中国信托业陷入低迷的法律分析*——写在《信托法》实施以后

于海涌

(中山大学法学院，广东广州510275)

如果有人要问，英国人在法学领域取得的最伟大、最杰出的成就是什么，那就是历经数百年发展起来的信托理念。我相信再没有比这更好的答案了。

——梅特兰

一、问题的提出:中国信托业为何陷入低迷?

委托人基于信任而将信托财产转移给受托人，由受托人对信托财产进行经营管理，受益人则坐享财产经营之利益，这正是信托制度的精巧制度设计。信托制度起源于英国，昌盛于美国，由于其把“受人之托，代人理财”的功能发挥得淋漓尽致，当前信托制度已经成为英美法系国家金融服务业的重要支柱，并被陆续移植到不少大陆法系国家。基于商事信托的迫切需求，我国于1979年恢复信托制度，在政府的积极推动下，信托业在很短的时间里迅速发展到巅峰状态。表面上看信托业异军突起，欣欣向荣，但是由于信托的基本理念和法律制度并没有同时建立起来，信托业在虚假繁荣的表象下潜伏着深层的危机。很多信托投资公司以“信托”为名，但长期主营的却是存款、贷款、股票、期货、房地产开发等非信托业务，而且信托公司普遍存在非法吸收存款、乱拆借资金、超计划贷款、帐外经营、自营股票、违规投资等现象。为了维护金融市场的秩序，国家被迫于1982、1985、1989、1993、1999对信托公司进行了五次大规模的清理整顿，但我国的信托业始终没有能够摆脱“发展—混乱—整顿”的怪圈。尤其令人遗憾的是，尽管政府在短期内对进行了信托业多次密集的整顿，但每次整顿都是针对当前的混乱局面进行“头痛治头，脚痛治脚”的短期治理，而对信托业的长期发展缺乏宏观的规划。整顿方式也始终是简单粗暴的行政手段，朝令夕改，而对于商事信托行为始终没有纳入民商法的范围内进行法律调整，委托人、受托人和受益人之间始终没有建立稳定合理的游戏规则，由此导致我国的信托业出现不断整顿但始终混乱的尴尬局面。1999年，号称中国信托业“龙头老二”的广东国际信托投资公司申请破产，一时震惊中外。2001年4月我国《信托法》出台，这为信托业务的开展提供了基本的行为规范，信托业开始有了自己的游戏规则，信托公司也终于回到了“受人之托，代人理财”的核心业务。不过《信托法》的实施并不意味着中国的信托业从此就迎来了的春天，面对“分业经营，分业管理，分别设立”的格局，信托公司在真正回归自己的核心主业以后，虽然摆脱了混乱，却又长期陷入了低迷。信托业虽然与银行业、保险业、证券业一并号称为现代金融体系的四大支柱，但无疑是最弱的一支，其根本无法与其他三者并驾齐驱，甚至无法摆脱边缘化的尴尬境地。当前我国的信托公司既无现成的成功经验可以借鉴，也没有成熟的盈利模式可以套用。为什么《信托法》的出台没有带来信托业的繁荣，反而在《信托法》出台后就一直陷入低迷?除了民间对信托理财的认可度不高、市场诚信的普遍缺失等原因外，笔者认为，信托法律制度本身存在的潜在隐患也是不可忽视的重要原因。《信托法》已经实施了十年，这些制度设计中的潜在隐患已经逐渐浮出水面。本文旨在检讨我国信托立法中潜在的制度隐患，解析我国信托业陷入低迷的制度原因，为我国陷入低迷的信托业找寻可能的出路。

二、双重所有权的法系冲突问题悬而未决

在英美信托法中，基于衡平法和普通法的二元管辖，受托人享有普通法上的所有权(legal title)，受益人享有衡平法上的所有权(equitable title)。信托财产的双重所有权是英美信托制度中的鲜明特色，但是信托法移植到我国，其运行环境是在大陆法系的框架下进行的，大陆法系国家根本没有普通法与衡平法之分，其物权制度遵循“所有权绝对”、“一物一权”的观念，在同一财产上存在双重所有权是无法想象的。英国著名信托法专家大卫·海顿教授一针见血地指出:“大陆法系国家的法律体系，即便在没有衡平法的情况下也是完善的，因此并不存在衡平法上所有权的问题。由于这些国家完全接受了一元所有权概念的罗马法体系，根本不存在普通法系的封建财产规则。在这种情形下，如果大陆法系国家的法院不得不将普通法系的信托融入到大陆法之中，并且考虑在涉外信托案件中确定谁是信托财产的单一所有权人，这时就会产生如下的难题:是受托人、受益人、委托人还是拟人化的信托本身是信托财产的单一所有权人?”［1］P14中国要移植信托制度，就必须解决信托财产的所有权归属问题，否则难以与我国的法律体系相融合。

令人遗憾的是，我国立法机关在这个重大问题上态度暧昧。《信托法》第2条规定:“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人……”由此可见，委托人在设立信托时只是将其信托财产“委托给”受托人，并不是“转让给”受托人。究竟受托人是否可以成为信托财产的单一所有权人?立法机关似乎在刻意回避使用“转让”的术语，在信托财产的所有权归属问题上故意语焉不详，当然也就没有给出取代双重所有权的替代方案。在司法审判中如何理解“委托给”的确切含义，最高人民法院对此一直保持沉默，至今没有出台正式的司法解释。在学术界，学者则试图通过学理解释探寻立法者的本意。基于法条内部之旨意关联，通过体系解释或许可以在一定程度上互相界定法律用语的内涵。［2］P631沿着这个思路，我们首先考察《信托法》第14条:“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产”。通过这一法条的字面含义，立法者似乎向我们清楚地表明“信托财产是受托人取得的财产”，学理解释上应当将信托财产的所有权人理解为受托人。但是如果我们继续考察《信托法》第29条，那么所得出的结论就大不相同，该条规定:“受托人必须……将不同委托人的信托财产分别管理、分别记帐”。由于该条文中使用了“不同委托人的信托财产”字样，我们似乎应该认为信托财产的所有权人应为委托人。由此可见，根据《信托法》第14条和第29条的规定，得出的结论是彼此矛盾的。显然，通过体系解释无法明确信托财产的所有权归属。事实上，学术界中“委托人所有权”［3］P44、“受托人所有权”［4］P155、“受益人所有权”［5］P208等观点莫衷一是。

分析表明，关于受托人是否能够取得财产的所有权，立法机关态度暧昧，司法机关保持沉默，学术界百家争鸣，随之而来的就是实务部门的无所适从。我们知道，普通法和衡平法的分庭抗礼是信托财产产生双重所有权的根本原因，而我国既没有普通法与衡平法之划分，也没有普通法院和衡平法院这样的司法体系。在大陆法中，除非在共有的情形下，一个物上不能有两个或两个以上的所有权人。面对两大法系中财产法的巨大差异，有学者认为:“信托制度并非什么全新的东西，而是地产原则的严格运用。对大陆法系而言，除非它放弃其传统的物权法体系而引进英美法系国家的财产法，否则就不可能对信托制度作出圆满的解释。”［6］难道中国要打破传统的司法体系以迎合信托法双重所有权的顺利移植?!这就意味着双重所有权不仅要触动中国的传统物权法理论，而且还有可能要触及中国的司法审判体制。如果这样移植信托制度，虽然这样可以移植原汁原味的信托制度，但这实际上已经不是把英美的信托制度在中国实现“本土化”，而是为了迁就英美的信托制度而把整个中国的传统物权制度实现“英美化”。显然，远离了衡平法以后，双重所有权如何在我国的法律框架中定位就成为一个棘手的问题。立法机关对于这个棘手的问题采取了知难而退的回避策略，我国信托法既没有直接采用双重所有权，也没有确定单一所有权人，也没有进行制度创新。立法者的这种模糊策略没有产生积极的效果，反而使信托财产的归属问题成为信托法中的焦点和难点，带来了很大的理论混乱和操作困难。

三、受托人容易沦为委托人的代理人

早期信托法严格限制受托人的权利，但是随着现代金融市场的发展，受托人必须拥有广泛的自由裁量权才能适应市场的千变万化，从而充分发挥受托人的理财功能，这对扩大受托人的权利提出了强烈的要求，因此在现代信托制度中，委托人的地位正日渐势微，受托人的权利则在不断扩张，受托人已经逐渐成为现代信托的核心。《2000年英格兰受托人法》将受托人的授权投资立法推到了顶峰，授权受托人“进行各种可能的投资，就象他对信托财产享有绝对的权利”，也就是说，受托人享有像绝对所有权人所享有的广泛的投资权利。美国信托法继承了英格兰信托法的基本精神，但是青出于蓝而胜于蓝。美国1964年的《统一受托人权利法》(Uniform Trustees Powers Act)最终确认了受托人权利扩张的事实，该法不仅详细列举了受托人的选择权(option)、借贷权、抵押权、自我交易、职务委任等多达26项的权利，而且实质上授予了受托人作为“谨慎投资人”所享有的全部权利［7］。也就是说，受托人实质上有权利从事攫取市场利益或增值信托财产的一切交易，可见受托人权利扩大的结果使受托人的地位已经发生了彻底的改变。目前英美法国家受托人的地位正日益朝着绝对所有人(absolute owner)迈进［8］P142。那么委托人呢?在英美信托制度中，除非委托人通过信托合同保留这种权利，委托人自转移信托财产之后，法律严格禁止委托人对信托财产的管理和处分进行干预①。可以说在英美信托中，委托人的地位日渐式微。

反观我国，我国与英美国家的社会背景差异很大，民众对信托制度相对陌生，而完善的市场经济尚在培育之中，尤其健全的诚信体系还没有建立，如果照搬英美国家的做法，让委托人在设立信托后就退出信托事务而建立起受托人为核心的经营模式，这将在一定程度上脱离了中国的社会现实，因此通过立法规定委托人较多的权利是符合中国现实的。我国委托人的地位远远高于英美国家委托人的地位，我国的信托法甚至单独列出一章来规定委托人的权利，构成了中国信托法的一大特色［9］P9。不过，我国信托法把委托人的权利扩大到了不适当的位置，已经超出了合理的界限，尤其令人忧虑的是，这将大大影响受托人的理财功能。我国《信托法》第22条规定:“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿”。显然，对受托人处分行为的撤销权已经不是委托人在例外情况下根据信托合同特别保留的特殊权利，而是法律直接赋予委托人干预信托事务的法定权利，而“违背管理职责，处理信托事务不当”的判断标准极具弹性，立法中又没有明确规定相应的商业判断规则，在这种情况下，受托人为了避免承担法律责任，很容易沦落为委托人的代理人。

信托制度的主要功能就是发挥受托人的理财能力，现代信托的受托人需要履行一系列投资和管理的职能，要求广泛的自由裁量权以适应市场的变化。因此现代信托制度的发展趋势是:一方面扩张受托人的经营自主权，有效发挥受托人投资理财的主观能动性;另一方面加重受托人的忠实义务和谨慎义务，确保受托人“受人之托，忠人之事”，从而使受托人的权利和义务保持适度的平衡。纵观我国的信托法，委托人的权利过大，对信托事务的介入过深，在这种权利义务配置失衡的状态下，难以发挥受托人的理财功能，如果信托制度沦落为代理制度，那么受托人的专业理财功能也就随之丧失殆尽。

四、委托人和受益人容易出现权利对峙

我国《信托法》第20条至第23条规定了委托人的权利，主要包括:委托人对信托事务的知情权;委托人要求受托人调整信托财产管理方法的权利;委托人申请法院撤销受托人处分行为的权利;委托人要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿的权利;委托人解任受托人的权利。同时，我国《信托法》第49条规定，受益人可以同样享有上述委托人的所有权利。由此可见，信托法实际上赋予了委托人和受益人几乎相同的权利。

委托人和受益人享有相同的权利，如果属于自益信托，委托人和受益人为同一人，自然不会出现权利对峙的尴尬僵局。但是在非自益信托中，委托人和受托人并非同一主体，二人享有同样的权利，但意见相左，这种权利对峙的尴尬局面如何才能够打破?根据我国《信托法》第49条的规定，受益人行使上述委托人的权利，而与委托人发生意见不一致时，可以申请法院作出裁定。我们不妨设想一下，如果受益主张因为设立信托时未能预见的特别事由致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的，或者受益人认为当前的管理方法不符合自己的利益，从而根据《信托法》第21条要求受托人调整该信托财产的管理方法，但是委托人则认为应当继续维持原来的管理方法，拒不同意受益人调整信托财产管理方法的意见，在这种相持不下的僵局下，双方只好通过诉讼来解决。一审法院作出裁判以后，如果委托人或受益人有一方表示不服，继续提起上诉，案件必须经由两审终审才可以最终确定下来。如此旷日持久，迁延时日，在整个诉讼期间信托业务的开展必然会受到严重影响。

我国《信托法》规定委托人、受益人针对受托人享有同样的权利，这样固然可以强化对受托人的监督，但是这种制度设计的负面效果也不容忽视，一旦出现权利对峙的尴尬局面，受托人将无所适从，而打破这种僵局的程序复杂，耗时太久，成本十分高昂。

五、信托财产的瑕疵承继制度矫枉过正

在广泛的商品交换中，从事交换的双方往往并不知道对方财产的来源是否合法以及对方是否对财产具有合法的处分权。为了确保交易的安全，倘若要求受让人必须对财产的合法性或处分权利逐一调查，这无疑会大大地增大市场交易的成本。为了保证交易的安全和快捷，善意取得制度应运而生。但是对于信托财产而言，如果委托人故意将非法取得的财产用于设立信托，从而借助善意取得制度抗辩真正权利人的追夺，这将导致信托制度的滥用，因此信托法特创设瑕疵承继制度，借以排除善意取得制度之适用。也就是说，如果委托人利用存在权利瑕疵的财产设立信托，受托人将承继委托人在信托财产上的权利瑕疵，从而排除善意取得规则之适用，这就是信托法中十分重要的瑕疵承继制度。［10］83这样，即使受托人完成了信托财产的登记或交付，应当认为受托人在信托财产上存在同样的权利瑕疵，财产的真正权利人仍然可以根据物权的追及效力而主张返还。瑕疵承继制度可以有效避免委托人滥用信托制度，实为良好制度设计。②我国信托法虽然没有直接规定瑕疵承继制度，但我国《信托法》第7条规定:“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”由此可见，我国信托法已经在立法上确立了瑕疵承继制度的基本精神。

虽然我国信托法确立了瑕疵承继制度的基本精神，但在制度设计上未免矫枉过正。根据《信托法》第11条的规定，如果委托人以非法财产设立了信托，真正权利人并非直接主张返还属于自己的信托财产，而是主张整个信托自始无效。假如在信托文件中委托人设立信托的财产总价值合计为100万元，但后来发现其中有10万元的财产为非法财产，法院是否就简单地判决整个信托自始无效?笔者认为，这种瑕疵承继的制度设计在实践中将带来一系列的隐患。第一，根据瑕疵承继制度，善意取得制度只是不能够适用于受托人，但是对受托人之外的善意第三人仍可以适用，也就是说，如果非法信托财产已经被受托人转让给善意第三人，善意第三人仍然可以根据善意取得制度提出抗辩，即使法院宣告信托无效，真正权利人仍然无法向善意第三人追夺。第二，如果信托已经进行了长期经营，在存续期间产生了大量的债权债务关系，如果法院宣告信托自始无效，然后再进一步将财产状况一律恢复到信托设立之前的状态，其难度可想而知。第三，根据目前的瑕疵承继制度，如果真正权利人试图获得救济，那么他首先要向法院起诉主张信托无效，经法院确认无效后由受托人将信托财产返还给委托人，最后真正权利人再向委托人追夺，这种救济途径蜿蜒曲折，费时费力。

事实上，如果委托人以非法财产设立信托，那么瑕疵承继制度的主要功能就是限制受托人以自己为善意第三人而提出抗辩，换言之，真正权利人可以直接向受托人追夺信托财产，受托人不得拒绝。但根据我国《信托法》的规定，真正权利人不是直接向受托人追夺信托财产，而是通过宣告信托无效的方式来曲折地获得救济，这种制度设计看似严厉，实际上矫枉过正，并不能给权利人提供简捷有效的救济。

六、信托财产的公示制度有名无实

信托合同是当事人意思表示的方式，自当事人签订合同时信托合同成立，固属无疑，但信托合同的成立绝对不能等同于信托的成立!信托的成立，必须经过两个必不可少的步骤:第一，合法有效的关于设立信托的意思表示;第二，信托财产必须由委托人转移给受托人。信托的成立，必须以转移信托财产的管理和处分为前提。如果信托财产为不动产，应当办理登记转让;如果为动产，应当完成交付;如果为商标、专利等无形财产，应当办理登记或注册。总之，信托财产的转移是信托成立中不可或缺的重要条件。如果委托人和受托人只是订立了信托合同，但是并没有转移信托财产，这时当事人之间仅仅存在信托合同关系，不存在信托关系。《信托法》第8条规定:“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。”这个条款一方面清楚地表明信托合同的成立和信托的成立是两个不同的法律概念，但另一方面也使信托合同和信托同时成立，我国信托法没有对信托合同和信托的区别予以足够的重视，忽略了信托财产转移这个关键环节。

信托的成立必须以转移信托财产为前提，同时，基于信托财产的“闭锁效应”，信托财产与受托人的固有财产必须严格区分，不得把信托财产与受托人的固有财产相混淆，这就是信托财产的独立性。具体而言，如果受托人死亡的，那么信托财产不得归属于遗产;如果受托人解散、被依法撤消或宣告破产，那么信托财产不属于清算财产;受托人管理信托财产所产生的债权，也不得与其本人固有财产所产生的债务互相抵销;受托人管理不同委托人的信托财产所产生的债权债务，不得相互抵销;对于受托人的个人债务，应当用受托人自己的固有财产承担责任，对于信托业务而产生的债务，应当用信托财产承担，这两种债务和两种财产之间泾渭分明，法院不得因受托人自己的债务而对信托财产进行强制执行。正是基于信托财产的独立性特点，必须以一定的方式将信托财产向第三人公示，否则就会导致第三人对受托人的责任财产范围产生误解，从而产生不测之风险。我国《信托法》第10条专门规定了信托财产的公示制度:“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力。”由此可见我国《信托法》将信托登记放在举足轻重的地位，凡是应当办理登记而未办理信托登记的，信托归于无效。

既然信托登记对信托的效力具有决定性的作用，那么哪些财产需要办理登记?登记程序如何操作?登记效力是什么?根据《信托法》第10条的规定，这些都取决于“有关法律、行政法规”的规定。但是，《信托法》本身对信托登记的制度设计几乎一片空白，而在《信托法》颁布以后直到目前为止，国家始终没有出台任何关于信托财产登记的法律或者行政法规。从理论上讲，不动产信托理所当然地应当办理登记，但目前的不动产登记制度却没有将信托登记纳入登记范围。最为典型的表现是，《信托法》于2001年4月获得通过，而此时《城市房屋权属登记管理办法》正在修订之中，直到2001年8月才公布实施，《城市房屋权属登记管理办法》应当将不动产信托纳入登记的范围，但实际上，该办法对不动产信托登记根本不予考虑。笔者认为，信托财产的所有权归属不明可能是信托登记制度名存实亡的重要原因。在信托财产的所有权归属不明的情况下，即使登记机关试图办理不动产信托登记，也难以设计出可操作性的登记规范。

由此可见，我国《信托法》把信托财产的公示放在举足轻重的地位，但又迟迟不出台具有可操作性的公示规则，以致于最终使这个对信托效力“生死攸关”的问题陷入有名无实的尴尬境地。以不动产信托为例，由于信托法并不要求办理不动产所有权的登记转移，这就意味着不动产的所有权人在登记簿中仍然为委托人，但是受托人根据信托法对信托财产又享有法定的处分权，由于处分权人和登记簿中的所有权人不一致，第三人势必会怀疑受托人处分行为的合法性。在这种情况下，受托人究竟应当以自己的名义进行交易还是以代理人的名义进行交易?第三人为了规避交易风险，就有可能会越过受托人而试图直接取得委托人的同意，这不仅干扰了受托人的处分权，增加了交易成本，而且也影响了交易的安全快捷。

七、没有建立有效的市场退出机制

信托开始于信托之设立，结束于信托之终止。中国的信托立法注重信托的设立，而对信托的终止没有给予足够的重视。一旦信托文件规定的终止事由发生、信托目的已经实现、信托存续期限届满、委托人撤销信托、信托被法院撤销等，势必会导致信托的终止。由于信托财产在运营过程中与外界发生频繁的交易，必然会产生各种各样的债权债务关系，在信托终止时就需要通过清算程序加以厘清。清算制度是利益冲突的平衡器，它不仅对各种债权债务进行清理，而且通过清算为债权人提供了一种可以预见的法律保障，因此清算是信托终止的必经程序。如果说在信托财产的经营过程中，受托人的谨慎、忠实义务是信托利益实现的关键，那么在信托财产的清算过程中，受托人的清算义务则是信托关系平稳结束的关键。

信托财产具有独立性，受托人以信托财产为限对外承担有限责任，清算程序是债权人获得清偿的最后机会。在信托财产的清算中，当信托财产无法满足全部债权时，债权清偿的先后顺序就直接涉及到债权实现的可能性，一旦债权人在信托清算过程中得不到及时救济，在信托财产全部分配完毕后再对财产的清算事宜发生争议，不仅举证困难，而且难以执行，可见清偿顺序问题实与当事人利益攸关。特别需要注意的是，信托终止时的财产清算并不是破产清算，而是非破产清算。这种非破产清算主要由受托人自行完成，并不象破产清算那样有法院、清算组、债权人会议等组织形式进行监督。这样受托人就有可能利用自己的信息优势侵害债权人甚至受益人的利益。

我们必须注意的是，受托人是信托财产清算的义务人，同时受托人本身在信托财产分配中也是一个重要的利害关系人。我国《信托法》第37条规定了受托人的优先受偿权:“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。”我国《信托法》第57条又进一步规定了受托人的留置权:“信托终止后，受托人依照本法规定行使请求给付报酬、从信托财产中获得补偿的权利时，可以留置信托财产”。根据债权平等原则，本来信托事务中所有债权人的地位都是平等的，现在因为受托人利用自己的固有财产进行了先行支付，却导致受托人的债权具有了优先受偿权和留置权。优先受偿权实际上是解决受托人和其他债权人获得支付的顺序问题，而留置权则进一步为受托人提供了担保，尤其在信托财产不能满足所有债权的情况下，清偿顺序和担保的重要性更是凸显出来。为了限制受托人滥用优先受偿权，日本《信托法》第35条将优先受偿范围限为受托人“先行垫付的租税、课捐、其他费用，或为对受托者处理信托事务不是由于自己的过失所蒙受的损失”。韩国《信托法》第42条将受托人优先受偿的范围限制为受托人处理信托财产过程中“负担的租税公共费用、利息，或在信托事务中自己无辜而遭到的损失”。比较而言，我国《信托法》对受托人可以享有优先受偿权的债权范围规定得十分宽泛。对于受托人因处理信托事务所支出的所有费用以及对第三人所负的债务，只要受托人以其固有财产先行进行了支付，受托人一律享有优先受偿权。在受托人主持的非破产清算中，在信托财产不足时，这种优先受偿权和留置权有被受托人滥用的危险，从而损害普通债权人的利益。显然，我国信托法关于信托终止的立法设计简单粗糙，债权人的清偿顺序欠缺没有明确具体的设计，而这恰恰与当事人利益攸关，这不能不说是立法中的严重疏漏。一旦受托人在主持清算的过程中恶意串通，隐匿财产，颠倒清偿的先后顺序，甚至滥用优先受偿权或留置权，将会置债权人于十分不利的境地。笔者认为我国信托法应当对享有优先受偿权的债权范围限定为特种债权，对于一般债权不应当享有优先受偿权。③如果没有合理规范的市场退出机制，交易主体在市场退出机制前望而生畏，同样会影响信托业的健康发展。

八、结论:信托法的本土化是我国信托业走出低迷的关键

法律移植是个普遍的社会现象，甲国的某一法律制度被认为是合理有效的，而乙国恰好缺少相应的制度设计，那么乙国就会效仿甲国的法律制度，推动本国的相应立法。移植外国的法律制度，能否在本国的法律体系内顺利实现本土化是个难点。信托对中国而言完全是个舶来品，我国移植信托制度，一方面要能够吸收英美信托制度的功能，另一方面又要能够与本国的法律传统相融合。中国不可能因为移植信托制度而一并引进衡平法，也不能因为移植信托而抛弃自己一贯的法律传统。只有当我们在本国的法律体系中找到了信托的合适定位时，不同法系之间的融合问题才能够最终得到完满的解决，否则信托制度永远是大陆法体系中的“异物”。面对英美信托法律制度和我国固有法律传统之间的冲突，中国是在没有妥善解决本土化的情况下完成信托立法的。分析表明，在我国信托法中，双重所有权的法系冲突问题悬而未决，受托人容易沦为委托人的代理人，委托人和受益人容易出现权利对峙，信托财产瑕疵承继制度的矫枉过正，信托财产公示制度的有名无实，合理市场退出机制的严重缺位，这些立法缺陷是中国信托业陷入低迷状态的重要原因，也是信托制度在我国没有顺利实现本土化的突出表现。中国要实现信托制度的本土化，不仅要在固有的单一所有权制度下明确信托财产的所有权归属，而且要在本土化的立法中建立委托人、受托人、受益人和第三人之间的平衡保护机制。可以断言，中国的信托业已经进入瓶颈阶段，信托法能否实现本土化是我国信托业能否走出低迷的关键。

注释:

①在通常情况下，一旦委托人把信托财产转移给受托人，委托人就像财产的捐赠人一样，他对这些财产就不再保留权利，除非他在信托文件中另有规定。

②参见日本《信托法》第13条，我国台湾《信托法》第33条，韩国《信托法》第9条。

③我国信托只是笼统地规定了受托人的优先受偿权，对其效力并没有明文规定，特别是这种优先受偿权能否优先于信托财产上的担保物权没有明确。受托人的优先受偿权缺乏公示，如果其效力再可以优先于在信托财产上办理了公示的担保物权，将会对交易安全造成威胁。

［1］［英］D．J．海顿．信托法(第四版)［M］．周翼、王昊译．北京:法律出版社，2004．

［2］黄茂荣．法学方法与现代民法(第五版)［M］．北京:法律出版社，2007．

［3］张淳．条款增补:我国信托法中的重要创造性规定的完善［J］．河北法学，2005，12．

［4］张天民．失去衡平法的信托．［M］．北京:中信出版社，2004．

［5］温世扬，冯兴俊．论信托财产所有权——兼论我国相关立法的完善［J］．武汉大学学报(哲学社会科学版)，2005，2．

［6］陈雪萍．论我国商事信托之制度创新［J］．法商研究，2006，3．

［7］Paul G．Haskell．Preface to wills，Trusts and Administration．New York:The Foundation Press，Inc．，1994，2nd edition，section 9，note 11．

［8］David Hayton．The Law of Trusts［M］．Beijing:Law press，2004．

［9］张军建，陈光．中日信托法委托人法律地位的比较研究［J］．文史博览，2005，24．

［10］李群星．论信托财产．法学评论［J］．2000，1．