论检察一体化与检察官独立的冲突与协调

陈文兴 (最高人民检察院 北京 100040) ■文

论检察一体化与检察官独立的冲突与协调

On the Conflict and Coordination of the Integration of Prosecution Services and the Indepen dence of Prosecutors

陈文兴 (最高人民检察院 北京 100040) ■文

中国检察机关具有“双重性质”。在职能任务方面，它是司法机关;但在组织建构方面，它却类似于行政机关。因此，讨论检察一体化与检察官独立问题，必须考虑到上述“双重性质”。目前，我国检察一体化机制还不完善，这往往导致检察指令权运作不规范。为了保障检察官秉公办案、严格执法，我国应借鉴国际社会经验，立足于中国法治建设的全局，规范检察指令权的行使。

一、检察一体化与检察官独立之间的矛盾与冲突

一方面，检察机关的主要业务乃侦查犯罪，追诉犯人，为完成其职能任务，组织建构、工作方式与法院有别，而类似于行政机关。如其侦查活动等具有明显的行政特点，突出地强调了侦查资源整合和统一指挥的“检察一体化”特征。

检察一体化，又称检察一体制、检察一体主义，有两层基本含义：对外是指检察独立，即检察机关依法独立行使检察权，不受法定机关、事项及程序以外的干涉;对内是指检察业务一体化，即在肯定检察官相对独立性的同时，检察机关上命下从，同时包括横向之间的协调与配合，整个检察系统形成为一个有机整体统一行使检察权。检察机关上命下从的领导关系中，上级检察首长就下级检察官处理的检察事务，不但有指挥监督权，也有职务收取权及移转权。下级检察官则有相应的服从义务和报告义务①孙谦：《中国的检察改革》，《法学研究》，2003年第6期。。检察一体化是人们对检察制度中有关“上命下从”的权力运行模式的概括。但不能简单地认为检察机关的权力运行模式都是上命下从，一体化也不等于是上命下从。

检察一体化的目的和功能，在理论上有不同的解说，主要有打击犯罪说、防范误断滥权说、国会责任说、统一追诉法令说等②林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第93～109页。。检察一体化反映了检察权行使的一般原理，体现了检察权的性质和有效实现检察职能的需要。检察机关及其人员之所以形成统一整体，正是由于行使检察权的特殊需要。检察一体化是世界多数国家确立的一项检察组织原则，从世界范围看，按照检察一体化构建国家检察制度已经成为检察制度发展的一种趋势③徐汉民等：《实现检察一体化是检察改革的关键》，《检察日报》，2004年1月8日。。如法国“全国检察官内部实行一体化原则。上令下从，形成一个整体。司法部长有权指令追究某一案件。”英国检察机关长期没有一个从中央到地方的完整的检察机关体系，具有分散性。但于1985年也建立了自成一体、相对独立的检察机构，全部检察官实行自上而下的负责制，最上层的检察机构通过总检察长向议会负责。可见，检察一体化不仅是一项组织原则，也是一种保证检察职能有效履行的制度安排。

检察一体化对我国检察制度的发展也具有重要意义。从理论上讲，我国检察机关具有独立于行政机关和审判机关的特定地位，实行检察一体制有利于维护法制统一和权威，排除地方权力对检察工作的干预，克服检察地方化;有利于解决当前检察工作中的一些突出问题，克服一些机制性障碍;有利于强化上级检察院对下级检察院的领导，有效配置资源，加强工作协作，提高检察效率，防止下级检察官滥权，促进社会公平正义等等④孙谦：《中国的检察改革》，《法学研究》，2003年第6期。。

另一方面，检察活动所具有的司法特性决定了作为该权力亲历者的检察官在行使检察权时应当具有独立性。检察权本身具有较强的司法特征，检察权的运行以维护法律和公共利益为目标，检察机关具有法律守护人的地位，其追诉活动以实现客观法意旨并追求真实与正义。为了保证检察权行使的合法性，必须保障检察权行使的独立性。检察独立不仅要体现在检察机关的组织独立即“官厅独立”，也要体现在检察官“官员独立”⑤万毅、毛建平：《一体与独立：现代检察权运行的双重机制》，《河北大学学报 (哲学社会科学报)》，2004年第2期，第17～19页。。日本法务省编写的《日本检察讲义》宣称：“检察官是独任制机关，本身具有独立的性质。这对保障检察权的行使及绝对公正，不受其他势力操纵，以及检察官的职务行为必须直接产生确定的效力，都是必不可少的。检察官的这种准司法性质，从职务的内容看是理所当然的。”“检察官在检察事务方面，是具有自己决定和表示国家意志的独立机关，而不是唯上司之命是从地行使检察权。检察官之所以被称作独任制机关的原因就在于此。⑥日本法务省刑事局编：《日本检察讲义》，杨磊等译，中国检察出版社1990年版，第18页。”检察权所具有的司法权属性要求检察官在执行职务过程中只服从法律，“除了法律没有上司”。不能因为上命下从的“检察一体制”有其必要性，就以此为理由抹煞检察官的司法独立性，违背检察活动的规律。因此，检察权的属性决定了检察官在行使职权时必须独立⑦龙宗智：《论依法独立行使检察权》，《中国刑事法杂志》，2002年第1期。。据此，在检察业务中，虽然根据检察一体化的原则，检察官要服从上级的指挥监督，但其由法律所保障的独立性允许他自行决定有关检察事务。

检察官独立强调检察官在检察业务中独立的主体地位和作用。检察官在行使批准逮捕、不批准逮捕，决定起诉、不起诉、支持公诉等司法性权力时，必须依据其对法律的理解和对事实的判断来适用法律，不受上级检察机关 (官)的不当干预。在这个过程中，检察官如果受他人的不当干涉，那么，检察权的独立将完全成为有名无实，进而会阻碍司法公正的实现。例如，在刑事案件中，检察权是审判权发动的前提，法官只能被动地对案件进行居中裁判，而不能主动追诉犯罪。检察权合法地、程序化地介入审判权的行使过程，审判权的运行不可避免地受到检察权的强有力地制约，在这种情况下，就广泛的、总体的情况而言，如果没有独立公正的检察活动，也就难以产生独立公正的审判。正是由于检察官独立在司法运作中的重要作用，很多国家愈来愈强调检察官独立的价值并约减“检察一体化”带来的上级检察机关 (检察官)对下级检察机关 (检察官)的指令权⑧邾茂林：《“检察一体化”与检察官独立的博弈分析》，《中国检察官》，2006年第1期。。甚至在十分强调检察一体、上命下从的德国、日本、意大利以及我国台湾地区都是非常强调检察官独立行使检察权的，意大利甚至将检察官独立类同于法官独立⑨陈卫东、李训虎：《检察一体与检察官独立》，《法学研究》，2006年第1期。。

值得一提的是，为了保证检察官独立，检察官应享有一定的职务和身份保障，因为“人事权干预司法的实质威力，不下于指令权，这是不移的历史经验。”德国刑事诉讼法大师米德迈尔指出：“检察官之身份保障殆属必要，否则检察官会太过顺从统治者的期待，因为他必须担心，一旦他不够听从时，随时等着走路……”前普鲁士司法部长指出：“只要余能保有任命及提拔法官的权力，余非常乐意维护法官其他的独立性保障。”奥地利检察官亦指出：“司法行政单位恐怕宁可放弃指令权，也不愿放弃人事权。⑩林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第120页。”所以，为保障检察官独立，检察官一旦得到任命，便是终身职，除非经过法院或惩戒委员会的裁决，认为检察官应停职或去职。日本、德国、意大利等国检察官身份保障接近甚至等同于法官⑪龙宗智：《论依法独立行使检察权》，《中国刑事法杂志》，2002年第1期。。

综上所述，考虑到检察机关的“双重性质”，构建检察一体化机制和保障检察官独立都是必要的。但问题在于：如果对检察一体化与检察官独立之间的关系处理不当，它们之间会产生矛盾和冲突，进而影响检察权的行使。检察一体化与检察官独立之间的矛盾和冲突主要表现在：首先，检察一体化机制在有利于实现检察职能的同时，也可能带来集权滥权问题。虽然上命下从有积极的效应，有助于避免下级误断，防范下级滥权，但就防范滥用权力而言，上级权力比下级来得大，滥权的可能绝不会比下级小。权力越集中，滥权的问题可能越严重。准此，上级监督模式不仅未纾解滥权问题，甚至还加深集权滥权的疑虑，与权力分立的基本假设背道而驰，这也是检察一体的致命伤⑫林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第136～137页。。其次，过于强调检察一体化，也可能不利于调动、发挥检察官个人的积极性，容易造成办案效率低下，也将致使检察官的个体能动性缺失。个体能动性的减损，反过来亦会危及检察一体化的根基⑬刘世天：《检察一体化与检察官独立：难解的“哥顿神结”?》，载http：//liushitian.fyfz.cn/blog。。第三，过于强调检察官独立，检察一体化原则会受到挑战。

因此，在制度安排上如何协调检察一体化与检察官独立之间的矛盾和冲突，值得我们深入探究。

二、检察一体化与检察官独立之间的协调

如前所述，根据检察一体化原则，上级检察机关对下级检察机关有指挥监督权。各国检察机关在检察系统内部的权力分配上，地方各级检察院都要在一定程度上向上级检察院和最高检察院负责。但基于检察权的特殊性质，检察机关在内部关系上并不像行政机关那样要求绝对的上命下从。检察机关参加诉讼活动，在办案中采取措施，做出决定，这本身就是对个案具体事实适用法律并对案件进行某种实体意义处理的司法行为。如公诉权是基于对特定事实的审查所作出的判断，是代表国家对涉嫌犯罪的行为进行追诉。因此，检察机关的一体化不是绝对的，而是与检察官的独立性相结合的一体化。就像有学者指出的那样，没有检察官独立的检察一体化是纯粹的行政体制，而没有检察一体化的检察官独立，也不符合检察工作的特点和要求⑭孙谦：《中国检察制度论纲》，人民出版社2004年版，第224页。。因此，对检察一体化机制的研究离不开对检察官独立性的考察。

长期以来，我国对检察一体化的认识存在严重偏差。首先，就上下级检察机关之间的关系而言，过于强调检察权的集中统一行使，却忽视了下级检察机关独立的必要性。我国现行宪法和人民检察院组织法均规定：“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”由于宪法和人民检察院组织法并没有对上级检察机关的领导权力作出明确具体的规定，上级检察机关实际拥有的权力十分广泛。上级检察机关有权向下级检察机关发布命令、指示、决定和工作部署;可以到下级检察机关检查工作;可以调取下级检察机关办理的案件，也可以向下级检察机关交办案件;上级检察机关发现下级检察机关行使职权不当或处理案件有错误时，有权指令下级检察机关纠正;下级检察机关在办案中遇到疑难复杂问题、阻力或困难无力解决时，可以逐级向上级检察机关请示解决等。由于上级检察机关权力过大、过于宽泛，导致下级检察机关行使职权的独立性受到很大的影响。其次，就同一检察机关内部而言，忽视了检察官个体独立的必要性。我国检察机关内部实行的办案体制是：“检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定。”在这一体制中，普通检察官只是案件的承办人员。检察官承办案件，决定权集中于检察长和检委会，部门负责人则有审核权，从而形成了以上命下从的行政性关系为特点的办案机制。这种办案机制的有利之处在于便于强化对办案人员的监督并保证检察活动的统一性，但是这种行政管理方式的办案制度混淆了行政管理职能和检察职能，忽视了检察活动的司法性，它与检察权的性质以及检察权行使的内在要求相矛盾，检察官难以成为具有一定决定权的独立行使检察权的主体⑮孙谦：《检察官制度刍议》，《法学评论》，2001年第1期。。在实践中也表现出明显的弊端。一是具有“审而不定、定而不审”的特点，因此不符合司法活动直接性和亲历性的要求，难以保证诉讼决定和诉讼行为的正确性;二是形成办案人员对领导的依赖，难以充分调动检察官的积极性与责任感，不利于培养精英型检察官;三是审批环节过多，导致诉讼效率低下，浪费了本来就缺乏的司法资源;四是办案责任不明确，尤其是发生错案时难以进行追究。上述弊端在国家司法制度和诉讼体制的改革的大背景下日益明显⑯龙宗智：《论独立依法行使检察权》，《中国刑事法杂志》，2002年第1期。。

我们认为，检察一体化与检察官独立的目的都是为了确保检察权公正及适当行使。检察一体化是为了保证公正有效地行使法律，检察官独立也是为了保证公正有效地行使法律，二者的目的是一致的。检察一体化虽然限制了检察官执行职务的独立性，但并未否定检察官的独立性。检察官是检察权行使的主体，检察一体化应当尊重法定范围的检察官独立。“赋予检察官适当的独立权，不仅能够克服检察一体上命下从所带来的弊端，而且也符合刑事诉讼活动的特性和规律，从而促进整个刑事诉讼活动的高效而良性运作。⑰陈卫东、李训虎：《检察一体与检察官独立》，《法学研究》，2006年第1期，第3页。”因此，我们要建立的检察一体化机制不应是排斥或否定检察官独立的单纯的一体化机制，而是既有利于保证检察官高效公正地行使检察权，又有利于促进检察权统一正确行使的检察一体化机制。

从某种意义上说，对检察官独立与检察一体化关系的选择与平衡，决定了一国检察制度的构建。换言之，检察官独立行使职权与一体化的界限问题，从某种角度来讲，也就是检察一体化的内部实现方式的问题，关键是，检察一体化在什么范围和何种程度上扩张或限制。在我国，检察权是一项复合型权力，检察机关的职能也是复合型的。不同的职能，对于一体化的需求或是对检察官独立性的要求是不同的，脱离具体的检察职能去讨论检察一体化是不切实际的⑱单民、上官春光：《检察一体化的内部实现方式探讨——以职务犯罪侦查和公诉为视角》，《人民检察》，2007年第5期。。我国检察一体的形成既是众多因素合力发生作用的结果，也是检察权本质所要求的。因此，应当在肯定检察一体的原则下，在检察一体化与检察官独立之间设置制度边界，寻求两者之间恰当的平衡点。对于检察事务，属于检察官独立行使职权的范围，应当贯彻法定主义⑲法定主义是指对于有关事项，法律作了明确的规定，检察官不得违背法律规定而自由处分。法定主义，是检察官代表国家所负的绝对义务，不得以其低位阶之理由否定此高位阶的法定强制义务。为从程序上便于对上级指令权的监督，将指令权置于“阳光”下，即以书面要式公开，并建立内部的异议制度和事后监督制度，即下级检察官认为书面指令违法可向上级提出异议。郭立新：《检察权的监督制约机制》，《检察日报》，2004年2月29日。，严格限缩检察一体的适用范围，严格规制行政命令方式的运用，防范上级对于下级权力的侵分与限制，以最大地促进检察官独立行使职权;对于检察行政事务，应当贯彻检察一体，上命下从的原则，按照行政化的方式运作⑳陈卫东、李训虎：《检察一体与检察官独立》，《法学研究》，2006年第1期。。具体来说，规制检察一体化与检察官独立之间关系的制度如何设计呢?

检察机关 (官)上级和下级的关系，应通过法律来规范和约束。制度设计上过分信赖上级检察机关 (官)处事的公正性、决断的正确性，是值得怀疑的。如日本20世纪50年代的造船渎职案、70年代洛克希德案，美国20世纪70年代的水门事件，都是检察首长借助检察一体化不当干涉检察官独立办案的反面例证。因此，规范检察指令权的行使，应是检察改革中必须妥善解决的问题。不过，与审判权不同，检察权是一体化的组织运作方式。检察院内部改革的方向有必要联系检察职能的特点以及相应的检察权行使方式来思考㉑张志铭：《对中国“检察一体化改革”的思考》，《国家检察官学院学报》，2007年第2期。，应当通过法律明确上级检察机关 (官)的领导权限，而不是简单地去行政化。对此，制度设计的原则是：

其一，上级对下级的管理要注意尊重检察官的独立性，减少行政性命令，而采用国外检察制度中比较通行的做法：“主要是运用审查、劝告、承认的方法，行使指挥监督权”，以使“上级的指挥监督权和检察官的独立性相协调。㉒日本法务省刑事局编：《日本检察讲义》，杨磊等译，中国检察出版社1990年版，第21页。”

其二，上级检察机关有发布指令权。上级检察机关有权向下级检察机关发布指示、命令和工作部署，下级检察机关应当执行。不过，上级检察机关在发布指令时，应表现得比下级更有智慧和谋略，更以中国的法治建设大局为重。

由于隶属关系和指令权的存在，一旦上级下达指令，下级一般应服从其上级的指令，以维护检察一体制。但当下级与上级意见不一致时，应赋予下级向上级提出异议权，如不被采纳，上级应做出书面指示附卷，以明权责。

其三，上级检察机关 (官)无权就具体案件发布指示。如法国为防止行政权对检察独立的干涉，限制了司法部长就个案发布指示的权力。下级检察机关 (官)在自己的职权范围内，完全独立地行使职权，在处理具体案件时，不受上级检察机关 (官)的支配。但上级检察机关有检察事务的承继权和移转权。有权调取下级检察机关办理的案件，以便亲自办理，有权将自己办理的案件交由下级检察机关办理，下级检察机关不得拒绝。

其四，在检察一体制下，上级的指令权不是绝对的。对上级检察官的指令权也需要限制，以免上级滥用指令权。即上级行使监督指令权的方式必须尊重检察官的独立性，依照法定方式行使指令权，上级指令权的内容要受到法定主义的限制㉓袁崇厚、吴青：《检察工作一体化机制与中国特色检察制度完善》，载http：//www.hgjcy.gov.cn.。法定主义乃上命下从的绝对界限，拘束一切上级下级㉔林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第102页。。也就是说，法律高于“上命下从”——对于违法指令，检察官有权拒绝服从。在大陆法系国家，对指令权的限制主要是通过法定主义等措施实现的。这是我们应当借鉴的㉕孙谦：《中国的检察改革》，《法学研究》，2003年第6期。。赋予检察官一定范围的自由裁量权，检察官裁量的范围就是检察长指令的范围，法定主义的领域就是检察长指令的禁区。同时，对于违背法律的行为，检察官不能因上级的指令而卸除自己的违法责任，应当建立检察官责任制和检察官直接对检察长负责制。然而，不同的国家和地区对检察官的独立性及拒绝服从权肯定的程度和方式有所区别。大致可以归纳为两种类型：一种是仅承认检察官的消极抗命权，如日本。消极抗命权是指检察官对于违法指令，可以拒绝服从;对于违反自己根据“良心与理性”而形成的内心确信的指令，可以要求上级行使事务承继和移转权。另一种则进一步确认检察官的积极抗命权，如意大利、法国、德国等。主要是指对刑事追诉行为，检察官可以不服从指令而自行作出决定。当检察官拒绝服从上级的指令而自行作出追诉 (起诉、不起诉和撤回起诉)决定时，这一决定在诉讼法上仍然具有效力，上级检察官不能更改这一决定。法国刑事诉讼法还确定了“笔受约束，口为自由”原则，即检察官所做的书面结论必须与上司的命令一致，但在法庭上可以自由表达其意见㉖龙宗智：《论独立依法行使检察权》，《中国刑事法杂志》，2002年第1期。。就此点而言，我国也可以考虑规定下级检察机关和检察官在一定条件下的抗命权。

(见习编辑 迟 洋)