法治视野下的公安行政程序问题研究

吴 晓，方洪声

(1.广东警官学院 法律系，广东 广州 510232;2.广东省公安厅，广东 广州 510000)

引言

法治也称“法的统治”，它是强调通过法律制度对国家和社会事物进行管理的一种治国理论、制度体系和运行状态。现代法治所倡导的以尊重和保障人权为核心，以程序意识、证据意识、诉讼意识等为重点的理念是我们公安行政执法的新思维。在我国社会转型时期，新旧体制交替的矛盾中人们开始关注社会变革与个人之间的利益分配，群众的法治意识不断增强，维权意识超前与守法意识滞后存在很大的反差。新形势的发展变化对公安执法工作提出了更高的要求。公安行政执法“重实体，轻程序”的行政习惯越来越多地受到行政相对人的质疑。行政程序合法和行政程序正当成为社会公民判断公安行政执法公正与否的新焦点。 《公安机关办理行政案件程序规定》(下文称《规定》)后，公安机关不尊重行政执法程序的情况有所好转，但远未达到公众的期望要求。本文拟通过对公安实践的考察，探讨完善公安行政程序执法现实问题的方法。

公安行政程序是公安机关在实施行政行为时所应当遵循的基本原则、方式、步骤、时限和顺序。在公安行政执法中具有极其重要的法律价值。

(一)公安行政执法程序是公安机关获得公信力的保障

公安机关获得执法权威依赖自身权力产生的正当性和公信力。在整个公安行政执法过程中，公开、透明而富于理性的行政程序在很大程度上可以为其结果提供正当化证明。执法程序所体现出来的中立性、防止偏私、诚实、公平、礼貌以及对公民权利的尊重，有助于当事人对公安行政执法有更高的认同，成为他们信任公安机关和服从执法的基础。反之，公安行政执法程序不严谨，容易加深民众对警察执法的不可预测的恐惧与敌意，使公安机关公信力大大降低。

(二)公安行政执法程序是公安执法机关和行政相对方理性沟通的渠道

行政程序是不同利益主体之间，以及他们与行政主体之间进行交流、对话和作出选择的制度环境。［1］3行政程序中很多制度安排如听证、公开以及说明理由等，保障了行政相对人对行政决定的有效参与，排除特殊关系或利益的影响，体现了行政执法过程的民主色彩。行政执法程序是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。这个过程既避免了公安行政执法主体恣意、专断地作出决定，也避免了行政相对方因不了解而容易产生的激越的行为，双方始终在程序约束下进行理性的沟通。

(三)公安行政执法程序是对自由裁量权最好的控制

“重视程序正义，主要是防止有权力的人因其个人好恶而造成不公正裁决。”［2］公安行政腐败历来是公众最忧虑的问题。在公安自由裁量权广泛存在的背景下，行政处理结果很容易引起公众对公安执法公正性的质疑。严格的行政执法程序可以最大程度地把这种怀疑降到最低。因为执法的程序设置了公开、时限、顺序、说明理由、听证、告知等制度，使得公安行政权的行使过程被置于公民及司法机关的监督之下，程序的参与者通过理性对话、说服和论证而为他们的选择与判断提供证明，从而可以使选择或决定更加合理。在这一过程中，恣意和专横可以得到抑制。

(四)公安行政执法程序是公安行政执法效率的保障

行政执法效率是行政执法质量的体现，而行政执法程序则是行政执法效率的重要保证。缺乏效率的行政执法很容易引起行政相对人的焦躁情绪和对公安工作的怀疑和否定。有严格时效约束的公安行政执法程序要求办案人员必须在适当的时间内终结对案件事实的发现和认定过程，能促使办案人员积极推进行政执法工作，提高办案效率，也使得行政相对方对执法的推进有一个较为明确的预期，减少矛盾的发生，行政相对人对行政决定的认同也有助于提高最后执行的效率。

二、当前公安行政执法程序上存在的主要问题

行政程序在公安执法中的法律价值没有得到充分的发挥，表明在公安行政执法程序上仍然存在一些问题没有得到解决。集中表现在以下几个方面:

(一)公安行政强制措施使用随意

公安行政强制包括强制措施和强制执行两个方面。由于我国对强制措施的理论研究尚不成熟，在《规定》中也仅对收缴、追缴、检查、扣押、鉴定检测等作出规定。而对实践中使用频繁的即时强制的规定是空白的。即时强制是公安行政执法主体根据紧迫情况没有余暇发布命令，或者虽然有发布命令的余暇，但若发布命令便难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可以对相对人的人身、自由和财产予以强制的活动或制度。［3］325在缺乏程序引导下使用这些手段在实际操作中存在很大困难。从在什么场合、条件下使用何种强制、执行程序、手段和方式到滥用行政强制措施的后果等等，均没有相关依据，有的则以公安内部的批复、通知等形式为执法参照，实施起来非常混乱。再加上缺乏合法性和正当性的评价标准作参考，使得警察使用强制措施变成了一种高风险的个人行为。即使《规定》中作出规范的几种强制措施，在操作上也非常随意。比如扣押，程序违法的情形常有表现为对不应扣押的对象实行扣押，以扣押为强制执行手段强制相对人履行行政处罚义务，拖延扣押期限，对扣押物的损坏、逾期不作处理等等。再如检查措施的使用也不尽如人意。《规定》分别列举了三种不同场所:与违法行为有关的场所、机关、团体、企业、事业单位或公共场所、公民住所，检查三种场所所依程序条件是不尽相同的，但由于规定过于原则，而且这三种场所存在内涵上的交叉，因此在需不需要开具检查证明文件的理解和执行上很混乱，对机关、团体、企业、事业单位或公共场所的检查由于不受必须开具检查证的条件约束，出现检查过多过滥的情况。对公民住宅的检查在实际操作中很难准确区分一般情况和紧急情况，确凿证据和初步证据，加上办案人员出于对违法行为追踪的时机把握判断能力不强，实践中常常在没有开具检查证的情况下就进入公民住宅检查，从而引发警民冲突。

在强制执行问题上，以无正当理由不执行和执行程序错误为最突出，其原因都是因为现行制度和条件下执行难引起的。按照现行体制，公安行政强制的执行主要是由法院做，以申请法院执行为主，行政机关自己执行为辅的原则。实践中，公安机关如果严格按照法定程序去执行的话，很多案件会处于执行不了的情形。如对流动人口的罚款，由于这些人居无定所、无固定收入来源，被处罚后交不上罚款，在现有法律制度下缺乏合适手段去执行。只要被处罚人存心不想交罚款，按现有程序规定，公安机关只能申请法院强制执行，但现实的困难是，大多治安处罚的数额不是很大，每天的案件都很多，公安机关根本不可能每天频繁地向法院提出强制执行的申请，法院也不具备这样的执行力去受理执行这些申请。所以有的办案人员作出行政处罚或者行政强制措施决定无正当理由不执行，有的把罚款置换成拘留执行，而那些不愿意背负违反程序责任的警察则干脆自己垫钱把案子了了，这些做法都构成形式上的违法和实质上的违法。

(二)涉及与行政相对方沟通的程序被忽视

涉及与行政相对方沟通的程序主要包括告知、说明理由、听取当事人的陈述和申辩等。这些程序的设置目的在于提供行政相对人参与行政过程的理性对话渠道，提高他们对行政决定的接纳程度。但在实践中，这些理性沟通的渠道大多被忽视了。具体表现为:使用传唤等强制措施时，未将原因和依据告知相对人，未将传唤原因和处所通知被传唤人家属;作出处罚决定前未告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权、或告知错误、告知不全;对属于听证范围的案件没有告知当事人有申请听证权利的或告知错误，告知不全;作出行政处罚决定未告知被处罚人有申请行政复议、提起行政诉讼权利的，或告知错误，告知不全;对于因客观原因案件不能在法定期限内办结的，未告知被侵害人原因，等等。有些时候执法者为了追求行政效率，不愿意花时间对行政相对人说明作出行政决定的理由，即使是对外法律文书上格式规定要说明理由的，也是草草应付了事，语焉不详。听取当事人的陈述和申辩作为法律提供给行政相对人表达意见和为自己利益辩护的重要程序保障，在实践中常被压制，一些办案人员受行政专制传统观念的影响，不允许或不愿听取违法嫌疑人陈述和申辩，更为极端的是，有的干警还把违法嫌疑人行使该权利看作是干扰执法，是狡辩而对违法嫌疑人加重处罚。作为听取利害关系人意见的最高形式——听证制度，在实践中更是形同虚设。公安实践部门大多对听证的认识非常消极，觉得操作起来是个沉重的负担，所以干脆避之不用。

(三)证据的收集及保全程序不严格

公安机关在行政过程中对证据的掌握是日后应诉成功与否的关键，而调查取证工作的成功很大程度取决对调查取证程序的遵守。法律要求“公安机关必须依照法定程序”收集证据，违反法定程序收集的证据不能用于定案。但实践中一些执法人员对证据的收集仍然缺乏应有的程序意识。首先表现为收集证据缺乏方向。对应收集且明显能收集的证据没有收集。证据种类单一、缺乏逻辑，重当事人的供述，轻现场笔录，甚至不做现场笔录。寻找证人等必要的工作也做得不够。其次，违反法定程序收集证据，导致证据无效。最常见的是办案民警按一般程序进行调查时少于两人，甚至出现办案民警同一时间段出现在二份辨认笔录上的情形。有时证据要等到当事人提起行政诉讼或申请复议才补充寻找，或“先裁决后取证”，明显违反程序原则。再次，使用计算机制作笔录时，为图方便常常采用复制方法，影响证据效力。最后，由于对证据的保管、处理不够严谨，造成证据灭失。对财物的扣押、保全措施不当使得最终在复议或诉讼中无法提供原件、原物，又无佐证。对作为证据载体的法律文书的制作潦草，存在不按规定制作询问笔录、检查笔录、现场笔录，对外发生法律效力的文书描述不够准确，卷宗材料污损、涂改、字迹潦草等等影响文书法律效力的现象。

(四)时限违法

时限作为一个程序要求，是对行政效率和尊重人权价值追求的体现。在法定期限内完成对案件的处理，符合当事人对公安机关工作的预期，社会秩序会因此得到快速的稳定。《治安处罚法》、《程序规定》等法律法规在期限的规定上作了严格的限制。但实践中超期羁押，既不通知当事人也不经批准无故延期，未按法定期限作出裁决，或已过追诉时效仍追究相对人的法律责任，扣押物超期不作处理等等违犯时限规定的做法并不鲜见。

(五)对外法律文书没有受到重视

对外法律文书既是公安执法活动的重要载体和表现形式，也是行政复议和行政诉讼中的重要证据。特别是在简易程序中，格式化、规范化了对外法律文书往往成为证明办案人员履行相关程序并得到行政相对人认可的证明，对预防矛盾纠纷的发生起着关键的作用。然而，实践中少数民警处罚相对人时要么不出具任何手续，要么仅凭一张罚没收据或一张手写的收条，甚至没有加盖本单位的公章。有的即使有书面决定，但决定书内容描述潦草或没有对当事人违法事实、性质的具体认定，或缺乏对裁决所适用的法律条款的具体援引和对行政行为理由的说明，更没有完整地告知当事人复议、起诉的权利、对象、途径、期限，有的甚至未按照要求交付或送达当事人等等，这些形式违法的执法行为企图规避上级公安机关和人民法院的监督，当事人因为不清楚而对决定产生怀疑。

三、完善公安行政程序执法的构想

(一)提高干警对“正当程序”价值的认识，加强行政执法程序性训练

“思想指导行动”，要进一步提高公安机关行政执法水平，既要让“正当程序”的价值观植入干警的思想，也要加强专门性的训练。我们目前对警察的培训，很忽略行政执法程序内容的训练，缺乏专门针对行政执法程序的课程，我们的警察无论在理念上或是技能上都缺乏程序实际操作的经验。应进一步强调贴近实践的警察执法程序技能训练，从安全、合法、专业的标准出发，分警种、分阶段、分警务环境提供不同的训练策略，提高警察行政执法的专业才能，以适应社会对警察执法的要求。

(二)进一步完善公安行政程序的法律规制

公安机关在行政执法中主要依据的法律有《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》。此外一些规定受益性程序权利的行政自制性质的内部行政程序和更低级别的规范性文件，也可以作为“法定程序”的法源。①参见国家法官学院、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(2004年行政审判案例卷)，中国人民大学出版社、人民法院出版社，2005年版，第73页。从现有的法律法规来看，对行政执法程序是很重视，从全国人大的法律、公安部的规章到地方的执法细则规定，都强调了行政执法程序的独立价值。但具体到细则的问题上，仍然发现有些规定是不完善、滞后甚至是空白的。比如《规定》的适用范围仅包括行政处罚以及收容教育、强制戒毒等行政强制案件，这远远不能涵盖和满足公安实践不同业务部门办理行政案件对程序的要求。特别是在行政强制措施的使用上，应敦促《行政强制法》的出台，解决使用强制措施的法依据问题。如细化强制措施的类型化程序，明确各项强制措施的适用对象、范围，使用的条件，启动的程序，实施的步骤、手段及相关文书及证据的取得与保全等等。只有明晰了操作规程，才能加强警察使用这些措施的信心。此外，对于像收容教育、强制解毒等限制人身自由的措施，应进一步明确其适用对象和条件等具体程序细则，增加听证等听取当事人辩解程序，减少相对人对警察权的对抗，实现行政正义目的。

(三)善用治安调解弥补调查和立法的不足

立法上的不足当然需要通过补充修改使其完善，但我们不得不承认“立法努力仍然无法完全克服立法机关预测、规制能力有限和滞后问题”，［4］适当运用“法治主义放缓的策略”，用调解方法处理社会矛盾也是一种值得推行的权宜之计。善用调解可以将矛盾纠纷消灭在萌芽状态，也可以弥补现有法律的不足。因为在实践中存在这样一些情况，一些突发的、隐蔽的治安案件往往很难调查清楚事实真相，或者可以调查清楚但成本太高，案件因证据不足而无法作出行政决定。还有的案件是由于法律的不完善在现有法律的框架内找不到有效的方法，出现难以处理的情形，比如在处理打架斗殴案件中，由于法定传唤时间很短，伤情鉴定在法定时间内没法完成，按程序放人后违法嫌疑人往往会逃匿起来，最终导致公安机关因缺乏有效的手段强制违法嫌疑人归案而使受害一方当事人无法得到公正的处理结果而对公安机关产生怨恨。公安机关的做法虽然在法律程序上无可厚非，但却失去了社会效果。在这种情况下，如果我们在等待伤情鉴定结果的同时先将治安责任的追究放一边，用调解的方式先解决当事人之间的伤害赔偿问题，由于违法嫌疑人急于减轻自己的治安责任，往往愿意配合调解，这样就可以大大减少被害当事人将来因违法嫌疑人逃匿所遭受的损失，我们依法办案所不能及的结果通过解释也比较容易得到被害人的认可，从而减少警民之间的矛盾冲突。

(四)提高听证的实效性

在公安行政实践中几乎被弃置不用的听证程序是在非本案的调查人员主持下听取当事人辩解的程序。这种事中救济制度采用司法的听审模式，让当事人在公安机关作出行政决定前得到一个充分行使陈述、辩解和对质权利的机会，是一个当事人和公安机关互讲互听的程序，调查人员提出违法事实证据和行政处罚建议，当事人可以申辩，可以举证和质证，这在很大程度上增强多方的沟通和理解，既让当事人理性发表意见和宣泄情绪，也有利于公安机关全面了解案件情况减少错案发生的几率。因此在解决案件争议，化解矛盾纠纷方面作用很大。但由于实践部门对听证程序存在误解，没有抓住听证的本质而片面追求形式，因此大多实践部门认为听证是一个非常繁琐的过程而视作畏途。因此，在鼓励开展听证的同时，要规范并简化听证程序，把听证还原到由相对中立的非本案调查员在法律工作者的参与下听取当事人辩解的本质上来，从而实现提高听证实效，减少社会矛盾发生。

(五)加大对违反公安行政程序的人员的问责力度

《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》第六条第六项明确规定:人民警察在执行职务中严重违反法定程序，被人民法院、复议机关撤销具体行政行为的，应当追究执法过错责任。这是对程度严重违法进行处理的依据。对那些未达到严重程度的违法也应设定一定的行政后果以加大问责力度，通过提高违反程序的成本，扭转警察违反程序不算违法的观念，培养干警对程序正义的认同，从而养成重视程序、遵守程序的良好职业习惯。

［1］王锡锌.行政程序法理念与制度研究 ［M］.北京:中国民主法制出版社，2007.

［2］范徐丽泰.社会认同程序正义，才能守住正义 ［EB/OL］.2011－09 －26，凤凰网，http://news.ifeng.com/opinion/.

［3］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，1999.

［4］余凌云.突发事件中的警察行政强制措施 ［EB/OL］.2007－02－05.中国公法网，www.chinapublaw.com.