析《公证法》的修改与完善

刘文兵 (云南省昆明市明信公证处 云南昆明 650021) ■文

析《公证法》的修改与完善

On the Amending and Perfection of＇Public Nota rization Law＇

刘文兵 (云南省昆明市明信公证处 云南昆明 650021) ■文

改革开放以来，我国公证制度有了长足的发展和进步，在社会经济生活中发挥了巨大作用。但纵观国际公证制度的现状，我国公证事业的发展步伐仍比较缓慢，还不能适应社会主义市场经济发展的需要，公证制度的改革势在必行。本文旨在对《公证法》实施过程中存在的问题和原因进行分析，并提出相应的对策建议。

一、《公证法》实施过程中存在的问题及原因

(一)主要问题

1、公证法律制度存在的缺陷。我国对公证制度的认识还相当肤浅，没有把作为预防性司法制度的公证制度当作真正的保障民事、经济法律实施的程序性法律制度。据统计，我国目前民商法中有关公证的条款不足0.5%，而德国、法国等大陆法系国家则达到3%以上，甚至我国台湾地区也超过2%①朱敏华：《公证执业的风险与防范》，《中国公证》，2005年第6期。。我国学术界、立法界长期忽视对公证制度的预防、引导、事前纠正功能与诉讼及类似诉讼制度的事后补救及惩罚功能的成本分析和价值比较研究，自愿公证的当事人主义在学术界、立法界中盛行。而大陆法系许多国家把必须公证的民事活动和法律文书进行详细分类写进法律。我国目前民事实体法律关于公证的条文仅占0.47%②钟延新：《论市场经济条件下公证制度的完善》，《行政与法》，2004年第6期。，且我国现行法律法规仅仅规定了可以公证事项，没有规定必须公证事项，这是公证法律制度的主要缺陷。此外，在我国的公证实践中，出了问题总是当事人想方设法要求公证机构赔偿，或要求追求公证人的责任，而当事人即使有责任也可以不被追究。目前我国对公证法律责任依据不系统，或者根本就没有依据。因此，要建立公证责任制度，特别是公证赔偿制度和当事人责任制度。

2、公证机构的地位不独立。公证处往往成为司法局的一个职能部门，而不是一个独立的行使公证权的机构。在人事上，由于受编制、人事职级、任用等影响，公证处没有用人权，而司法局可以随意调动人员。在经费上，公证处应该享有独立的公证费管理权和支配权，但是公证费用的使用权往往掌握在司法局。在业务上，有的甚至由司法局长或分管公证工作的副局长审批签发公证文书，造成办证和出证相脱节，法律赋予公证机构行使公证权无法实现的局面。

3、公证机构体制存在的问题。公证体制改革带来了体制创新，公证处从原先单一的行政体制变为行政、事业、合作制三种体制并存，带来公证行业激烈的市场竞争，有力地促进了各公证处加强内部管理、提高服务质量，带动了公证行业整体服务水平的提高。但由于我国公证制度恢复重建的时间还比较短暂，公证改革也只是处于摸索阶段，因此在改革实践中全国各地出现了喜忧参半的局面，许多深层次矛盾一一浮出水面，公证行业存在严重的不正当竞争现象。

(二)原因分析

1、公证行业的不正当竞争。在公证体制改革过程中，伴随着改为事业单位的公证处不断增加以及公证办证收入与公证员的收入紧密相关，使公证处与公证处之间、公证处内部各公证员之间竞争逐渐白炽化，形形色色的恶性竞争主要表现为：用支付“联络费”、“协议费”、“介绍费”等非法回扣形式开拓稳定证源;随意降低公证费;抬高自已诋毁别人;各公证处竞相设立办证点;非执业公证人员使用执业公证员的签名章，以执业公证员的名义办理公证，等等。

2、公证行业的行政监督缺位。目前各地公证协会的会长大多是由同级司法行政机关的主管局长兼任，非经民主选举产生，协会的人财物大都与司法行政机关混在一起。公证协会根本没有从司法行政机关分离出来，它不过是一个象征性的官僚机构，由司法行政机关产生，并对司法行政机关负责，行业监管和自律的功能大大弱化。

3、公证员的整体素质有待提高。公证行业是专业性很强的行业，公证员的法律理论水平、实践经验、判断能力都可能成为公证职业风险的重要因素。但是，由于某些公证员职业道德水平低下，责任性不强，片面追求经济利益，忽视公证质量，盲目出具公证书，从而引发“公证不公”的现象。另外，西部地区一些公证处公证员短缺，个别公证处的公证辅助人员以公证员名义独立办证，致使公证书的质量得不到保障。

二、修改完善《公证法》的若干建议

(一)明确立法价值定位，增加法定公证事项

1、明确立法价值取向。 《公证法》第1条明确规定：“为规范公证活动，保障公证机构和公证员依法履行职责，预防纠纷，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益，制定本法。”可见，我国将“预防纠纷”，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益纳入到立法宗旨之中，体现了公证立法的最终目的，并确定了我国公证制度的价值定位：侧重于通过公证预防功能的发挥，来维护公民、法人或其他组织的合法权益。因此，在公证实践中，要依法、及时、公正地为群众办理公证事务，这不仅可以有效地调控和预防经济社会矛盾纠纷，实现公证制度与司法审判制度的有效衔接，而且可以节省司法成本，提高裁判效率，促进司法公正。

2、适当增加法定公证事项。在公证实践中很多被公证行业内称为常规业务的如继承、委托书、遗嘱等都是因为一些约定俗成的行规或具体管理部门的规定 (如房地产权利变动登记中涉及继承的，须凭继承公证书才给予更名)，而不是因为法律或行政法规的规定而成为必须公证的事项。法定公证事项的缺失是我国公证制度的软肋，没有它，也就没有真正意义上的公证制度。笔者认为，法定公证在法律上得到真实的落实，是进一步发挥我国公证制度的作用，实现公证事业长期健康发展的重要保障。因此，建议在《公证法》中对下列几项公证事项应明确规定法定公证：(1)对国家重大建设项目，如政府采购项目的招投标，股份公司设立等重要经济活动;(2)发行、销毁债券、彩票等涉及社会公众利益的活动; (3)关于不动产的拆迁、租赁、继承、转让、赠与、交易、遗嘱等重要民事活动。

(二)制定《公证员法》，加强职业道德规范建设

1、建议制定《中华人民共和国公证员法》。日本1908年颁布了《公证人法》，德国1961年颁布了《公证人法》，对公证人的性质、公证人的任职条件及任命程序、公证人的职务活动、公证人的职责都作了明确规定，以便保障公证员的合法权益，保护公证当事人的合法利益。笔者建议，应制定一部《中华人民共和国公证员法》，其将和《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《中华人民共和国律师法》一并形成我国法律工作人员的完整体系。《中华人民共和国公证员法》中应载明公证员的性质、公证员的任职条件、公证员的权利和义务、公证员的法律责任、以及公证员的执业保障等等。

2、制定和完善公证惩戒制度。应建立惩戒专门机构。全国公证员协会、省公证员协会都要建立和完善惩戒专门机构，对违法违纪违规的公证机构和公证员要严肃处理。同时，要建立一套严格的审查监督制度，以便惩戒机构可以依法行使审查监督权，及时发现违法违规违纪行为。另外，还要加大惩戒力度。一旦发现违法违规违纪行为，依照行业行为规范和执业纪律应由公证协会进行惩戒的应予以相应的惩戒处分;对于不属于协会惩戒范围的违法行为，而应受司法行政机关行政处罚的，应向有处罚权的司法机关提出处罚建议;构成刑事犯罪的，应通过相关程序，移交司法机关依法追究刑事责任。

3、加强公证员队伍职业道德规范建设。公证职业更多地是在强调一种服务大众的意识和公正执业的精神，因此，公证职业最需要拥有平常心的人来承载它的使命;但仅仅拥有平常心是不够的，还要具有不平常的执业态度与工作激情，即对工作要兢兢业业，尽到勤勉尽责的义务，这是对公证员最客观、最实际的要求。如果公证员没有尽职尽责，或昧着良心或疏忽大意，都可能造成严重后果。台湾学者史尚宽先生在谈到法官职业道德的重要性时曾有精辟论述：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”个中道理类比适用于公证行业从业人员也很恰当。

(三)建立质量保证体系，完善赔偿责任制度

1、探索建立公证质量保证体系。公证质量是公证的生命线。公证质量问题始终是公证行业需要解决的第一位问题。因此，要积极推行要素式公证书、主办公证员制度、主任负责制等改革措施，建立严格的质量管理制度，完善公证处内部自律机制。要健全公证处内部错假证责任追究制度，分清职责，明确责任。要建立公证处内部公证质量检查制度，定期组织公证人员进行业务质量自查和互查，及时发现问题，制定改进措施。公证质量保证体系作为社会信用保障体系的重要组成部分，在其自身体系不断完善的同时，也需要社会其他信用体系乃至整个社会大环境的支撑，例如效率政府、廉洁公权、完备法治、素质国民等。可见，获得社会和谐大环境的有力支撑，是公证发展不可或缺的因素。

2、进一步明确公证失信惩戒和公证人员责任划分。《公证法》第44规定：“当事人以及其他个人或者组织提供虚假证明材料，骗取公证书;利用虚假公证书从事欺诈活动的;伪造、变造或者买卖伪造、变造的公证书、公证机构印章等行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任，违反治安管理的，依法给予治安管现处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”其对作假证明的当事人和组织及时予以法律制裁提供了法律依据。因此，建议在《公证法》中完善公证失信惩戒机制，尽快确定明确的“错证”“假证”认定的行业标准。目前《公证法》与《公证程序规则》的相关规定太笼统，涉及的具体公证事项让公证员难以把握。这样，因为许多公证事项没有详细的程序规则，导致全凭公证员在实践中摸索办理，只要一出问题，媒体曝光，责任就推到公证员的身上。公证员拿不出行业标准，只好忍气吞声背黑锅。只有各类公证事项有部颁标准，才好明确公证机构和公证员在具体办证事项上的责任。另外，因公证过错责任的鉴定是一个专业化很强，复杂性很大的工作，有必要在各级公证员协会内成立一个专门的法律责任鉴定委员会。成员可以包括公证员业内人士代表、其他法律专家，必要时甚至可以吸收相关事项的社会代表参加，以此来促使责任的追究更趋科学化与合法化。同时，还要在法律上进一步明确公证人员承担民事责任的相关规定。笔者认为以公证执业准则的标准来判断公证人员是否有过失较为合适。公证执业准则规定了公证必须的程序和其他事项，公证人员在公证活动中，只要严格遵守准则的规定，就应判断为无过错。

(四)提升公证社会公信力，构建公证救济制度

1、进一步完善公证救济制度。以法定公证事项为例，《公证法》本身第38条明确规定：“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。”这一规定实际上就是确认了公证作为某些特定法律行为 (交易)的生效要件，即公证本身就是构成原有法律行为的组成部分，如果公证机构不撤销或者更正有错误的、同时又是相关法律事实生效要件的公证书，人民法院根本就无法进行所谓“对公证书的内容有争议”的民事诉讼。《公证法》一方面继续确定公证书的证明力和执行力，一方面又试图通过“公证救济方式”的改变来消解这种效力，矛盾和混乱就自然无法避免。因此，为实现“以人为本”，可以通过最高人民法院的司法解释和《民事诉讼法》的修改，将确认公证书的效力问题纳入《公证法》所谓的“对公证书的内容有争议”的范畴中，或者在民事诉讼当中专门确立“确认公证书的效力”之诉。这符合司法最终原则，更加有利于对当事人或利害关系人合法权益的保护，也可能更符合立法者潜在的意图③杨翔：《公证正在失去平衡——论〈公证法〉的影响及公证制度的若干问题》，《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)，2008年第3期。。

2、不断提升公证的公信力。增强当事人对公证行为的信任感和认同感，有利于提高公证的公信力和影响力。为此，首先要建立完善公证公信监督机制。公证监督机制的健全是公证价值实现的有力支撑，公证价值的实现在一定程度上依赖于公证监督机制的建立与完善。公证管理部门要把维护和增强公证公信力作为指导公证工作的一项重要内容，通过加强行业自律和执业规范，保障公证行业有序发展。进一步完善公证质量监管体系，建立重大质量事件报告制度，并加强对公证服务秩序的执业监督，健全完善执业规范，组织开展执法检查活动，防范和制止公证行业的不正当竞争行为。其次，要建立完善的社会监督机制。一是建立举报制度，设立网上和内部投诉举报处理系统，及时捕捉错证信息，努力把错证消灭在萌芽状态。二是建立公证服务跟踪考察制度，建立公证法律服务跟踪手册，将当事人姓名、公证事项、收费标准、当事人对公证结果的态度等列入法律服务跟踪手册，由司法行政机关内设的纪检监察部门对所属公证机构的办证情况采取明察暗访的形式，进行及时登记，保存在案。三是建立社会监督员制度。聘请公证社会监督员，以召开座谈会、征求意见函的方式“开门”评议，虚心听取他们的意见和建议，不断改进公证工作。

(五)改革完善公证制度，优化业务操作规范

1、完善公证管辖制度。要确定合理的公证业务辖区。辖区大小要与公证机构的数量相匹配，既可以与行政区划一致也可以不一致。公证机构的数量要根据经济、人口、交通及对公证服务的需求量确定，并合理布局。辖区内所有的公证机构地域管辖权相同，对本辖区内操作公证业务均应享有同等的地域管辖权。对一个辖区内有几个公证机构的适当合并，解决一个辖区内因多个公证处并存所导致的不正当竞争。此外，要完善公证法律条文。(1)《公证法》第25条及《公证规则》第16条的内容应该予以保留。并放宽对公证管辖的规制，给予申请人以更多的选择。如果申请人有急迫情况或依事件之性质得到法律规定的公证管辖范围外的公证机构申请公证，将不受我国现行《公证法》第25条的约束。(2)赋予不符合公证管辖规定的公证仅具有一般证据的效力。考虑到公证的服务义务属性及便民原则，公证制度的制度设计应以维护申请人合法权益为宗旨。故此，当出现不符合公证管辖规定作出公证的情况时，应当赋予其一定的效力，一般证据效力即可。

2、优化业务操作流程规范。设立公证审批制度的主要目的是为了保证公证服务的高质量，从而避免因承办公证员的知识缺陷或判断能力不足导致错假证的发生。目前，公证作为一种置身于市场的服务行业，为了自身的生存与发展，必须在保证质量的情况下兼顾效率。因此，“可以根据公证事项的难易程度、社会影响大小等因素，将公证事项分为必须审批和不需要审批两类，从而对公证业务流程和操作规范进行优化和调整。④陆建明：《构建适合我国国情的公证审批制度》，《中国公证》，2009年第7期。”这样，一方面有助于在保证质量的情况下提高公证服务的效率，另一方面有助于发挥承办公证员的主观能动性，增强承办公证员的责任感。现行的《公证程序规则》在不需要审批公证事项的方面预留了一定的空间，应该有序地放开并扩大免于审批公证事项的范围，建立事后复核监督制度。

3、完善《公证法》与其他法律法规的配套。《公证法》第29条规定，“公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助。”明确公证机构的核实权和相关单位的协助义务，保障公证机构切实履行核实权力，对于有效地保障公证当事人和公证事项利害关系人的合法权益具有重要意义。以继承公证为例，公证机构在办理继承公证中，经常会遇到被继承人死亡后继承人只知道死者有银行存款，而并不知道存款的具体情况的情形，如果银行不配合查询就不能办理该继承公证，因此当事人只能进入诉讼程序申请法院做财产状况调查。在没有争议的情况下，进入诉讼程序增加了当事人的诉讼成本，也增加了法院的工作量，不符合节约和效率原则，不利于充分保障当事人合法权益的实现。如果明确银行协助公证机构进行查询的义务，则此类案件就可以很容易解决。因此，要加强与人民法院等部门的协调与沟通，进一步落实《公证法》有关公证效力和司法救济等方面的规定。加强与公安等部门的协调配合，依法查处伪造、变造或者买卖伪造、变造的公证书、公证机构印章等不法行为。以期各项措施形成合力，共同作用，开创公证公信力不断加强、提高的良好局面。

(责任编辑 赵海鸥)