法律与道德的共生与互动——诉讼信用及其生成机制<br/>

法律与道德的共生与互动——诉讼信用及其生成机制

2011-02-19吴宏逵

政法学刊 2011年5期

吴宏逵，林衍

(1．郁南县人民法院，广东郁南 527100;2．广东警官学院科研处，广东广州 510232)

法律与道德的关系问题贯穿于法学的发展历史之中，几乎是每个时代法学理论的永恒话题，并在不断的探索和争论中发展。不可否认的是，法律和道德同为调整人们社会生活的行为规范，两者既有区别也有联系。法律和道德是在相互共生与互动的过程中不断磨合，并以此影响着其他社会机制的生成和发展。

从法律视角来看，诉讼本质上是在冲突的个体之间或个体与社会之间发生冲突时，通过社会权威主持的公开程序或文化仪式实现惩戒或妥协的规则与途径，是以大众通约的 (法律)语言通过直观性对话进行沟通的方式。［1］75这些公开的程序或文化仪式以社会中存在的法律为裁判标准，以道德为评价的尺度，实现了不同个体之间的沟通，并为诉讼信用的生成提供了土壤。诉讼信用概念的提出，将法律与道德在诉讼秩序中的互动关系再次摆到人民面前。

一、诉讼信用的法学分析

信用的内涵较为宽泛，在法律意义上最早可以追溯到罗马法。拉丁文Fides，有信任、信义、诚实的含义。在罗马法中，Fides表示“相信他人会给自己以保护或某种保障，它既可以涉及从属关系，也可以涉及平等关系。”［2］234经过不断的发展，信用的涵义得到不断的扩展和深化，信用一词更多的被民法学、经济学领域所诠释，主要包括两层含义，一是指当事人之间的一种关系，但凡“契约”规定的双方的权利和义务不是当时交割的，存在时滞，就存在信用;第二层含义是指双方当事人按照“契约”规定享有的权利和肩负的义务。由此可见，信用是双方当事人之间根据一定“契约”所达成的享有权利和承担义务的一种期望。

在实际生活中，双方为实现上述“契约”所规定的期望，可能存在沟通的障碍或履行上的阻力，就会形成社会纠纷，而这种社会纠纷就需要经过相应公开程序或文化仪式所裁定并得以解决，诉讼也就由此开始。在诉讼的过程中，社会权威凭借最基本的道德尺度对善恶进行褒扬和评价。由于道德产生的自发性，仅凭借道德这种约定俗成的评价标准不能完全调整社会中的全部关系。因此，社会权威有必要凭借着法律的实在性、强制性和程序性来对社会纠纷进行判断。上述两种裁判的评价标准并非平行的，而是有所交集，不可偏废。从现在的诉讼机制来看，更多的沟通对话结果是以道德为基本理念，以法律为参照标准作出的，冲突的双方由此得到所期望利益或义务的实现，诉讼的信用也由此形成。

可见，诉讼信用是在法律与道德的共生与互动中生成的，冲突的双方当事人依据基本的道德基础和多样的法律形式通过诉讼手段来确认、保护和实现自身权利和义务的结果。

二、诉讼信用的道德基础

诉讼信用的生成具有一定的道德基础，这是与法律所具有的道德层次分不开的。一方面法律是道德的推行的有效手段，另一方面，道德规范是法律规范的有益补充。法律与道德在一定条件下也可以相互转化，这种演进和发展不断影响着诉讼信用的生成。

就法律的道德性来看，中国法律与道德之间的互动有着悠久的历史渊源。中国传统的法学思想在法律与道德的关系中强调道德的至上统治地位，道德提供了法律的原则和准则，法律则是实施道德的工具。西周时期统治者继承了夏商以来的神权政治学说，提出“以德配天，明德慎罚”的思想，它标志着奴隶主阶级对法德之间的关系有了自觉的意识。汉代中期以后，这种以“实施德教、用刑宽缓”的要求被儒家发展成为“德主刑辅，礼刑并用”。儒家主张“徒法不足以自行”，意识到法律和道德是两种不同的治国手段，提出“道之以政，齐之以刑，民免而无耻;道之以德，齐之以礼，有耻且格”，［3］认为善德观念只能以道德教育来引导、仅靠刑罚是不行的这种治国思想在长期的历史发展中占据了主导地位。秦用严法和酷刑排斥道德而短命，西汉统治者总结了秦亡的教训，提出“礼法并重”，继而董仲舒论证了“德主刑辅”的思想，认为“刑者德之辅，阴者阳之助也”。［4］无论是 “明德慎罚”、 “礼法并重”，还是“德主刑辅”，都是为了维护封建的伦理纲常。封建的“法治”是人治下的“法治”，是泛道德主义，是把法律作为手段来配合推行封建的伦理道德。数千年来，历代统治者把伦理道德与政治相结合，礼与刑融为一体，使僵硬的法律规范借助于道德提升为人们自觉的内心信念和行为标准。

正如西方法学家指出，法律和道德的关系不是法哲学的局部问题，而是贯穿于整个法哲学的全局问题。从法律的产生到法律的效力及诉讼信用的生成无不涉及法律与道德的关系。古希腊人传统观念认为正义是法律存在的基础和根据，思想家柏拉图就认为，法律是维护正义的手段，正义就是以善待友，以恶对敌。同时提出“理念世界”这个概念，且所有的事物和理念都趋向于“善”的理念。［5］22此后的亚里士多德、苏格拉底主张守法是人的道德责任，法律的制定必须着眼于德和善。亚氏曾说，法律的实际意义应该是促成城邦人民都能进行正义和善德的永久制度。他认为，法律应当是实现正义、美德和幸福的各项原则。西方许多著名法学家都认为，人对社会道德理想的追求是通过法治体现出来的。具有代表性的是斯多哥学派的自然法，其认为“自然”不是严格意义上的自然界，而是某种和谐的秩序。不仅是事物的秩序，也是人的理性。［6］34这一理念对罗马法和罗马法学产生了巨大影响。自然法的核心就是认为法律是善良和公正的艺术，自然法构建了自然、理性、正义、平等的价值体系。17、18世纪以后，自然法思想又被资产阶级法学家作为反对封建专制的武器。自然法学派最突出特征是认为符合道德的法才有效力，与道德冲突的法则是恶法。在西方传统中，有许多值得我们借鉴的关于“守法”的道德观，如柏拉图的“人们必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像最野蛮的兽类一样”的名言;近代的“爱法律”作为“国民公德”的核心等等。这些道德观强调守法是公民的道德责任，自律就是对法治的强有力的支持。

改革开放以来，我国的治理模式逐步实现了从人治到法治的过渡。从世界历史的进程看，我国属于政府推进型的法治发展模式。在法治化不断向前推进的过程中最核心的问题即是我国社会主义法律与道德的关系问题。正如学者所阐述的那样:“法律秩序的构建与形成实际上是社会成员道德秩序重构的过程”，［7］当今社会法律秩序的建立，不但需要完善健全的法律制度，更需要的是法律制度得到社会成员的普遍服从和遵守，而社会成员的服从和遵守是建立在普遍的道德认知的基础上的。因此，法律体系的建设和完善必须重视社会道德标准，即实现道德的法律承担。用多元化的道德标准来弥补法律的稳定性和滞后性，增加法律的确定性。同时在必要时可将社会道德中合理、普遍、有益的因素法律化，以法律形式确认并保护社会个体所信赖的道德评价标准。也正在此基础上，社会个体才能通过诉讼的手段解决纠纷化解矛盾，诉讼信用也因此萌芽。

三、诉讼信用的表现形式

正如上文所述，法律的道德性要通过制定创制法律规范表现出来，在此基础上产生的诉讼信用将以法律规范的形式得以展现。诉讼作为一种解决社会冲突的有效机制，是在其“三方组合”基本框架结构的基础上依据相关法律程序得以运行的过程，包含有调查、辩论、事实、证据、争议、对抗、妥协与裁决多种要素。［8］2在当今诉讼机制中，立法者根据不同冲突纠纷的特点，将不同的诉讼结构和程序与多样化、复杂化的要素进行关联，构建了不同类别的诉讼程序，从而派生出民事诉讼程序、刑事诉讼程序和行政诉讼程序等。由于各种诉讼程序的目的和结构的不同，其法律与道德结合有一定的重合也有一定差异，表现出的诉讼信用也存在联系和区别。

(一)民事诉讼中的表现形式

在人类社会的发展过程中，不同个体和群体通过人类活动形成了纷繁复杂的社会关系，也构建了一种相对稳定的社会秩序。由于不同主体在社会地位、经济地位上存在差别，所表达的诉求不同，纠纷也因此产生，反映到民事纠纷中则主要表现为平等主体之间以民事权利义务为内容的一种法律纠纷。这种法律纠纷需要一种制度加以解决，而民事诉讼是众多解决机制中最具权威性和终局性的。与调解、仲裁相比，民事诉讼的成立不需要当事者的同意或者合意，只要一方将争议提交诉讼，裁判所得出的判决对双方都产生由既判力而来的约束性，［9］44从而体现出强制性、法律性、程序性、平等性的特征。民事诉讼中的诉讼信用关系则表现在民事诉讼的“三方组合”及其他诉讼参与人之中，体现在民法的诚实信用之基本原则中，亦具体表现在禁止恶意诉讼、禁止诉讼权利的滥用、禁止虚假陈述、要求证人诚实作证、规制法官的自由裁量权和自觉履行法院判决等方面。

恶意诉讼是英美侵权行为法中的一个概念，指当事人以虚假的事实提起诉讼，利用诉讼获取自己不正当利益，达到诉讼外之目的的行为。其最核心的方面是“告发者的主要动因或者所希冀的行为是‘间接地’让他人对受害者实施侵害”。［10］340可见，恶意诉讼与民法所主张的公平公正原则是相违背的，歪曲了诉讼的目的，从而妨碍个案公平公正，影响诉讼效率，进一步损害了司法机关的公信力和诉讼信用。因此，有必要采取法律手段和道德手段来引导当事人正确行使诉权。

程序法定是现代法治国家民事诉讼的基本要求，为了保证诉讼程序有效地流转，法律设定了民事诉讼的所遵循的条件、方式、步骤等，并规定了当事人的基本诉讼权利。在诉讼实践中，存在一些诉讼权利滥用的情况，如滥用回避请求权等拖延诉讼等。当事人诉讼权利的行使虽然在法律层面上合法，但实际上可能损害了他人或者国家的利益，损害了诉讼效益，违背了法律的根本精神。

随着社会的发展，新型民事案件层出不穷，案件呈现出多样化的特点，法官在对案件进行裁判时，不但要服从法律，也需要正确行使法律授予的自由裁量权。基于诚实信用原则，法官在在行使自由裁量权时要内心诚实、善意，符合法官的职业道德和职业伦理。在出现法律规范疏漏或滞后的情形下，允许法官根据公平正义和社会良知的道德标准来做出裁判，实现法益的平衡。

除了法官及双方当事人的“三方组合”，诉讼中的证人也需遵循诚实信用原则，在参与诉讼的过程中要保证其证言的真实性。关于证人作证制度，大陆法系国家和英美法系国家在证人地位上存在一定的差别。在大陆法系国家，证人是国家的证人，有参与诉讼的义务。在英美法系国家，证人更多是站在某一当事人的立场参与诉讼证明案件事实。正因为如此，英美法系国家设计了证人宣誓制度、证人品格检验制度、交叉询问制度等来对证人的作证进行限制，从而保障诉讼中证人证言的真实有效。

履行法院生效法律文书确定的义务，既是法律的强制性要求，也是义务人的基本道德要求。“执行难”是中国司法系统被受关注的问题，也是司法权威难以提升的直接原因之一。“执行难”的原因有多种，最为诉讼信用所不容的是被执行人通过转移财产、隐匿住所等不当手段规避法院执行而产生的“执行难”问题。当事人规避执行，既是对法律的藐视，也是对诚信的践踏。因此，2007年10月修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定:“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

由此可见，诚实信用原则作为民法基本原则在民事诉讼上的拓展，通过调整诉讼主体之间的相互关系，使诉讼在协作、诚实、善意的协同关系中进行，并以此实现了诉讼的公正，［11］191从而促进了诉讼信用在民事诉讼中的生成。

(二)刑事诉讼中的表现形式

刑事诉讼作为国家使其刑罚权的活动，维护社会秩序和保护国家安全是其重要职能。在刑事诉讼框架的“三方组合”中，一方面，审判机关和检察机关凭借着国家赋予的刑罚权拥有很大的权力。另一方面，作为被诉人的犯罪嫌疑人、被告人往往因主观或客观原因导致在各诉讼阶段中处于不利的诉讼地位。因此，如何保证刑事诉讼的控辩平衡、法官中立和控辩双方平等对抗是维护司法权威、保证社会公正和促进诉讼信用形成应当重视的环节。

在侦查阶段，由于犯罪行为的特殊性和侦查行为的对抗性，侦查机关为了查明案件事实并获取有效的证据，可能一些侦查策略，比如在刑事司法实践中存在较多也比较有争议的诱惑侦查行为。诱惑侦查一方面有利于提高侦查效率，加速案件程序流转，另一方面也可能损害被追诉人的利益，从而影响到司法的公信力。在侦查阶段是否该适用诱惑侦查手段关键看其所带来的社会效果和法律效果，本质上即是道德的法律容许性。应当在犯罪行为的社会危害性和采取诱惑侦查手段所带来的负面影响之间进行权衡，作出更有利的价值选择和程序选择。在当今各国刑事司法实践中，为了打击犯罪的需要，诱惑侦查手段也时常运用。作为一种侦讯活动中允许使用“欺骗”的手段，为了缩小其负面影响，在立法上对“这种欺骗必须设置适当的界限，使其服从法律的规制”，［12］99如完善非法证据排除规则。

在起诉阶段，检察机关作为国家机关依法履行追诉的职责。检察官在行使起诉权的时候不能像民事诉讼的当事人一样可以放弃自己的权利，国家法律的权威性和强制性要求检察官对案件事实和证据材料进行审查并对符合起诉条件的案件提起诉讼。从表面上看，检察官只能依据法律规定对案件进行审查并作出判断。实质上，检察官起诉与否的决定是在法律与道德共同作用下的结果，主要表现在以下三个方面:一是有关法定不起诉、酌定不起诉的规定要求检察官审查案件时要坚持客观、全面的原则，对那些社会危害性较小的案件酌情提起诉讼，这是道德因素在法律层面的体现。二是在辩诉交易上，检察官与被追诉人之间用协商、合意的方式达成“契约”并解决争议和纠纷，是在利益的权衡上作出的选择，该“契约”是以诉讼中的诚实信用原则为基础的。三是检察机关所提出的量刑建议是在认定犯罪的基础上对被追诉人的刑罚提出的一种预期，是在综合考虑案件各方面因素基础上作出的。量刑建议对法院的判决施加了一定的影响，法律与道德之间的碰撞显得尤为突出。

在审判阶段，法院首先作为中立的裁判者来主持诉辩双方的对抗，并在认定事实和证据的基础上依据法律追究被追诉人的刑事责任，作公平公正的判决。审判阶段是法院惩罚犯罪实现其刑罚权的过程，同时也是维护司法公信力、树立司法信用和实现诉讼信用的过程。如对被追诉人的定罪即是对前期侦查行为合法性和有效性的认定;对被追诉人自首、立功的认定则实现了侦查机关在侦查阶段所作出的司法承诺;法院适用辩诉交易、简易程序等所作出的对被追诉人相对有利的刑事判决则体现了双方在“交易”、“协商”基础上形成的一种“诚实信用”的默契。

在刑事司法活动中，司法机关与被追诉人之间通过交流展开了一场博弈。司法机关在法律与道德的共同作用下对其司法行为进行规制，被追诉人则在利益权衡的基础上对诉讼程序进行选择，并由形成了一种良性的互动机制，实现了诉讼效益，促进了诉讼信用的生成并逐步建立了司法信用体系。

(三)行政诉讼的表现形式

诚实信用原则是道德规范法律化的体现，其适用范围长期被囿于私法领域。随着法学的不断发展，该原则不断向公法领域扩展和渗透，并由此衍生出行政法上的信赖保护原则。信赖保护原则是指行政机关应当确保管理活动的明确性、稳定性和连贯性，即当行政相对人对行政机关作出的行政行为产生了具有正当性的信赖利益时，这种信赖应当得到保护。其所要解决的核心问题是国家与公民、权力与权利的问题。当行政相对人认为行政机关的行政行为损害了其信赖利益时，行政诉讼也就由此发生。行政诉讼作为调整当事人双方关系的法律规范，其诉讼信用的产生主要存在于行政诉讼当事人之间和行政主体的自由裁量权方面。

诚实信用原则作为信赖保护原则的基础，在公法领域规定了政府的权力和义务，明确要求政府权力的运行目的是为了“维护社会秩序、保证公共安全、保护公民利益，实现社会成员权利的让渡”［13］。行政行为的合法性、合理性要求行政机关在作出行政行为时应当以法律和社会道德约束自己的行为，使其行为符合法律规定和社会公共利益，满足维护法律秩序的安定性和社会成员正当利益的需要。作为行政相对人，则基于行政主体行政行为及法律的稳定性、连续性和效力性产生信赖，并用于规范自己在社会生活中的行为，实现行政相对人与行政主体达成的“社会契约”。

在行政的自由裁量方面，如何规范行政主体的行政裁量权是各国行政法需要解决的重要问题。在依据实体法的基础上实现对行政自由裁量的有效控制，需要在诉讼中坚持公平原则和诚实信用原则。具体则表现在行政主体行使自由裁量权必须处于善意，而且以实现立法意图为目的。在裁量过程中不得违反惯例常理和平等对待原则。在裁量结果上必须具有相当的合理性，不能显失公平并，应对行政相对人造成最少的损害。［14］

随着国家职能从“干预行政”向“给付行政”转变，人民对政府的伦理性要求进一步加强。这种伦理性体现了“人民对与政府所怀有的一定社会综合条件所决定的关于真诚、善意、守信、合理的道德期待和伦理要求”［15］，促进了公法和私法的相对融合，人民的诉求在公法上得以实现，催生了诉讼信用，维护了政府的公信力和权威。

四、诉讼信用的生成结果

现阶段，在法律与道德的能共同作用下，国家与社会成员之间形成一种默契，达成了一种社会契约，构建了一种相对稳定的社会秩序。社会主体通过不同形式的诉讼行为产生了诉讼信用，也推动了相关社会机制的生成。

首先，道德规范的法制化反映到社会生活中表现为法律制度及法律规范的产生。我国社会主义市场经济秩序的建立，需要运用法律手段对市场行为和民事行为进行规制，由此而催生了相关法律制度。这些法律制度从宏观上主要表现为调整平等主体关系的民法通则。从微观上则更为具体地分化为规范民事主体诉讼行为的民事诉讼法及合同法、商业银行法等维护市场秩序的部门法。

其次，诉讼信用要求诉讼框架中的“三方组合”在诉讼中正确扮演自己的角色，在法律和道德的互动中建立和谐规范的诉讼秩序。具体而言，民事诉讼上双方当事人应当正确行使其诉权，防止损害对方或国家利益现象的出现。刑事诉讼中应坚持在法官中立的基础上实现控辩双方的平等对抗。行政诉讼中应以维护行政主体和行政相对人之间的信赖保护利益为目标，实现两者的积极互动。上述诉讼制度的形成是诚实信用原则在各诉讼程序中的扩展和延伸，由此催生了诚信司法，同时为诉讼信用的发展提供了制度构架与保障。

再次，法律规范的完善，诚信司法的产生为稳定社会秩序的形成提供了法律保障和制度支持，同时，稳定的社会秩序为经济的发展和社会文化进步提供必须的外部环境。在市场经济条件下，信用的生成不仅需要完善的法律规定和稳定的政治环境，也需要借鉴道德伦理对其进行约束。因此，应进一步继承和发扬中国传统道德伦理和道德文化，将其传统的道德文化与现代社会规范体系相结合，打造现代信用文化，促使信用文化深入人心。

最后，从社会信用体系构成上看，其作为信用交易的辅助性社会系统，包含了一系列法律规范、道德规范、信用服务、政府监管和信息系统建设，内涵较为宽泛。由此可见，社会信用体系的建立仅凭借道德规范的约束是不完整的，因为“在现代经济社会中，信用并不是一种道德指数，不可能指望简单地提倡诚实、利他和信守承诺就能迅速建立起一个现代信用社会”，在社会信用体系建设的过程中“必须有现代信用制度作为保障”。［16］诉讼信用作为现代信用制度的重要组成部分，以法律手段对社会信用进行规制，对政府信用、市场信用和个人信用的形成起到重要的推动作用。因此，在社会信用体系的建设过程中要充分注重社会信用文化、社会道德伦理和社会法律规范的互动，全面协调地打造一个完整、开放、有序的社会信用体系。

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