名且被频频引用的格鲁特布姆（Grootboom）案，在该案中南非最高法院做出了确认国家负有在其可以利用的资源范围内逐步实现住房权的义务的裁决。9

（二）作为积极权利的住房权

有学者认为，住房权是一种具有二重性的基本人权，其二重性表现为积极住房权与消极住房权两个方面。积极住房权是指公民在一定条件下所享有的要求政府为其提供符合人格尊严住房受益权；消极住房权是指公民享有的对抗公权力随意侵犯的权利。10而在英文中，“住房权”一般与“housing right”或者“the right to housing”相对应。根据《Longman Dictionary of Contempray Engl ish》，“housing”的含义是“the work（action）of providing houses for people to live in”。11相应地，“housing right”或者“the right to housing”意为被提供住房的权利。这意味着在英语世界中，住房权特指（至少侧重于）积极意义上的住房权。鉴于英文世界对于住房权的研究较为成熟且为避免概念上的纠缠，本文统一使用“住房权”一词，多数情况下专指积极意义上的住房权。

1.住房保障：恩惠还是权利

英国社会保障专家Titmuss认为，社会保障“是为了缓和因经济结构而造成的收入分配或生活需求性资源分配的不公平而设计出的一种社会再分配方案”。12字里行间透露出社会保障“国家恩惠”的意味，而住房保障作为社会保障体系的一部分，自然涵盖其中。如果住房保障是一种权利，那么，符合特定条件的公民就有权请求负有给付义务的行政机关提供保障性住房；当该机关没有适当履行给付义务时，该公民可以向有关机关提起申诉或者起诉，通过法律机制予以强制救济。相反，如果住房保障仅仅是一种恩惠，那么，国家就没有提供合适住房的义务，只是酌情考虑给予某种“施舍”，即出于人道主义和阶级统治的需要；当国家拒绝提供时，当事人也没有权利通过法律途径强行要求实现。因此，有必要强调住房保障是权利（right）还是恩惠（privi lege）的属性。

任何人文社会科学的终极追问都会回到对“人性论”问题的讨论上来，法学研究亦不例外。在以往的法学研究中，一个普遍的假设就是人是理性的、可以通过努力达到自身利益最大化。然而，根据某些学者的考察，受哲学与经济学的影响，西方法律中的人像发生了由近代法律中“强而智”的“理性人”到现代法律中“弱而愚”的“有限理性人”的变迁。13随着越来越快的社会进步、越来越细的社会分工，作为个体的人与整个社会和强大的政府相比，显得十分渺小。因此，人并非如法学研究的预设那样强大和智慧，而是弱小和愚钝的。基于国家和公民信息资源、经济资源和权力资源分配结构的强烈对比，作为公民让渡权利组成的国家来说，更加负有照顾好公民的义务。基于此，法律父爱主义（或曰“法律家长主义”）应运而生。但是，国内学者关于法律父爱主义的研究，大多剑走偏锋，即集中于其对公民基本权利、契约自由等方面的限制，而忽略了国家对公民权利积极保障的一面。14的确，基于人尤其是处于弱势地位的人来说，法律对其基本权利作出合理的限制以防止其权利受到更大的侵犯（即法律对公民“强制的爱”）是必要的。然而，对于“弱而愚”的公民来说，相比国家的消极保护，他们更需要的是国家的积极保障、物资供给，而后者才能真正体现法律的“父爱”。在美国，“新财产权”理论的出现及其受到联邦最高法院的认可，为法律父爱主义的另一面做了完美的注脚。一直以来，只有权利（right）才受美国宪法第十四修正案正当程序条款的保护，恩惠（privi lege）则不可，直到1970年“戈德博格诉凯利”（Goldberg v Kel ly）案的出现。在该案中，联邦最高法院借鉴了哈佛大学法学院Reich教授关于“新财产权”的理论，认为对于穷人来说，福利权利是一种新财产权，应受正当程序原则的保护。Reich教授认为，政府通过各种方式给付公民的福利也应当成为一项“财产权利”而受到宪法条款的保护，这就是“新财产权”。15新财产权理论一经提出，在不长的时间内即风靡全球，为国际学术界广泛接受。如今，有违现代法治的精神和立宪主义的理念的“恩惠论”已经失去了市场，也只有确立住房权的基本权利（right）地位，才能打下权利保障的坚实基础。

2.住房权的立法实践

最早规定国家住房保障责任的法律文本乃1919年德国颁布的魏玛宪法。该法第155条规定：“土地之分配及利用，应由联邦及州加以监督，以防止其滥用，且使所有德国人均获健康之住居，所有德国家庭，尤其子女众多之家庭，均得应其需要，获得住居及家庭所需要之家产，将来制定之家产法，应特别顾及出征军人。”16然而从中是否可以解读出住房权，尚存异议，因为国家可能出于其他目的而保障或改善公民住房条件。住房权作为一项人权被明确提出，始于1948年12月10日世界人权大会通过的《世界人权宣言》。该宣言第25条第（一）项规定：“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务；在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受保障。”从而确立了享受住房权是一个人本应享有的权利而不是政府的施舍这一观念。1966年12月16日联合国大会通过的《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利，并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性。”1969年12月11日联合国大会通过的《社会进步和发展宣言》第二部分第10条第（己）项规定：“为一切人，特别是为低收入的各部分人和人口多的家庭提供足够的住房和社会服务。”1981年4月在伦敦通过的联合国《住宅人权宣言》也指出：“我们确认居住在良好的适宜人居住的住处，是所有人民的基本权利。”1987年12月7日，联合国通过了题为《适当住房权》的42/146号决议，系统规定了住房权实现过程中的国家、国际义务以及定期审查问题。此后，联合国及其所属委员会通过了一系列有关住房权的文件。1996年6月，国际人居大会将“人人享有适当住房”确立为《人居议程》的核心目标。住房权已经成为国际社会公认的“较为成熟的经济、社会和文化权利”。17

时至今日，住房权在许多国家的宪法文本中也得到了肯定。18在宪法规定的方式上，或者明确提到住房或住房权，或者虽然没有将住房权归为公民的基本权利，但宪法中明确表明政府在保障公民的住房和生活条件方面所承担的一般义务。例如，南非宪法第26条规定：任何人都有权获得足够的住房；国家必须在其可利用资源的范围内采取合理的立法和其他措施逐渐实现这项权利。西班牙宪法第47章规定，凡西班牙公民都有权获得适当和足够的住房，政府要创造条件、制定规则，保障公民的这一权利得以实现。葡萄牙宪法第65条规定，为了健康和舒适，为了保护个人隐私和家庭生活，每个人都有权利为自己和家人谋求住房。日本宪法第25条规定，全体国民都享有健康而文明的最低限度生活的权利，国家必须在生活的一切方面为提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生而努力。

二、国家的积极义务

在理论上，根据公法上权利义务关系的逻辑推演，公民的积极请求即可成为国家应当履行的义务；19在实践中，“根据国际法，人权义务主要由国家承担”。20与公民消极权利和积极权利“二分法”相对应，国家的义务也分为消极义务和积极义务。消极权利对应的是不作为义务，即国家对于公民的自由权利不得加以干涉。积极权利对应的是国家积极作为义务，即国家通过积极介入保障公民积极权利的实现。鉴于此种对应关系，前文已经阐明的部分，此处不予赘述。

（一）积极义务的特征

1.高成本

日本学者大须贺明认为，与公民的经济、社会和文化权利相对应的国家义务属于积极义务，这种义务的履行需要国家花费一定的成本，主要是通过行政和政策的方式来主动实现；而与公民权利和政治权利相对应的国家义务则属于消极义务，其实现成本较小，国家只要不采取侵犯个人以上权利的行为就基本上可以保证其实现。21无须复杂论证，仅从经验判断即可获得普遍认同。积极义务主要通过给付行政的方式实现，国家财政从根本上取决于整体的经济发展水平，而直观上主要来源于公民的纳税。因此，国家积极义务的履行从根本上取决于经济的高度发达；在经济发展水平恒定的情况下，国家积极义务履行的高成本意味着公民的高税收。这一特征在一定程度上也是以下第2点特征——渐进性——的派生因素之一。

2.渐进性

国家义务包括“即刻履行的义务”和“渐进履行的义务”。即刻履行的义务，即在特定的情况下，国家必须迅速行动，以保护公民的权利。例如，抗震救灾、抗洪抢险、110出警等情形。渐进履行的义务，是指国家根据经济发展水平和承受能力，尽力履行的义务。与公民积极权利相对应意义上的国家积极义务，一般来说属于渐进履行的义务。其理论基础在于行政种类中的干涉行政与给付行政之区别。“干涉行政又称警察行政，是为维护公共安全、秩序、卫生等公共利益，通过取消构成公共危险的发生源，以实现保护人民生命、健康、财产等的安全的作用”。“给付行政，又称为积极行政或福利行政，是提供人民给付、服务或给予其他利益的行政活动”。22这两种行政种类的区分决定了国家义务履行方面即刻性要求程度的差别。

国家积极义务的以上两点特征在国际社会的实践中均有反映。《经济、社会及文化权利国际公约》第2条第1款规定：“每一缔约国家承担尽最大能力个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作，采取步骤，以便用一切适当方法，尤其包括用立法方法，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”其中，“尽最大能力”、“采取步骤”、“逐渐达到”等字样表明要求各国履行的这种积极义务的高成本和渐进性。体现在各国宪法文本中，一般使用“国家努力……”“国家逐步改善……”等措辞。这种义务一般来说具有纲领性、抽象性，若国家履行的效果不太理想，一般不会引起具体的法律责任。但是，这并非意味着“《公约》规定的逐步实现的内容……只有在一国达到一定的经济发展水平时才能实现”，或者“国家有权无限期推迟确保人们享受《公约》所载权利的努力”，而是“要求国家制定有目标、法律上一致和充分的循序渐进政策，确保《公约》所载权利的实现”。23《第三号一般意见》要求“在《公约》对有关缔约国生效之后的合理较短时间之内就必须采取这一目标的步骤”。24《第四号一般意见》要求“不论一国家处于何种发展状态，都必须立即采取某些措施”。25亦即，各国不得借口资源有限或者经济落后而推卸责任，要根据本国现有的人力、技术、信息、自然和财政资源，按计划、尽可能保障公民住房权的实现，而且“每个缔约国均有责任承担最低限度的核心义务，确保至少使每种权利的实现达到一个最基本的水平。……如果不把《公约》看作是确定了此种最起码的核心义务，就等于使其基础上失去了存在的理由”。26

（二）积极义务的内容

基本权利是国家权力的起点和归宿。现代法治和立宪主义理念认为基本权利具有客观法功能，通行于国家权力的立法、行政和司法等各个领域。因此，基本权利所对应的国家积极义务包括立法义务、行政义务和司法义务。这在联合国相关文件中也有体现。《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第1款规定：“本公约每一缔约国……用一切适当方法，尤其是采取立法措施，逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现。”这并非意味着缔约国仅负立法义务，尽管其首要而关键，但应理解为“缔约国得采用与权利的性质相一致的一切适当手段，包括立法、行政、司法、经济、社会及教育措施，以便履行根据《公约》应负的义务”，因为“仅依靠立法措施不足以履行《公约》义务”。27

根据宪政分权原理和宪政实践经验，在分立的三权中，立法权较之于行政权和司法权，在公民积极权利的实现中，往往具有优先地位。因此，国家积极义务的一般履行方式为，首先通过宪法立法方式确认公民某种积极权利，进而通过立法机关进行相应的立法续造将此种权利具体化，使之具有可操作性。联合国住房权特别报告员曾强调“一切对本国宪法进行修订或拟订新宪法的国家，应充分注意把住房权条款列入条文，以期澄清、改进并加强适足住房这项人权。同一原则应适用于多少同充分实现这项权利有关的新法律或修订法律的立法程序。在这方面，各国应积极考虑通过综合性的国家住房权法”。28住房权首先有赖于国家通过立法得以具体规定和实施。正如学者所言：“当考虑到住房权已经是国际上比较成熟的一种社会权利，已经被写入很多国际法律文件中，而特别是全球范围内公共住房热潮的不断兴起，各个缔约国通过立法方式来将尊重、保护、促进和实现住房权作为国内法律的一种组成部分就显得至关重要。”29

我国台湾地区公法学者城仲模先生曾言：“行政法系具体之公法，亦为宪法之试金石。”30作为动态的宪法，行政法成为实施宪法的主要载体，因此行政机关扮演着核心角色。行政机关履行积极义务的主要形式是行政给付，即行政主体为了保障公民的生存权，根据行政相对人的申请，依据法律、法规等有关规范性法律文件和政策性文件的规定，赋予其一定物质权益的授益性具体行政行为。对于保障公民住房权的实现，行政机关承担着艰巨任务，需通过各种合法的市场干预或者直接作为提供主体等方式满足符合特定条件公民的住房需要。

在公民积极权利受到侵害的情况下，有权诉诸司法机关获得救济。仅靠立法和行政的方式来实现公民的住房权是有局限性的，必须考虑该权利难以得到实现时的补救方式。司法救济作为现代社会纠纷解决的主要渠道和终极屏障，是公民积极权利最终实现的最后一道防线。在没有建立以法院为中心的违宪审查的情形下，宪法中的积极权利条款不可以直接作为裁判的依据，但如果立法已经具体化了公民的某种积极权利，而行政机关没有履行或瑕疵履行该法律所规定的义务，在这种情况下公民有权诉诸司法救济，司法机关不得拒之门外。

三、中国保障性住房制度之宪政内涵

学者秋风认为，尽管我国的经济在快速增长，但是近年来公众对此已经没有多大兴趣，因为人们认为经济增长带给自己的收益在递减甚至还要为增长付出代价。“于是，当统计局官员或经济学家兴奋地预言，中国的GDP规模将在某年赶上美国，或者某地宣布自己已经达到中等发达国家的经济水平时，公众都笑了，媒体上的评论则是一边倒的批评。今天这个时代，人们关注的是正义，人们也渴望正义”。31的确如此，强调中国经济的整体快速增长，有意无意地掩盖了低收入阶层的困境，并且加剧了他们的“被剥夺感”。在住房领域即是如此。对于低收入阶层的许多人来说，任凭他们自己如何奋斗，也无法承受过高的房价。有学者指出，“住房不可承受性成为头号难题”。32这不仅是个经济问题，更是个社会问题、宪政问题，凸显了政府责任。2007年1月23日，建设部汪光焘部长在全国建设工作会议上做的题为《把握形势、明确任务、切实做好2007年建设工作》的报告特别强调“住房是人的一种基本权利”、“正确处理政府责任和市场机制的关系，构建多层次住房保障体系是政府的责任”33，这是官方第一次将住房作为人权问题提出，体现了保障性住房制度的宪政内涵。

（一）保障性住房制度的宪法依据

我国宪法并没有明确规定公民的住房权和保障性住房制度，但可以通过解释学的方式从宪法文本的相关条款中解读出来。这些条款主要有：《宪法》第13条第3款和第4款“国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”第33条第3款“国家尊重和保障人权。”第45条“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”

从条款在宪法文本中的位置来看，第13条规定在“总纲”中，为纲领性条款，宣示国家的社会保障义务，是国家做出的一种承诺。通说认为，纲领性条款不具有直接的约束力，但具有道义上的约束力，国家应积极履行承诺。因此，该条款可作为社会保障制度的宪法依据。而保障性住房制度作为社会保障制度体系不可缺少的一环，理应包含在该条款的涵义射程之内。

第33条第3款规定在“公民的基本权利和义务”一章的头条中，为概括性权利条款。立宪主义强调对基本权利的无漏洞保护，然而，基于人类认识的有限性和基本权利的开放性和流变性，宪法文本不可能明确列举所有基本权利，这就需要通过对未列举权利的认定加以保护。这就是说，宪法对某些权利的列举，并非意味着对其他未列举的权利不予保护。因此，作为避免“挂一漏万”的概括性权利条款，“国家尊重和保障人权”既统领该章所有已列举的基本权利，又包含宪法未列举的基本权利。对于公民来说“足够基本”的住房权，可以从该款规定中推导而出。

第45条规定在“公民的基本权利和义务”一章，为具体性权利条款。该条款仅规定“物质帮助的权利”，并没有限定物质帮助的形式。因此，住房补贴、廉租住房等保障性住房制度的具体形式均可以包含在该条款规定之中。

（二）保障性住房制度的产生过程

恩格斯在《论住宅问题》中写到：“当一个古老的文明国家这样从工场手工业和小生产向大工业过渡，并且这个过渡还由于情况极其顺利而加速的时期，多半也就是‘住宅缺乏’的时期。一方面，大批农村工人突然被吸引到以发展为中心的大城市里来；另一方面，这些旧城市里的布局已经不适应新的大工业的条件和与此相适应的交通：街道在加宽，新的街道在开辟，铁路铺到市里。正当工人成群涌到城市的时候，工人住宅却在大批拆迁，于是就突然出现了工人以及以工人为主顾的小商人和小手工业者的住宅缺乏现象。”34恩格斯在这里揭示的是自由资本主义时期住宅问题产生的根源，但具有一定的普适性。我国的保障性住房制度滥觞于20世纪80年代的住房制度改革。在此前的计划经济时代，我国政府根据马克思主义经典作家关于社会主义和共产主义住房公有的设想，实行福利分房制度。根据杨鲁等学者的考察，基于减轻财政困难的压力、住房分配中的官本位导致不公、住房的商品属性等因素，35从福利分房到住房市场化的改革势在必行。1988年，中国启动了住房制度改革，“按照社会主义有计划的商品经济的要求，实现住房商品化，从改革公房低租金制度着手，将现在的实物分配逐步改变为货币分配，由住户通过商品交换，取得住房的所有权或使用权，使住房这个大商品进入消费品市场，实现住房资金投入产出的良性循环”，36从此逐渐结束住房分配转而进入住房商品化时代。然而，时隔不足二十年，住房的高度市场化即带来严重的社会问题，公民的住房需求与住房的不可承受性之间发生了尖锐矛盾，渐渐出现了恩格斯所描述的“住宅缺乏现象”，而缺乏住宅的主体注定是工人、小商人和小手工业者等较低收入阶层。纯粹的市场之手无法解决该问题，国家之手必须伸出。伴随着房改进程，保障性住房制度也开始了漫长的探索。

（三）保障性住房制度的规范体系

我国的保障性住房制度是由国务院及有关部委出台的一系列文件构成。在现行有效的规范性文件中，以2007年8月7日出台的《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》和2010年6月8日住房和城乡建设部等七部门联合发布的《关于加快发展公共租赁住房的指导意见》为核心。两个《意见》确立了以廉租住房、经济适用住房和公共租赁住房为基本内容的保障性住房制度体系，其中明确规定城市廉租住房制度是解决低收入家庭住房困难的主要途径。廉租住房是指政府通过租金补贴或实物配租的方式，向城市符合特定条件的住房困难家庭供应的保障性住房。经济适用住房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，向城市符合特定条件的低收入住房困难家庭供应的保障性住房。廉租住房只租不售，经济适用住房只售不租。公共租赁住房则是为了弥补不符合经济适用住房和廉租住房申请资格而又无力承受商品房而产生的城市“夹心层”群体的需要。

关于廉租住房制度的规范性文件主要有：1999年4月19日建设部颁布的《城镇廉租住房管理办法》；2003年12月31日建设部等部委联合颁布的《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》；2007年11月8日建设部等部委联合颁布的《廉租住房保障办法》；2009年5月22日住房和城乡建设部等部委联合出台的《2009-2011年廉租住房保障规划》；等等。其中，前两个文件将保障对象界定为“城镇最低收入家庭”，后两个文件将保障对象扩大为“城市低收入住房困难家庭数量”。这体现了公民积极权利和国家积极义务的渐进性。关于经济适用住房制度的规范性文件主要有：1994年11月25日建设部等部委联合颁布的《城镇经济适用住房建设管理办法》；1998年7月14日建设部等部委联合颁布的《关于大力发展经济适用住房的若干意见》；2004年5月13日建设部等部委联合颁布的《经济适用住房管理办法》；2007年11月19日建设部等部委联合颁布的《经济适用住房管理办法》；2010年4月22日住房与城乡建设部印发的《关于加强经济适用住房管理有关问题的通知》；等等。其中，前两个文件将保障对象界定为“中低收入家庭”，2004年的文件将保障对象界定为“市、县人民政府规定标准”，后两个文件将保障对象界定为“城市低收入住房困难家庭”。保障对象的范围没有扩大，反而缩小，合理的解释也许是“中低收入家庭”保障范围过于宽泛。而公共租赁住房制度出现相对较晚，中央和各地方政府正处于探索和完善之中，方兴未艾。

此外，住房与城乡建设部2010年6月11日发布了《关于做好住房保障规划编制工作的通知》，强调政府在住房保障方面要“尽力而为，量力而行”，“着力解决低收入家庭住房困难问题”，“努力解决中等偏下收入家庭住房困难”。这也体现了国家积极义务履行方式的渐进性。

（四）保障性住房制度的宪政检讨

我国保障性住房制度在保障低收入阶层住房问题方面发挥了很大作用，但不可否认的是，其作为一个制度体系还很不完善。

一方面，国家积极义务的履行不到位。近年来，我国政府的财政收入每年增收数额达到数千亿元，为国家履行住房保障义务打下了坚实的财政基础。然而，我国保障性住房制度的保障对象范围还限于“低收入家庭”，保障范围比较狭隘。另外，各地经济适用住房丑闻频发，部分官员和高收入群体抢分资源，而作为本应享受对象的低收入群体大量“蜗居”，显现出政府监管的严重失职。

另一方面，立法机关的缺位。如前文所言，基于立法权的优先性，住房权首先有赖于国家通过立法得以具体规定和实施。然而，我们看到的情形是，在保障性住房制度的构建中，一直都是国务院及其部委在努力，见不到立法机关的身影。我国从1988年开始就已经启动《中华人民共和国住宅法》的起草工作，并已形成建议稿，其中包含了较为详细的保障性住房制度条款，但至今尚未获得通过。自1994年以来，有关保障性住房制度的各种规范性文件已达50余部，各个文件的效力和层次比较混乱，亟待制定全国统一的法律。

注：

1周刚志：《财政分权的宪政原理》，法律出版社2010年版，第4页。

2Ber l in,Four Essays on Liber ty,Oxford U.P.,1969,p.129.

3[德]格尔德·克莱因海尔等：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第223页。

4林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第22页。

5Craig Scot t,“The Interdependence and Permeabi lity of Human Rights Norm：Towards a Partial Fusion of the International Covenant on Human Rights”,Osgoode Hal l Law Journal,Vol,27No.4 （1989）,p.833.转引自黄金荣：《经济和社会权利的可诉性问题研究》，中国社会科学院2004年博士论文，第38页。

6凌维慈：《公法视野下的住房保障——以日本为研究对象》，上海三联书店2010年版，第84-89页。

7A·Eide,loc.cit.（note 6）,p.214。

8S·莱基：《适当住房人权》，载[挪]艾德等：《经济、社会和文化的权利》，黄列译，中国社会科学出版社2003年版。9详细案情可以参见黄金荣：《司法保障经济和社会权利的可能性与限度——南非宪法法院格鲁特布姆案评》，《环球法律评论》2006年第1期；ht tp：//www.communitylawcentre.org.za/ser/casereviews/2001_1_SA_46.php，2010年10月15日访问。

10杜芳：《论公民住房权的二重性》，《山西大学学报》2010年第4期。

11《Longman Dictionary of Contempray English》，世界图书出版社1993年版，第676页。

12Titmuss,“Comment on Wel fare”（2nd Edition）,p.657.

13郭春镇：《法律中人像的变迁与“人权条款”的功能》，《学术月刊》2010年第3期。

14郭春镇：《法律父爱主义及其对基本权利的限制》，法律出版社2010年版；孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期。

15参见查尔斯A.赖希：《新财产权》，翟小波译，ht tp：//www.gongfa.com/caichanquanlaixi.htm，2010年10月15日访问。

16《各国宪法汇编》（第2辑），林纪东译，台北“司法行政部”1960年版，第496页。

17United Nation Housing Rights Programme,Report No.1.

18对具体国家的列举可参见United Nations Housing Rights Programme Report No.1,Housing Rights Legislation,Nairobi,2002,p.37。

19参见徐显明：《人权的体系与分类》，《中国社会科学》2000年第6期。

20[挪]A.艾德：《作为人权的经济、社会和文化权利》，载艾德等：《经济、社会和文化的权利》，黄列译，中国社会科学出版社2003年版，第21页。

21[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第12页。