论刑事诉讼程序回转

李建玲

(山东政法学院刑事司法学院，山东济南250014)

一、刑事诉讼程序回转的理论探讨

(一)刑事诉讼程序回转的法理应然与司法实然

刑事诉讼程序回转，又称刑事诉讼程序倒流，指公安司法机关将案件倒回前一个诉讼阶段并进行相应的诉讼行为［1］。刑事诉讼是由按照一定顺序相互衔接的一系列诉讼行为构成的。在一般情形下，当一个诉讼阶段结束，程序的主导者会根据证据所认定的事实和法律的规定，或者将案件移交到下一个诉讼阶段，或者终结程序。但是由于案件本身的复杂性或者其他原因，在有些情形下，诉讼有可能形成程序回转。现代刑事程序的设置旨在防止由于公共权力的滥用而产生的侵害，将刑事诉讼程序回转作为一种保证案件公正审判、补救当事人诉讼权利的有效方式，是目前世界各国通行的做法。

从法律规定层面看，我国刑事诉讼法以及两高相关司法解释规定了多种不同类型的程序回转;就司法实践而言，公安司法机关也在法律无明确规定的情况下“创造”了一些程序回转。按照不同的标准，可以将程序回转分为不同的种类:按照回转发生的诉讼环节，可以分为发生在检察机关的回转和审判机关的回转。按照回转发生的诉讼阶段，可以将程序回转划分为审查起诉、一审、二审、死刑复核阶段的程序回转。从法律有无明确规定的角度考虑，可以将程序回转分为“法律明示型”和“司法潜规则型”程序回转。所谓“法律明示型”程序回转，是指法律或司法解释对程序回转有明确的规定，上述例举均属于此。所谓“司法潜规则型”程序回转，则是指在法律没有规定的情形下，司法实务部门为了实现某种目的或者规避某种不利后果，而将案件倒回到前一个诉讼阶段，如在审查起诉阶段，公安机关撤回案件，就属于此类。

(二)刑事诉讼程序回转的积极价值与功能

1．程序补救价值

在现代法学理论中，程序正义是一个永恒的命题，“程序是法律的心脏”、“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别［2］P12”。实体法因本身存在无法克服的固有缺陷而需要程序补救，正当性程序在对实体之不确定性进行有效弥补的同时，也使得诉讼机制随之应运而生，因此刑事程序法治化的基本前提是刑事诉讼法的科学化、理性化，诉讼程序的设置、运用影响着程序正义的有效发挥。诉讼程序是程序正义得以真正贯彻的载体，程序正义则是诉讼程序的外在表现方式，程序正义必须通过诉讼程序的运行，才能充分实现其自身价值以及发挥其对实体正义的影响与制约［3］。程序回转中的一个重要的组成部分是后一个诉讼阶段发现前期程序有错误时，如此种种错误足以影响案件实体的公正处理，司法机关应当将程序回转到前一个诉讼阶段并进行相应的行为。此种程序回转与案件的实体问题关联性相对较弱，其直接目的主要是为了弥补程序本身的错误，维护司法体制的权威性和程序自身的公正性。

2．实体补救功能

公正价值对于刑事诉讼尤为重要，是诉讼的生命与灵魂，是司法活动的终极目标。引发程序回转中的另一个重要的原因是前一个诉讼阶段公安司法机关没有查清案件事实，或者案件实体处理不公，而将程序倒流到前一个诉讼阶段，并进行相应的诉讼行为。从世界范围内来看，无论是强调正当程序的英美法系，还是强调实质真实的大陆法系，虽然它们的诉讼价值取向有所差异，但是通过法定的程序发现案件真实都是刑事诉讼法追求的目标之一。

(三)刑事程序回转与检察权的耦合

在英美法系国家，由于实行比较彻底的当事人主义诉讼模式，检察官作为刑事诉讼的当事人之一，很大程度上扮演的是政府律师的角色;而在大陆法系国家中，检察机关虽然享有的一定的职权，但与我国检察机关相比，不具有对侦查机关和审判机关进行法律监督的宪法地位，其刑事诉讼回转的法律规定与英美法系国家相似，着重于针对当事人及上诉法院，对于前一个阶段的程序违法和实体处理错误，综合考虑其对司法公正冲击的程度、对当事人诉讼权利影响以及效率等多种性因素采取相应的回转措施加以补救。由于在我国刑事诉讼中，检察机关居于侦、审之间的特殊地位并承担的法律监督的职责，因而大部分程序回转均与检察机关密切相关，或由检察机关直接决定，或由检察机关以抗诉或建议的方式启动，且涵盖了程序补救、实体补救、错误规避等各种功能。根据刑事诉讼法以及最高人民检察院的相关司法解释的规定，涉及检察机关的程序回转主要有:1．退回侦查机关补充侦查;2．退回侦查机关建议做撤案处理;3．撤回起诉;4．提出抗诉。

二、刑事诉讼程序回转中的撤回起诉制度评析

(一)撤回起诉制度的程序回转实质

撤回起诉是检察环节中最为常见的一种刑事诉讼回转，是现代公诉制度的重要内容之一，其作为一种刑事诉讼过滤机制和诉讼程序补救机制，与公诉机制共同彰显诉讼的程序价值和人权保障功能，维护着检察权威和司法形象。关于撤回起诉的概念，当前理论界与司法实务界尚没有相对统一的认识。由于研究的角度不同，学者们对撤回起诉制度形成了各不相同的界定，有的着眼于撤回起诉权的权力属性，有的则界定为一种诉讼行为或诉讼活动。这些界定反映了撤回起诉制度的一个侧面、一个方面的属性和内容，都有一定的合理性和理论价值，但尚未正确把握公诉案件撤回起诉制度的本质属性，没有全面反映公诉案件撤回起诉制度的丰富内涵。笔者认为，撤回起诉制度是指人民检察院依照法定程序将符合法定条件的公诉案件，从人民法院审理阶段回转到审查起诉阶段，并依法进行处理的一项刑事诉讼制度。

(二)撤回起诉制度的合法性评判

在撤回起诉制度合法性问题上，学界存在较大分歧。部分学者认为，1996年《刑事诉讼法》修改时明确废除了撤回起诉制度，因此公诉案件撤回起诉实践没有法律依据，应予明确禁止。其主要理由有:首先，1996年《刑事诉讼法》修订明确废除了原1979年《刑事诉讼法》规定的撤回起诉的相关条文，这是人大以立法形式宣告废除撤回起诉制度，绝对不是立法疏忽，而是公诉案件撤回起诉已经没有存在的价值。其次，“两高”有关撤回起诉制度的司法解释规定于法无据。依据诉讼意义上的刑事程序规则，凡是涉及国家司法机关职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过立法形式加以明确规定;凡是由国家立法机关制定的基本法律即刑事诉讼法的明确规定(或明确不规定)，司法机关不得以任何形式包括以司法解释的形式予以改变。两高在法无明文规定的情况下，以司法解释规定撤回起诉制度，显然是司法权对立法权的儹越［4］。但也有学者认为，虽然1996年《刑事诉讼法》中没有明文规定撤回起诉，但从立法精神看是保留了撤回起诉制度的。立法的概括性规定并结合司法解释的明确规定，这就是撤回起诉制度存在的法律依据。两高司法解释关于撤回起诉的规定，是基于刑事诉讼法相关规定及其所体现的立法精神和意图，并结合刑事诉讼原理要求作出的。因为我国刑事诉讼法明确刑事公诉权属于检察机关，而公诉权可以变更，撤回起诉是公诉变更的重要内容，因此需要通过司法解释作出可操作性的具体规定，以弥补立法之不足［5］。

笔者认为，1996年修改《刑事诉讼法》时，废除撤回起诉制度不可能是因为疏忽或者没有经验所导致，而是在当时有关撤回起诉制度存、废的理论争议和价值考量中，废除论占据上风的结果。1979年刑事诉讼法只有第108条一个条文规定撤回起诉制度，且立法规定过于粗疏、原则、不完善，其赋予了人民法院强制人民检察院撤回公诉的权力，侵犯了公诉权的独立自主性，从立法上肯定了审判权对公诉权的尖锐冲突，是职权主义思维方式在立法上的反映［6］。由于上述种种原因，1996年《刑事诉讼法》修改时废除了撤回起诉制度，由此导致现行公诉案件撤回起诉制度欠缺合法性基础。程序法定原则原本是现代刑事诉讼的基本要求，它包括两层含义:一是立法方面的要求，即刑事诉讼程序应当由刑事诉讼法律明确规定;二是司法方面的要求，即刑事诉讼活动应当依据国家刑事诉讼法规定的刑事程序来进行。刑事程序法定中的法律，是指立法机关制定的法律，国家立法机关以法律事先明确规定刑事诉讼程序，规范刑事诉讼活动，保证刑事诉讼的有序性和公正性。撤回起诉制度既直接关系到检察权和审判权的配置，以及刑事诉讼秩序的制度;也紧密联系被告人、被害人的人权保障，应当从刑事诉讼法立法的高度明确规定。在立法已经明确废除或者没有明确规定的情况下，两高司法解释确立撤回起诉制度无疑是司法权僭越了立法权，违背了程序法定的基本法治原则。

(三)撤回起诉制度的合理性分析

如前文所述，目前我国的撤回起诉制度的合法性问题存在重大瑕疵，但我们并不认为就应当废除该项制度，其在法理与司法实践层面尚具有相当的合理性，符合公诉权的的内涵和运行程序要求。完整意义上的公诉权包括提起公诉、支持公诉、和变更公诉、提出抗诉等多项权能，撤回公诉属于变更公诉的内容之一［7］P264。另有学者从控诉、审理、辩护三方分析认为:就控诉而言，撤回起诉制度有助于检察机关坚持实事求是原则，主动纠正公诉错误或误差，保证指控的准确性。从审判角度出发，经合理限制的公诉权变更，是公正审判的前提和条件。如果公诉错误却不允许纠正，法院势必依照职权变更控诉，这不但侵犯公诉权，而且导致一种无起诉裁判，使法院不告而理或自诉自审。以辩护的视角分析，撤回起诉在较多情况下是对辩护意见的采纳，对被告人正当利益的保护具有重要意义［8］P220。由上述观点不难看出，撤回起诉符合公诉的双重目的和检察机关的二元属性，打击犯罪和保护人权是刑事诉讼立法的根本目的，那么只要撤回起诉能够体现权力专属、制约国家公权滥用、防止无罪公民被错误追究的作用，就应该在刑事诉讼中找到立足之地。同时检察机关的宪政地位决定其作为刑事追诉者和法律监督者的双重身份，这就要求检察机关在自身错误或行使职能不力时，一方面要有自我监督和自我修补的功能，另一方面要按照刑诉法的规定，在行使公诉权时接受制约，及时对自身行为作出调整，这是司法实践的“现实性需求”。

三、我国撤回起诉制度的立法状况及缺陷

(一)我国撤回起诉制度的立法现状

我国现行的《刑事诉讼法》并没有关于撤回起诉制度的规定。撤回起诉制度的直接法律依据主要是:《人民检察院刑事诉讼法规则》(以下简称《规则》)、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)。根据上述司法解释的有关规定，我们可以将撤回公诉分为两种类型:一是检察机关在符合法律规定的前提下，主动要求撤回公诉，并由人民法院裁定是否准许，这里所谓的“符合法律规定”主要是指三种情形:不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为、不应当追究被告人刑事责任。二是法庭宣布延期审理后，检察机关在补充侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审查的，人民法院决定按撤诉处理。这里规定的补充侦查期限，既可以是在第一次补充侦查期限内没有提请人民法院恢复法庭审理从而按撤诉处理的，也可以是经过一次补充侦查而再次补充侦查期限内没有提请人民法院审理，而按撤诉处理的。

(二)我国撤回起诉制度的立法缺陷

一项制度尤其是法律制度，只有制定得详尽而完备，才能真正指导司法实践，否则将会导致司法操作上的混乱局面，目前我国的撤回公诉制度就处于这样一种较为尴尬的情形，由于撤回起诉制度没有立法上的规制，而司法解释又过于粗疏、并导致了上述诸多在司法实践中超越法律规定的情形的出现。

1．撤回起诉的法定事由过少，不能满足刑事诉讼司法实践的实际需要

如前所述，检察机关主动向人民法院提出撤回公诉，只有在四种情形下人民法院才予以准许，但司法实践中还存在一些合理的情形并未被立法所规定，如窝藏、包庇罪等是以有关涉案人员构成其他犯罪为前提的，其所依附的原案被人民法院判决无罪，或认为事实不清，证据不足，建议检察机关撤回起诉的，对该案件也只能撤回起诉。此外司法实践中还存在检察机关明知案件证据不足，但出于各种原因强行起诉的，就应当由法院直接宣告无罪，如果允许检察机关撤回起诉，则是对公正原则的亵渎，是以牺牲被告人的利益来成就检察机关逃避承担责任的目的。因此，为了规范司法实践，法律应对撤回起诉的法定事由作详尽的规定。

2．没有规定人民法院裁定准许撤回起诉的标准

《解释》第177条规定人民检察院撤回起诉需经法院裁定准许，但《解释》与《规则》均未规定裁定的事由与标准，人民法院作为独立于检察机关与被告人之外的第三者，处于居中裁判的位置，因此作出的任何一个裁判都直接影响到其他两方利益，如果人民法院作出的裁判并无具体量化标准，是不可能得到检察机关或被告人的信服的，在人民法院不准许撤回起诉，而人民检察院又坚持撤回起诉的情形下，检、法两家就必然会发生冲突。这也成为审判机关对撤诉的制约不力的根源之一，司法实践中检、法两家配合有余，制约不足，过高的撤诉率和过低的无罪率形成鲜明对比。不少法院为了追求结案率，同时考虑检、法两家的关系，对公诉机关的撤诉请求往往一律准许，鲜见不准撤诉的情形。此外，准许撤诉的程序不规范，有的是法院经办人或审判长的意见，有的是经合议庭合议，有的是经审判委员会讨论决定。形式上有的是书面通知，有的是口头通知，没有统一的做法［9］。

3．撤诉的时间规定不合理

《规则》和《解释》都规定，在人民法院宣告判决前，可以要求撤回起诉。检察机关在法院判决宣告之前可撤诉，意味着在合议庭或审判委员会作出无罪判决之后，检察院仍可撤诉。“作出判决”与“宣告判决”是两个不同的概念和时间段。在我国的审判实践中，绝大部分案件不是当庭宣判，合议庭评议后作出判决或审判委员会作出决定到法庭宣告判决要经过一定期间，尤其是对事实不清、证据不足或涉及罪与非罪的案件，法院极少能当庭宣判，这就给公诉机关行使撤诉权创造了时机和条件。若在这期间允许检察院撤诉，无形中为检察机关规避败诉风险和错案责任提供了方便，这种做法有公诉权干预审判权之嫌。

4．撤诉后如何处理、处理的条件及处理的期限不明确

现行司法解释对检察机关撤回公诉后，具体处理该案件的法律程序没有相应的规定，检察机关在撤回公诉后，是重新起诉、撤案、补充侦查还是决定不起诉以及撤回公诉后处理该案件的时间限制，《解释》与《规则》中均未予以确认。如此在具体的司法实践中，检察机关基于同样的理由向人民法院撤回公诉后，会出现不同的处理结果。如检察机关以证据发生变化为由撤回公诉，若无法律的具体规定，检察机关则可以作出完全不同的处理结果:撤案、相对不起诉或者存疑不起诉，由此更容易造成司法混乱的局面，且检察机关并不是在撤回公诉的同时立即解除限制人身自由的强制措施，而往往是为了继续处理案件，对原起诉书指控的对象变更或者继续适用强制措施，这在一定程度上导致了变相超期羁押。此外，我国现行的刑事诉讼法及相关的司法解释都明确规定了侦查、起诉、审判各阶段的办案期限，但并未涉及撤回公诉后处理的期限。

5．未对检察机关行使撤回起诉权的制约监督机制予以明确

权力的性质是强制力，如果不加以有效的制约，权力就会被滥用。为了防止权力被滥用，真正有效的途径是用权力来制约权力，必须依赖于国家立法，借用国家强制力制定关于监督制约的原则和制度。撤回起诉权作为公诉变更权的一种，是专属于检察机关的一项权能，如果没有有效的监督制约机制，同样会发生权力滥用的结果。司法实践中，由于检察机关在审查起诉案件时缺乏必要的谨慎而导致所指控的犯罪没有足够的证据予以证实，此时检察机关为了避免人民法院直接作无罪判决，往往在开庭审理后，判决宣告以前就向人民法院撤回公诉。此时检察机关在谋求自身在诉讼中的有利地位和回避诉讼风险的心理状态支配下，而实施违反法律规定并牺牲相对人的权益的行为正是滥用撤回起诉权的行为。此外，侦查机关作为移送审查起诉的机关，从发现犯罪行为到侦破案件，付出了大量的人力、物力和财力，而且侦查机关也是在掌握了证据的前提下才向检察机关移送起诉的，如果检察机关独自作出撤回公诉的决定，而侦查机关对该决定没有任何申诉、复核的权利，则根本无法实现程序正义和权力相互制约的原则。

四、完善撤回起诉制度的路径

为了保障程序公正，实现对撤诉权的有效监督制约，维护当事人的合法权益，应当尽快对现行的撤回起诉制度加以修改完善，要以制约权力、保障权利为基点，以实现撤诉价值为目标，总结撤诉实践经验，重构我国的刑事公诉撤诉监督制约机制。

(一)明确规定撤诉的理由

撤诉理由的界定，直接影响撤诉范围的大小。所以在撤诉理由的划定上，主要应从起诉便宜主义原则出发，确保公诉权的充分行使，体现撤诉的立法价值取向对撤诉理由的规定，应反映客观实际，避免立法、司法解释与实践脱节。基于此，凡具有以下情形之一的，检察机关都可以撤诉:1．具有《刑事诉讼法》第15条规定的情形之一的。2．不存在犯罪事实或犯罪事实并非被告人所为的。这两种情形不能被《刑事诉讼法》第15条所包含，也是现行司法解释所肯定的。3．因犯罪事实不清、证据不足，难以认定被告人有罪的。4．被告人的行为已构成犯罪，但是依法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的。

(二)确定撤诉的时间

目前世界各国或地区绝大部分都将撤回公诉限定在一审期间内，即在检察机关提起公诉以后，法院作出一审判决以前。但具体在一审期间的哪一个阶段可以撤回公诉，各个国家或地区的规定不尽相同。在我国，根据《规则》第351条和《解释》第177条的规定，检察机关可以撤回起诉的时间是“在人民法院宣告判决前”。由于上述规定比较概括，我国学者对撤回公诉的时间有不同观点:一种观点认为检察机关在法院一审判决宣告之前均可撤回起诉，理由是因法院尚未就实体问题作出裁判，撤回公诉不会侵害法院的审判权［10］。另一种观点认为，检察机关撤回起诉只能在法院一审开庭审理前提出，开庭审理之后无权撤诉［11］。第三种观点认为起诉撤回的时间应限定在一审开庭审理后至合议庭评议之前［12］。笔者认为以上三种观点皆不可取，撤回起诉应该在一审中合议庭评议之前进行。理由如下:首先，从刑事诉讼原理上看，在合议庭评议之前，审判程序并未最终完成，法官的心证也还没有最后完全形成，不具备作出判决的条件。如果案件进入评议阶段，则法官就应该能够并且有责任根据审理情况对被告人是否承担刑事责任作出判决，而不应以检察机关撤诉的方式终止诉讼。否则，不仅不能节约司法资源，而且实际上造成司法资源的浪费。其次，将撤回公诉的时间限定在合议庭评议之前，实质上是将公诉权与审判权的冲突限定在相对合理的范围，既避免了撤回公诉效果的弱化，又防止了检察权对审判权的侵犯。

(三)明确规定撤诉的效力及重新起诉的条件

为了更有效地保护被告人的合法权益，防止撤诉权的滥用，我国立法应当明确规定:撤诉与不起诉具有同等法律效力。检察机关提请撤回起诉，法院作出准予撤诉的裁定后，对于在押的被告人应当立即释放;对于被告人采取强制措施的，应当立即解除;对于扣押、冻结被告人财物的，应当解除扣押、冻结。撤诉后，检察机关不需再制作不起诉决定书。

《规则》第353条关于撤回起诉后，有新的事实或者新的证据可以再行起诉的规定有一定合理性，但《规则》将“新的事实或者新的证据”作为再行起诉的条件，显然限制条件过低，导致撤诉实践中再行起诉比较普遍，不利于保护被告人的权益。鉴于此，立法中应当提高再行起诉的条件，将“发现新的重要事实或重要证据”作为再行起诉的条件，从而保证再行起诉的慎重行使。“新的重要事实”是指足以影响定罪的新的案件事实;“新的重要证据”是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实能够认定的证据，它既包括撤诉后新发现的重要证据，也包括新发现的事实的重要证据。

(四)强化审判机关的制约

法院应加强对检察机关撤诉的审查，对于尚未进入开庭审理程序的案件，检察检察机关撤诉的，应当裁定准许。对于已经进入庭审程序的案件，法院在收到公诉机关的撤诉决定书后，应当对撤诉意见在法定期限内进行审查。审查的主要内容包括:(1)撤诉的时间是否在合议庭或审判委员会作出决定之前;(2)撤诉的理由是否符合法律规定的范围。(3)撤诉的法律文书是否齐备，提起主体是否合法。(4)被告人、被害人对撤诉的意见等。人民法院应当在三天内审查完毕，如认为符合撤诉条件的，应当作出准许撤诉的裁定;如认为不符合撤诉条件的，应在规定的时间内作出不准许撤诉的裁定。

在诉讼过程中，法院拥有撤诉建议权是与其法律地位不相符的。目前司法实践中大部分案件仍是法院认为案件可能判决无罪并建议检察机关撤诉的。通常的做法是法院出具建议撤回起诉的函，检察机关复函同意撤回起诉，而法院一般不做出准许检察机关撤诉的裁定。这种做法，不仅违背立法精神，而且与现行的司法解释相矛盾，必须纠正。

(五)把撤回起诉纳入人民监督员监督案件范围

2010年最高人民检察院创设的人民监督员制度已经由试点转为全面、正式实行。实践表明，这是现行检察制度框架内的一项制度创新，是一项具有具体监督内容和刚性监督程序的外部监督机制。但根据最高人民检察院2003年9月2日《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》和2006年2月《关于人民监督员监督“五种情形”的实施规则(试行)》规定，人民监督员监督的范围，一是“三类案件”监督，二是“五种情形”监督。上述人民监督员监督案件的范围过窄，应将撤诉案件纳入监督的范围。

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