《刑事诉讼法》再修改与辩护律师的执业保障——兼谈《刑法》第306条的存废问题

顾永忠 (中国政法大学诉讼法学研究院教授 北京 100088) ■文

《刑事诉讼法》再修改与辩护律师的执业保障
——兼谈《刑法》第306条的存废问题

The Revision of the ＇Crim inal Procedural Law＇and Practice Guarantee for the Defense Counsels

顾永忠 (中国政法大学诉讼法学研究院教授 北京 100088) ■文

《刑事诉讼法修正案 (草案)》(以下简称“《修正案(草案)》”)已提交国家立法机关进行审议，同时公布于众，广泛征求社会各界的意见。在《修正案 (草案)》中，对刑事辩护制度进行了多方面修改完善，特别是困扰刑事辩护的几个突出问题得到了明确的解决。但仍有一些问题需要进一步完善。更重要的是在对辩护律师的执业保障方面迈得步子还不够大。本文仅就此谈些看法。

一、1997年以来辩护律师面临的执业风险及其根源所在

律师是依据法律，运用经验、技能、技巧和智慧从事法律工作的，属于法律职业共同体中的一个特殊群体。但在我国，其特殊性不仅表现在职业特点上，而且在刑事诉讼领域，辩护律师面临着很大的执业风险。因此，完善刑事辩护制度，讨论辩护律师的执业保障问题不能不谈辩护律师的执业风险问题。

1996年《刑事诉讼法》修改之前，律师办理刑事案件不仅程序上遇到的障碍不多，基本不存在会见难、阅卷难、调查取证难等问题，而且也没有太大的执业风险，律师们一般都愿意或乐于承办刑事案件。但是，1996年《刑事诉讼法》修改后，辩护律师的执业风险大大增加。先是在《刑事诉讼法》中增加了第38条的规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”之后与38条相呼应，又在1997年修改《刑法》时增设了第306条：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。这一规定虽然没有直接提及“律师”二字，但由于“辩护人、诉讼代理人”基本上都是由律师担任，实际上是针对律师的。正如有的学者指出：“其立法意图是明显的，正是这一特殊规定，使得司法实践中控方有时滥用此规定，对辩护律师进行刑事追诉，给其带来了很大的执业风险。①陈光中主编：《审判公正问题研究》，中国政法大学出版社2004年版，第39页。”现实情况确实如此。据有关人员调查，自1997年10月1日新刑法生效施行到2001年，各地公安司法机关依据《刑法》第306条追究律师刑事责任的案件共27起，全部都是辩护律师。除此之外，还有以包庇、徇私舞弊、玩忽职守罪对8名律师进行追诉②陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社3005年11月版，第203页。。如此以来给律师承办刑事辩护案件造成极大风险甚至恐惧，相当多的律师不愿也不敢承办刑事案件，以致本来就不高的律师辩护率呈现下降趋势。例如北京市律师人均办理刑事案件1990年是2.64件，2000年则是0.78件。从办案绝对件数来看，1990年律师参与辩护的刑事案件是4493件，2000年则下降为4286件③以 上数据根据《中国法律人》杂志第1期所载文章《刑法306条是恶法还是良法》及中国律师网2004年11月30日所登《25年，突飞猛进的北京律师业——北京律师行业发展回顾》中提供的有关数据计算得出。。而同期北京市刑事案件的数量呈明显增长趋势。全国的律师辩护率也不高。据有关方面统计，2002年全国律师为被告人辩护的案件是20万件，而当年全国法院审结的刑事案件近72万件，律师辩护率仅为27.8%④根据2004年3月2日《法制日报》所载《中国司法改革与人权保障》一文及《2003年中国法律年鉴》所载的有关统计数据计算得出。。

为什么自1997年律师的执业风险大增?表面上看由于《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条的规定，实质上则来源于刑事诉讼中的侦、控机关。1997年以前，律师介入刑事诉讼是在审判阶段并且是在法院决定开庭之后。1996年《刑事诉讼法》修改后，律师介入刑事诉讼的时间提前到“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”，由此不仅打破了过去由侦、控机关一统天下的刑事侦查和审查起诉阶段，而且律师介入后，总是站在侦、控机关的对立面，客观上给侦查和起诉工作造成被动或不利局面，至少会增加工作负担。于是，侦、控机关及其办案人员从内心深处对律师是排斥的。又由于《刑事诉讼法》关于律师办案的有关规定不明确或者不到位，加上某些律师自身的执业素质不高，几个方面的问题一旦同时发生，有的律师就成为依据《刑法》第306条追诉的对象。特别是在一些敏感、重大、特殊案件中，办案律师面临的风险会更大，稍有不慎甚至没有什么不当，也会被立案追究。这种情形迄今仍然存在。2011年发生的广西北海市四位律师被当地公安、检察机关依据《刑法》第306条追究刑事责任的案件即是如此。

二、充分认识加强辩护律师执业保障的紧迫性和重要意义

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人之所以需要辩护律师的帮助，各国刑事诉讼立法之所以规定律师辩护制度，联合国《公民权利和政治权利国际公约》及其他法律文件之所以提出并强调在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人有权获得律师的辩护，根本的原因是因为犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中是以个人孤立的身份和力量面对强大的国家机器和政府力量，这种力量对比的天然悬殊，如果不加以调整、平衡，势必在刑事诉讼中难以保障公民的权利不受侵犯，难以维护司法公正和实现社会正义。律师辩护制度便是这一重要使命的承担者。但是如果律师在为他人辩护中，执业权利不充分，就难以胜任此项使命;更有甚者，如果律师自身的人身权利和其他权利在执业中没有保障，则将没有律师愿意、敢于从事此项工作，国家设立律师辩护制度的初衷将大打折扣，甚至徒有其名。

正因为如此，联合国有关司法文件中十分强调对参与刑事诉讼律师的保护，例如《关于律师作用的基本原则》设立了“保证律师履行职责的措施”专题，对相关问题提出了明确的规定和要求，其中包括：“(1)各国政府应确保律师：(a)能够履行其所有职责而不受恫吓、妨碍或不适当的干涉;(b)能够在国内以及国外旅行并自由地同其委托人进行磋商;(c)不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁;(2)律师因履行其职责而其安全受到威胁时，应得到当局给予充分的保障;(3)律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”环顾当今世界各主要国家，在其刑事诉讼制度中对于律师从事刑事辩护制度都规定了多方面的保障，诸如律师在刑事诉讼中的拒证权、律师执业行为的豁免权等等。

我国是一个正在走向法治的国家，律师制度在法治建设中居于十分重要的地位。特别是在刑事诉讼领域，辩护律师的存在和发挥作用，对于维护任何人都可能成为的犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，防止公权力机关滥用职权，侵犯公民权利，造成冤错案件，维护司法公正和社会公平正义，具有不可或缺的作用。同时，我国真正意义上的律师制度及律师辩护制度只有30余年的历史，还很不成熟，非常脆弱，需要国家予以扶持和保护。因此，必须高度重视并采取有力措施解决辩护律师的执业保障问题。2010年11月23日中共中央办公厅、国务院办公厅转发的《司法部关于进一步加强和改进律师工作的意见》对此问题也给予特别的关注，其中强调指出要加强律师执业权益保障，为律师执业提供良好的法制环境。

三、《刑事诉讼法》再修改对律师的执业保障

刑事诉讼法作为国家规范刑事诉讼活动的专门法律，对于辩护律师的执业保障应当主要体现在两个方面：一个方面是充分赋予并保障辩护律师在执业活动中应享有的各项诉讼权利，诸如与犯罪嫌疑人、被告人会见的权利、获悉控方指控证据的权利、调查收集有利犯罪嫌疑人、被告人证据的权利、向控方证据质证的权利、向法庭举证的权利以及作证豁免权等等，以使其能够拥有尽可能广阔的空间充分履行辩护职能;另一个方面是对于辩护律师在执业活动中可能发生的或者“被认为”发生的涉嫌犯罪的问题，基于其从事辩护活动与侦、控机关相对立因而具有很大的职业风险的特殊性，应当在查处程序上作出保护性的特殊安排，以避免因查处程序不当发生伤害广大辩护律师进而损害刑事辩护制度、损害司法公正的严重后果。

从以上两个方面考察我国现行《刑事诉讼法》，应该说在这两个方面都是有问题的。在第一个方面存在的主要问题这次《修正案 (草案)》已提出解决方案。譬如对律师困扰最大的与犯罪嫌疑人会见的问题，根据第37条的规定，不仅辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函可以直接到看守所会见在押的犯罪嫌疑人 (三类案件需经侦查机关许可)，看守所应当及时安排至迟不得超过48小时，而且会见过程不被监听;自案件移送审查起诉之日起，律师还可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。又如在辩护律师获悉控方证据方面，第38条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，彻底改变了迄今仍然存在的直到律师出庭辩护时也只能看到控方的“主要证据”因而对充分行使辩护权利极其不利的局面。当然，有些问题还需要进一步解决。

在第二个方面存在的问题主要是，现行《刑事诉讼法》第38条宣言式地对辩护律师在执业活动中涉嫌犯罪的问题作了一个笼统的规定，初衷是为了警告辩护律师而不是出于对辩护律师的执业保障。不仅如此，从第38条的规定本身来看，其将因律师工作“证人改变证言”也视为法律禁止甚至应当依法追究刑事责任的行为，显然是错误的。因为“证人改变证言”包括从“虚假证言”改变为“真实证言”，此种情形何罪之有?

当然也有不少人提出应当取消或废除第38条，认为它是对律师的歧视条款。对于这一主张， 《修正案 (草案)》没有接受，但对38条的内容作了一定修改，变为：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。”可以看出，修改条文中删除了原来因“证人改变证言”而追究律师责任的规定，这是应当肯定的。但在行为的主体上从原来的“辩护律师和其他辩护人”修改为“辩护人或者其他任何人”，看起来想淡化对辩护律师的“歧视”，其实并不合适。因为这一章是专门规定“辩护与代理”问题的，并不涉及“其他任何人”。至于用“辩护人”取代“辩护律师”，至少在文字表述上是对的，因为“辩护人”可以涵盖“辩护律师”，而“辩护律师”不能涵盖“辩护人”。以前只规定“辩护律师”确有歧视之嫌。

质言之，第38条的问题远远没有解决。笔者并不主张废除或取消38条，因为谁也不能保证辩护律师在执业活动中不会涉嫌犯罪。更有甚者，谁也不能排除辩护律师在执业活动中“被认为”涉嫌犯罪而追究刑事责任。因此，笔者认为应当对第38条重新定位，基于辩护律师执业的特殊性设置不同于其他案件而对辩护律师具有保护性的诉讼程序确有必要，既可以依法惩治确实构成犯罪的律师，又可以防止有的办案机关及办案人员利用职权打击、报复依法履行辩护职责的辩护律师。

从以往发生的办案机关立案追究律师在执业活动中涉嫌犯罪的案件看，办案机关基本上都是律师执业活动所涉及的公安机关或检察机关。例如笔者于1997年12月曾为被指控犯有《刑法》第306条之罪的山东临沂市的张兆伟律师出庭辩护。该案的侦查及起诉机关居然是张兆伟律师担任辩护人的那个案件的公诉机关。不仅如此，在他的案件中出庭支持公诉的检察员也是前一个案件的公诉人。在彼案中该公诉人与张兆伟律师还是依法履行控诉和辩护职能的公诉人与辩护人的关系，而在此案中双方却变成了公诉人与被告人的关系。面对如此情形，且不论被指控的张兆伟律师是否有罪，仅就办案机关及办案人与张兆伟的关系而言，不能不使人质疑他们的公正性?

因此，为了体现程序的正当性，维护司法的公正性，应当对律师在执业活动中涉嫌伪证罪的案件，在诉讼程序上作出以下特别安排：其一，涉嫌犯罪的辩护律师原在执业活动中所涉及的公安机关、检察机关及法院不应参与对该律师涉嫌犯罪进行的诉讼活动;其二，辩护律师原在执业活动中所涉及的办案人员包括公安人员、检察人员及审判人员也不得参与办理该律师涉嫌犯罪的案件;其三，辩护律师在执业活动中涉嫌犯罪的案件应该交由与其涉案执业活动毫无关系的公安机关、检察机关及法院办理;其四，立案追究辩护律师在执业活动中涉嫌伪证的犯罪，应当在其担任辩护律师的案件定案之后。因为伪证案是案中案，派生于原案。如果原案尚未定案，尚无结论，如何认定辩护律师与其他有关人员构成伪证罪?也就是说当原案真相还不确定的时候，是无法认定辩护律师及其他有关人员实施“伪证”的。

笔者注意到，新《律师法》在这方面已有所涉及，其第37条规定：“律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕后的24小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属律师协会。”这一规定是必要的，却是远远不够的。因此，建议《修正案(草案)》对现行《刑事诉讼法》第38条的规定修改为：“辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定，构成犯罪的，应当在原案定案后由原案办案机关以外的其他办案机关依法追究刑事责任。”这样就从法律上把辩护律师因执业行为涉嫌伪证罪的案件与其原执业行为涉及的办案机关、办案人员完全隔离开来，以保证案件能够获得客观、公正、合法的处理。

四、 《刑法》306条弊大于利，应当由其他条文取而代之

前已指出，《刑法》第306条实质上是针对辩护律师设立的罪名，其立法用意是不言自明的。近年来，针对《刑法》第306条，律师界、法学界乃至社会舆论展开了激烈的讨论，相当多的人提出应当废除它，其主要理由是，这是针对律师的歧视条款。但是，也有人提出不同意见，认为主张废除《刑法》306条的理由不够充分。因为《刑法》明文规定由侦查人员、检察人员、审判人员构成的罪名并不少见，如第399条规定的徇私枉法罪、枉法裁判罪;第400条规定的私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪;第401条规定的徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等等。进而他们提出质问：既然侦查人员、检察人员、审判人员都能成为犯罪主体，为什么不可以针对律师规定有关的犯罪?难道律师就不会犯罪?难道律师犯罪就不应该追究?更何况306条的犯罪主体并不直接是“律师”或“辩护律师”，而是“辩护人”和“诉讼代理人”!面对这种质疑，笔者认为那种仅以律师的主体身份为由要求无条件废除306条的观点，理由确实不够充分，难以令人信服。

尽管如此，笔者也认为《刑法》306条应当取消，但不是单纯地取消了之，而是由其他相关条文取而代之，理由主要是它的存在弊大于利。

所谓“利”，是指就像公安、司法人员会犯罪一样，谁也不能否认律师在执业活动中也可能犯罪，虽然只是极少数。因此，306条的存在对于惩治和警戒极少数律师在执业活动中实施涉及伪证的犯罪提供了直接的法律依据。从这个意义上讲，似乎有它存在的必要。但是，与因它的存在而产生的“弊”相比较，则弊远远大于利。

所谓“弊”主要是：第一，从立法的角度看，把一种行为专门规定为特别的犯罪，通常要考虑这种行为是不是一种多发或严重的危害行为，并且在刑法上是不是没有其他条文或罪名可以惩治。据此，首先从306条规定的罪状来看，它与第305条和第307条大同小异或稍作修改就基本相同，而且三个条文的法定刑也基本相同。因此，即使辩护律师确实构成了306条规定的犯罪，也可以归入307条加以处理，因为该条中同样有“指使他人作伪证”、“帮助当事人毁灭、伪造证据”等行为，也可根据行为特征按照305条的共犯处理。不仅如此，根据307条第3款的规定，“司法工作人员”也可构成该罪，那为什么“辩护人”、 “诉讼代理人”就不可以含入其中而非要另立罪名?

第二，从司法实践来看，306条的存在已成为有的公安、检察机关滥用职权，打击、报复辩护律师的“法律依据”。如前所述，自1997年以来，确有一些律师被办案机关以涉嫌306条的罪名而立案追究刑事责任，但真正符合306条被法院定罪的案件并不多。不少案件实际上是办案机关、办案人员滥用职权，为了对辩护律师打击报复而实施的欲加之罪，在后来的诉讼程序中被依法纠正。例如，前面提及的笔者出庭辩护的张兆伟案件，经过审理，法院最后宣告被告人无罪⑤关于该案情况参见顾永忠：《中国名律师辩护词代理词精选顾永忠专辑》，法律出版社1999年1月版，第153～159页。。

第三，前已指出，由于历史和现实的多种原因，律师业特别是辩护律师业在我国还很脆弱，社会地位很低，发展的道路还很曲折，需要国家扶持和保护。而306条的存在严重挫伤了律师办理刑事案件的积极性，明显影响到律师参与刑事案件的辩护率。从社会效果看，其对辩护律师的威胁已经远远超过它即使能够正确运用而希望产生的法律效果。在306条屡屡被滥用的威慑下，律师们不得不选择远离刑事案件，远离刑事辩护。它对律师辩护制度的发展，对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障，对司法公正的维护和实现所产生的负面影响是深远而广泛的。

基于以上，306条理应取消，其正面作用和功能应当由刑法其他相关条文所取代。这也是加强辩护律师执业保障的迫切需要。当然，对辩护律师的执业保障光靠《刑法》、《刑事诉讼法》的修改是不够的。还要完善《律师法》和律师职业道德执业纪律，提高律师执业素质和执业能力。

(责任编辑 张文静)