法律推理研究之述评——一个中西比较的视角<br/>

法律推理研究之述评——一个中西比较的视角

2011-02-19韩登池

政法学刊 2011年5期

韩登池

(韶关学院，广东韶关 521041)

近年来，随着国内法学研究的转向，有关法律方法的研究逐渐成为法学研究中的“显学”。而在法律方法研究中，法律推理越来越受到学者们的关注。随着法律推理研究的不断深入，法律推理也愈加倍受人们的推崇和青睐，法律推理在法律适用中的功效也被无限放大。但是从司法认知的视角来分析和判断，法律推理体现了理性思维的一面，但不是思维的全部。法律推理只是法律方法体系中的一种方法而已，它不能代表、也不能代替其他法律方法和技术。法律推理不是万能的，通过法律推理不能完全解决法律适用问题，就像光凭法律解释不能解决法律适用问题一样。笔者试图对中西法律推理研究进行对比分析，还原法律推理的本来面貌，帮助人们正确认识法律推理的功能和价值。

一、法律推理研究之现状

西方国家自古希腊以来就受到逻辑学的洗礼，从亚里士多德建立起一套严密的逻辑体系以来，逻辑学就内化为西方法律思维的有机成分，因此逻辑推理的观念比较深入。到笛卡尔时期，自然科学知识的广泛传播和对其它学科的渗透，以法典化和演绎推理为主流的形式法律推理得到加强。继而它又遭到各个法学流派的批判，把法律推理又推到实质法律推理的研究时期，极大的促进了学者们对法律推理的研究。但西方法学理论界真正展开对法律推理问题的研究是肇始于18、19世纪的分析法学，以边沁、奥斯汀、凯尔逊等人为代表的早期分析法学派成员都或多或少地对此作过研究。自20世纪中叶以来法律推理才真正成为法律理论和法律哲学中受到广泛讨论的热点问题之一，除后期分析法学派法学家如哈特、塔曼鲁、克鲁格等人外，其他各派的法学家如麦考密克、佩雷尔曼、博登海默、波斯纳、德沃金、伯顿、戈尔丁、利维、阿列克西等人也都不同程度地探讨过法律推理中的有关问题，使得法律推理问题成为自第二次世界大战之后，成为国际法学理论和法律哲学讨论的中心话题之一。美国法学家FoSchauer认为，法哲学的很大一部分就是对法律推理的研究;［1］117芬兰法哲学家 AulisoAarnio 教授认为，在法理学中目前最激动人心、最直接的争论问题是有关法律推理本质的问题。［2］223在随后几十年发展中，法律推理的理论不断被创新，学者们将更新的论辩推理观点引入现代的法律推理概念中，从而使法律推理的结果更具有实质合理性和可接受性，其实践亦倍受法律职业者重视。1984年12月在意大利米兰召开了第一次“法律中的推理”国际学术研讨会，至此，法律推理的理论正式成为法理学和法哲学研究中一项国际性的中心课题。

与西方国家相比，中国历史上从来就没有过西方这样的法律推理理论。尽管早在春秋战国时期，便有一批学者如邓析子、公孙龙、惠施、墨子等曾使中国古代逻辑——名辩学说——发展到了很高的成就，但逻辑学在古代中国最多只是萌了个芽，而未能最终开花结果。［3］在漫长的封建专制制度下，法律不健全，逻辑不发达，中国古代法官在判案过程中每每以儒家的纲常伦理代替法律、以经验擅断代替逻辑推理和理性思维。因而没有形成现代意义上的成文法的法律适用技术，在重人情伦理法制观下，法官往往以是否符合礼制规范的要求来衡量是非。新时期法制建设忙于法典的立、改、废以及司法制度的重构，学者们也就将自己的研究更多地放在了法律的制度层面，而没有对法治运行中的一些重要问题，诸如法律解释、法律论证、法律理由等法律方法与法律思维的基本问题给予足够的关注。若干年前的中国法学界对于“法律推理”也是是相当陌生。甚至还有学者认为“中国现在还没有探讨法律推理问题的必要，大概也不会产生像西方那样的法律推理理论”。［4］363只是近十几年来，因受到世界法律推理研究热潮的影响和国内法学界对法律思维、法律方法研究的不断深入，法律推理研究开始出现了繁盛的局面。北京大学沈宗灵教授1990年出版的《法理学研究》，在国内法学著作中第一次辟开专章论述法律推理问题，并在《法学》期刊撰文《法律推理与法律适用》，认为“法律适用的过程就是法律推理的过程，没有法律推理，就没有法律适用”。［5］进入二十一世纪以来，研究法律推理成果的著作相继推出，如雍琦的《法律适用中的逻辑》、解兴权的《通向正义之路——法律推理的方法论研究》、王洪的《司法判决与法律推理》、张保生的《法律推理的理论与方法》、陈锐的《法律推理论》等等。同时学者们还相继翻译和介绍了大批国外研究法律推理的著作和文章。诸如艾德华·H·列维的《法律推理引论》、凯斯·R·孙斯坦的《法律推理与政治冲突》、麦考密克的《法律推理与法律理论》等译著和文章。这一切都促进和繁盛了整个中国法律推理理论研究的深入和发展。［6］学者们吸纳和借鉴了国外的先进理论，形成了自己的法律推理观点，给出了自己明确的法律推理概念，尽管观点各异，但大多数法学家都倾向于认为法律推理就是法律适用的推理，它是法官裁决案件时的方法论工具或智力手段，其功能就是为了论证判决结论的正当性与合理性。这些研究丰富了法律推理的理论，为整个法律推理理论的发展奠定了基础。

二、法律推理涵义之辨析

尽管法律推理在国内外普遍受到学者们的关注，中西法学家对此都做了很多有益的研究，但是不无遗憾的是，有关什么是“法律推理”这一最基本的问题，人们迄今仍未达成共识。法律推理是一个世界性法学难题，学者们对这个问题常常众说纷纭。美国法学家孙斯坦教授说:“几乎在每个国家，法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而且是极其复杂的。有时它又似乎根本不是一种推理形式。”［7］1在法律推理的概念上，似乎每一个学者都有发言权，几乎有多少学者就有多少种法律推理的概念。但是我们对国内外学者们的观点认真进行梳理，对法律推理的涵义的界定主要有三种模式:

1．逻辑推理模式:即认为法律推理是形式逻辑推理在法律中的应用，体现在法律推理中的总体思维模式是属于演绎推理模式。这是从形式合法性的纬度对法律推理的解读。《牛津法律指南》说“法律推理大体上是对法律命题运用一般逻辑推理的过程。”［8］1039概念法学派中的许多法学家都认为，法律推理就是普通逻辑的三段论在法律适用中的运用，即法律规定被视为大前提，某一案件的事实被视为小前提，法院判决或某一法律问题的解决方案被视为结论。所谓法治就是要求结论必须是大前提与小前提的逻辑必然结果。［9］12因而法律适用过程就是通过三段论法的演绎推理获得判决结论的过程。国内很多学者持这种观点，沈宗灵教授认为法律推理“就是一个从已查证属实的事实和已确定适用的法律规定出发推论出判决或裁定的过程。”［10］张文显教授认为: “法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提 (法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料)得出某种法律结论的思维过程。”［11］16“所谓法律推理就是法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，并在案件事实基础上寻找可资适用的法律规范，进而导出判处结论的思维活动。”［12］15这类学者对法律推理概念的解读，都没有摆脱演绎逻辑的束缚，是逻辑学关于推理知识在法律领域的具体表现，是从经典逻辑的角度，即合符演绎逻辑推理规则的维度来定义法律推理的。这样推出的结论可以满足人们对社会稳定性和安定性的渴望，具有形式合法性特征，但很容易将法律推理过程演化为三段论推理形式，导致司法机械主义。

2．经验论证模式。即认为法律推理是以价值判断为基本要素和基本依据，体现在法律推理中的总体思维模式是经验论证模式。这是从实质合理性的纬度对法律推理的解读。博登海默指出，在法理学研究的问题中，需要“一种新的法律逻辑，即强调价值判断的逻辑推理，这种推理就是指实质法律推理”。［5］426史蒂文·J·伯顿认为:“法律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。”［13］10而这种理由包括许多法律规范以外的因素，主要包括立法者意图、法律精神、法律的一般原则，以及当前情势、国家政策、社会公共道德和秩序等，就如德沃金指出:“在法律实践中，法官、律师处理疑难案件而又没有相应的法律规则，必须求助于法律规范以外的一些标准，如原则、政策等等”［14］164我国学者王晨光认为:“法律推理是人们解决具体问题和纠纷的过程中，适用法律规范，查证事实情况和为作出具有说服力的法律结论所进行的合乎逻辑和情理的思维活动。”［15］5还有学者认为:“法律推理作为手段，遵循一定的逻辑规则，保证论辩双方能够在理性对话和沟通过程中，证明自己的主张或接受对方的观点，使论辩过程中各方能够在理性的语境和情境中达到论证的目的。”［16］这种合乎情境和情理的思维活动就是一个包含价值判断的经验论证过程。这类学者的观点都强调法律推理是一种实质推理，具有论辩的功能。在论辩的过程中，寻求正当性的法律理由，法律推理是关于作为判决及向法庭提出的主张、辩护的正当理由中所提出的法律论辩的因素，使推理的结论最终具有正当性、合理性和可接受性。笔者以为上述学者对法律推理的解读引入主观因素来建构法律推理，推理主体的主观性观点会引入推理的过程中，可能会造成推理的不公正或不公平，导致司法能动主义。

3．法律适用模式:即认为法律推理是一种法律适用的工具或技术，在司法实践中具有不可或缺的作用。这是从应用工具性的维度对法律推理的解读。罗斯克·庞德认为:“法律推理是一种非常重要的工具，运用这种工具，人们可以在日常的执法实践中调和法律的稳定需要和适应法律的变化。意即通过运用法律推理这一工具，人们可以使旧的法律规则满足新的现实需要，可以使法律适应日益变化的现实需要。”［17］218哈罗德·伯曼认为:“在象英国和美国等国家中，他们的法律推理就常常相当于法官在断案中用以得出结论的智力方法。”［18］197比利时哲学家 Ch·佩雷尔曼说:“法律逻辑并不像我们通常所设想的，将逻辑应用于法律。我们所指的是供法学家，特别是供法官完成其任务之用的一些工具，方法论工具或智力手段。”［19］140美国法学教授 B·L Porto 说:“正如一个想用意大利语交谈或者准确地做生物学实验的人必须学习和能够掌握一套独特的规则、原则和结构一样，一个人如果想了解律师和法官如何解决案件就必须熟悉独特的法律推理的方法论。”［20］11这种观点在英美法系的法学者中非常流行。近年来，我国法学研究者也大都接受这种观点，沈宗灵先生认为:“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”［21］337张成敏先生认为法律推理是法律解释的上具，“法律推理是法解释学工具，是用于文本解释中的一些固定的模式和论证技巧的方法论。”［22］该类学者的观点都强调法律推理的工具性，它解决了法律适应现实生活的需要，满足了推理主体实际操作中工具性的需求，但容易忽略法律推理的实践品格。

18世纪末、19世纪初西方国家法学家们，尤其以概念法学派为代表，坚持“法律的逻辑自足性”，鼓吹“法典万能主义”，认为法律推理就是“司法三段论”，法律推理就是普通逻辑的三段论在法律适用中的运用，因此对法律推理的认识属于逻辑推理模式。20世纪以后，概念法学在欧洲大陆和美英等国都受到了普遍的批评，包括利益法学、制度法学派的大多数学者，重视法律推理中价值判断因素，强调法律适用过程的经验论证，因此他们对法律推理的认识以经验论证模式为主，如现实主义法学家、美国大法官霍姆斯认为:“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”［23］1包括后来产生的怀疑论者、批判法学派都持这种观点。我国是成文法制国家，“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则决定法律适用者，尤其是法官裁判过程的思维方式是演绎推理，思维活动首先表现为一个形式推导的过程。因此我国学者们对法律推理涵义的界定较多属于逻辑推导模式。随着研究的深入，也有不少学者认为法律推理就是法律适用的推理，它是法官裁决案件时的方法论工具或智力手段。在诸多国内学者的解释中，笔者比较赞同解兴权先生的观点，认为法律推理是“特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。”［24］146根据解兴权先生的解释，法律推理既是逻辑推导的过程，也是经验论证的过程，前者保证了法律推理的形式合法性，后者保证了法律推理的实质合理性，同时法律推理又是法律工作者的权威性证成方法。笔者认为这一定义是目前所有关于法律推理概念解释中最合理、最符合法律推理本质特征的。

三、法律推理功能之反思

由于不同的学者对法律推理的涵义有不同的看法，对它的研究对象和内容亦有不同的理解，因而他们对法律推理功能的界定亦发生分歧。佩雷尔曼认为，法律是关于价值的学说，而法律推理只是一个法律的技术问题。在他看来，法律推理的全部作用就是它的劝说功能。它能够帮助人们来“怎样提出各种价值的根据，怎样实现平衡，怎样达到各种价值的综合”［25］146。因此，它只是一种实现法律价值的方法论工具或智力手段，是一种研究法律、适用法律、填补法律漏洞的技术，是法官完成其任务之用的一种工具。美国法学家傅利曼则认为:“法律推理是为特定的法律行为作‘正式’的理由阐述，并且具备‘权威性’。”［26］118在他看来，法律推理的作用就在于它能够对法律行为作出权威的或正式的解释。与上述观点不同，当代英国著名的法学家麦考密克则强调指出，法律推理的作用不仅在于解释或劝说，而且它与法律理论本身是紧密联系、不可分割的。法律推理需要法律理论，法律理论也需要法律推理。法律推理“作出了关于法律本质的预设;同样，关于法律本质的理论可以在它们的与法律推理有关的含义的方面而被证实”［27］229。因此它不仅对法律的本质作出预设，而且还对法律理论本身进行检验，为种种法律行为或判决在法律上提供正当的理由，并作出权威的或正式的解释，从而进行合理化论证，因此法律推理具有论证功能。也有学者认为法律推理的功能在于“预测”，如美国现实主义法学认为，那些为顾客们提供建议的法律工作者应该是我们考虑的重点，他们提出理由，以说明对方可能 (或不可能)提出起诉，将会如何辩护，如何索赔，提出理由说明某个法官可能会(或不会)判你胜诉。

由于国内最早关注法律推理的是逻辑学界而不是法学界，因此在上世纪八九十年代学者们普遍关注的是法律推理工具性特征，强调其逻辑推导的功能。法律推理的过程就是“以法律规定为大前提、已确认的案件事实为小前提，综合运用各种具体的逻辑推理，推导出案件的裁决、判处结论的逻辑思维过程。”［28］认为法律推理仅仅是一种法律适用的工具或技术手段。随着我国法治建设步伐的加快和法学家对法律推理研究的深入，学者们普遍认为作为司法活动主体思维方式的法律推理，其重要性一方面不但是判决正当化和合法化的工具，另一方面也是法律职业阶层的必备知识和技能。在当前我国法学研究由宏观层面的司法制度设计转向微观层面的司法技术手段形势下，法律推理的作用尤为重要。学者郝铁川认为，“思维模式往往比制度更重要，中国法制现代化首赖思维方式的现代化。”［29］很多学者把法律推理同我国法治建设目标的实现联系在一起，“司法公正是法治社会的基本要求，也是法治社会追求的最高目标……司法主体能否公正司法，除了有严格的法律制度保障外，还需要一些具有操作性的司法技术或方法做支撑，其中，法律推理就是实现司法公正的一个重要方法或途径。”［30］“在司法活动中，法律推理增强了判决的一致性和正当性，可以为法律问题提供健全的，经过充分论证的答案，因而成为法治区别与人治的根本标志之一。”［31］可以说司法审判中的法律推理是司法权合理化的最重要的指标，是人们之所以选择法治的根本的原因之一。然而，正如前所述，随着法律推理研究的不断深入，法律推理在法律适用中的功效也被无限放大。譬如有种比较流行的观点认为，法律思维的核心是法律推理，并用所谓的实质推理把法律解释、法律论证和价值衡量等法律方法“一网打尽”，将所有法律方法都归集于法律推理的门下，仿佛法律推理学说可以涵盖所有的司法理论。［32］165可是作为最抽象的思维层面的法律推理，它只是为法律发现、法律解释等一般方法提供基础和框架。司法裁判的过程是一个创造性适用法律的过程，司法裁判的复杂性，决定了法官必须具有法律方法和技术意识。作为法官职业应有的法律方法和司法技术，具体包括事实探知、准据识别、法律推理、法律发现 (包括法律解释、漏洞补充、价值衡量和法官造法等)和法律论证;法律推理只是法律方法体系中的一种，因此，法官裁判案件不可能仅凭法律推理来完成;那种把法律推理当做无所不包的东西之类的观点是十分有害的，它不仅不利于其他法律方法和技术的发展，而且将给法官司法裁判的公正性带来法律方法和技术上的障碍。

四、结语

从整体上来着，中国法律推理研究理论来源十分丰富和多样化，但移植和照搬的痕迹也很明显，正如邓正来先生所言，中国法学论者为中国法律/法制发展提供了一幅“西方法律理想图景”［33］129。同西方国家相比，我国学者在法律推理研究上明显存在以下不足:一是从研究的深度上，学者们往往只停留在界定法律推理概念的层面上，没有将西方的法律推理理论如判决必须提出法律理由的论辩理论与中国的实际结合起来，探究适合我国实际的法律推理模式;二是从研究的视角上，没有探讨如何将法律推理运用于司法裁判过程，服务于法制现代化，将法律推理融于司法改革之中;三是从研究的方法上，法律推理研究在国内学界形成两个阵营，一个阵营是法理学界，另一阵营则是法律逻辑学界。法学家虽有精湛的法学知识，但是缺乏基本的逻辑素养，而逻辑学家虽有严密的理性思维，但是缺乏专业的法学涵养，因而没有跨学科、多学科的综合研究。因此，对法律推理的研究可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，以我国整个法律与社会秩序、法律的正式渊源和非正式渊源、历史、社会习俗和时代精神为基础，同时兼顾那些已经牢固确立的法律意识、贯穿于法律制度的基本原则、显而易见的情势变更及社会的公共政策等因素。［34］在法制现代化、法律移植和社会转刑的背景下，中国法律推理研究应放弃法律中心主义和形式主义的简单思维定势，建构转向现实主义立场、注重经验实证研究的方法，要以经验实证研究方法整合法学与其他社会科学，并克服这种方法自身的局限，从而促成具有凝聚力的新概念、范畴和理论框架的产生，以致于服务于法制现代化，真正实现我国法治建设的目标。

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