能源立法模式与核心制度选择*

邓海峰 赵 明

(清华大学法学院，北京 100084)

能源立法模式与核心制度选择*

邓海峰 赵 明

(清华大学法学院，北京 100084)

拥有较为完备的能源立法是促进可持续发展与保障国家能源安全的重要制度基础。虽然就法律表现形式而言，我国的能源立法已初具规模，但就其内在逻辑关联与制度构建而言，仍有诸多问题有待厘清，因此制定一部统领整个能源法域的基本法已迫在眉睫。我国能源法应当在“通则式”、“政策式”和“法典式”为代表的三种国外能源基本法的立法模式中做出选择并应建立起包括能源规划、管理体制、市场监管、科技创新等制度在内的核心制度群落。

能源法 立法模式 制度选择

能源是国民经济与社会发展的重要物质基础，随着我国经济的持续快速发展，能源问题已经成为制约经济与社会发展的主要“瓶颈”之一。目前，我国面临着能源结构不尽合理，能源利用效率低下，能源安全保障空间有限以及能源管理体制亟待理顺等一系列问题。因此，为了规范和促进能源的合理、有效、安全利用，必须建立适合我国国情的中国能源法律体系框架，并不断完善与能源相适应的法律、法规和规章制度。

从我国能源立法的体系化角度来看，我国目前已制定了《煤炭法》、《电力法》、《节约能源法》、《可再生能源法》、《石油天然气管道保护法》等能源专门法。同时，为贯彻实施能源特别法，我国还制定了《煤炭生产许可证管理办法》、《重点单位节能管理办法》、《节约用电管理办法》、《中国节能产品认证管理办法》等相关配套法律规范。但是，在取得以上成绩的同时，我们也应当看到，在这一初步形成的能源法律体系中，仍存在着一些系统性的缺陷，比如能源基本法缺位、重要能源品种立法不完备、能源公用事业与公用设施缺乏立法调整等亟待解决的问题。其中，尤以能源基本法的缺位影响最为深远。[1]P9据此，笔者拟通过对能源法的立法模式与核心制度选择发表一孔之见，为我国能源立法的完善略尽心力。

一、能源法的价值选择

任何一部法律都是理性的逻辑演绎，对于一个部门的法律体系来说，理性也决定着其立法模式与核心制度的选择，能源法也不例外。理性包括用以理解和评价目标与价值的推理，还蕴含着决定系统选择的目标与价值，[2]P22理性具有“直接规范性与间接预测性”的效果，其意义在于让人们做出“理性选择”。作为法律的国家意志的形成过程必然也是理性的集聚过滤过程，从一定意义上讲，法律是理性统领下的制度体与规则群，制度系理性派生的“制度结构”，[3]P19规则为理性表达的“法律层级”。[4]P141

具体到能源法领域，其法律体系能否做到逻辑自洽合理，法律规制能否取得预想的实效，首先要回答的便是能源法的价值取向与实现目标问题，因为这是制定能源法的逻辑前提。能源法要实现的目的很多，包括能源安全、能源利用效率、环境保护、技术进步、公平竞争、能源结构优化等。尽管包含上述条目的能源法律目标和价值体系显得十分完整，但经过逻辑提炼，我们认为其中最为核心的目标应该还是解决能源领域的安全和效率问题，因为其他目标是以这两个价值为前提或归宿的。据此，我们倾向于将能源法的立法目的表述为构建稳定、经济、清洁、安全的能源供应体系，促进资源节约型和环境友好型社会建设，保障经济和社会的可持续性发展。然而探寻能源法价值取向的努力却并不能到此为止。

澳大利亚学者布拉德布鲁克将能源法定义为：“个人之间、个人与政府之间、政府与政府之间、州与州之间有关所有能源的权利与义务的分配。”[5]P7国内有学者将能源法定义为“调整能源合理开发、加工转换、储运、供应、贸易、利用及其规制，保证能源安全、有效、持续供给的能源法律规范的总称。”[6]P56能源法作为一个交叉领域，即有关能源开发利用的各种法律关系的总和，已经超脱了一般的公法与私法属性的划分。因为能源问题不仅涉及到能源工业本身，对于经济安全、社会分配、环境保护乃至国际关系都有着牵一发而动全身的利害关系，需要以跨学科的视角来研究能源法问题。而这种更加包容与实在的视角又将赋予能源法以超脱传统价值维度的新使命。

随着人类工业化进程的加速，人们对常规化石能源的利用改变了人类经济发展方式和水平，同时化石能源的使用将不可避免增加大气中二氧化碳的浓度，影响地球自然生态系统内在的平衡性，因此能源法的价值取向已经不能仅局限于传统的保障能源安全和效率这两项内核，而应更多的强调促进能源绿色化和低碳化，以及清洁能源和可再生能源的开发。从长期来看，我国的能源形势非常严峻，同时能源生产与环境的矛盾也越来越大，在可持续发展理念的战略引导下，开发利用绿色能源已经势在必行。能源法作为能源领域重要的法律规则群落，体现出绿色能源的价值取向已成为其顺应时代要求的题中应有之意。

二、能源法的定位

有关能源法的定位范式较多，总的来讲大致有“通则式”、“政策式”和“法典式”三种，各有利弊，下面逐一分析。

(一)能源法作为“基本法”，规定能源法律基本制度。这是一种传统法学理论之基本法的思路。严格按“规范等级体系”理论构建法律位阶，采用上位法是下位法的“渊源”，下位法是上位法的“适用”的理论，在总结“能源开发利用的基本原则、基本行为规则、基本权利与义务”的基础上，分别提炼出能源法的基本制度与单行能源法律无法协调需要上升到能源法中的制度。这种定位的好处在于：在内容上能统一安排我国能源法律制度，如管理与监管制度、开发利用制度、产业发展与竞争制度、法律责任制度等，为下位法的制度安排提供基础性规范。形式上容易形成规范等级体系，保持一国能源法律制度的衔接与体系的完整统一，避免法律冲突，同现行的法律体系与制度具有亲和力。这种定位的不利在于，容易形成法律规范的重复，造成立法资源的浪费。

(二)能源法作为战略和政策法，只规定能源战略和规划思想以及基本的政策手段与程序等。根据现实能源开发过程中的突出问题组织法律创制与运行已有成例，如《日本能源政策基本法》(2002)。这种立法模式的好处在于：在内容上突出一国能源战略的重点，在制定与表决等程序性问题上效率高，不需要特别考虑法律体系的逻辑严密性。然而不利之处也很明显：内容容易空洞，法律规制变成了理论指导，而不是行动规则，实施性和操作性较差。在我国目前能源领域的管理体制和能源市场监管存在重大问题的情况下，如果采取这种模式，会使得能源政策无法落实或者存在规则抵消的效果，要想真正理顺能源管理体制，实现能源安全和能源效率的立法目标，此种务虚的立法模式应该是不可取的。

(三)能源法作为综合能源法，既规定能源战略和能源政策，也对单行能源法中重要或涉及全局的重大制度进行规制。能源法如果在能源对策体系中具有承上启下的作用就必然是既要体现能源战略和规划，又要为能源政策提供法律支撑，还要对能源领域中的突出问题或单行能源法律中规定不全或不便规定的制度进行规定。《美国能源政策法》(2005)就是一个集能源战略规划与能源政策和重大能源法律制度的综合能源法。这种定位的好处在于：满足我国能源对策体系的需要，既为形成正式的国家能源战略和能源政策提供法律根据，又给单行能源法指明方向，特别是为其制度设计预留较大的空间，这有助于正在修订或未制定的单行能源法的出台。这种定位的不利在于：内容复杂、涉及面宽，特别是涉及到未来能源制度改革的前景及其制度操作，在一定程度上加大了法律出台的难度，有可能致使能源法的制度设计与现行立法体制不吻合。

据此国内学者肖国兴教授认为，从我国的现实需要看，在立法技术上走“综合能源法”之路切实可行，但应以能源战略与政策的制度设计为主。本文在能源法定位问题上也采这一观点。

三、能源法的立法模式

(一)能源法与单行法的关系

以上探讨了能源法的定位范式，主要是对能源法的政策与基本制度的构建进行了梳理。由于能源法作为能源领域基本法或龙头法的地位是确定的，因此在法律体系中就产生了其与单行能源法之间的关系问题。

根据大陆法系的传统法学理论，法律体系的形成，在立法技术上通过“结构”和“层次”两种维度加以实现。法律结构或层级的核心目的在于保持法律的协调与一致，通过建构效力有序的法律位阶关系，形成有机统一的法律体系。对于能源单行法而言，能源基本法便处于上位法的效力地位。因此，能源法律体系建构首先应以能源基本法的存在为前提。然而，世界上先制定能源基本法之后生成各能源单行法的立法体例却很少见，即使采纳该立法思想，在立法形式上也多以首先生成政策基本法居多。这在很大程度上制约了能源法域体系化的进程，直接导致了世界范围内的能源法体系性缺陷。从实践方面来看，世界各国的能源立法进程多发端于几次全球性石油危机的催化。这使得能源法成为典型的以问题为核心的应用型法律部门，这也在一定程度上解释了各国能源单行法普遍较能源基本法首先产生并更为成熟的原因。我国能源立法的进程同样受到前述规律的影响。目前我国尚没有能源基本法，虽有五部单行能源法也无法构成严密的能源法律体系，更不用说形成能源法律规范结构。

就我国现有能源单行法的结构和内容而言，它们均涉及到能源勘探开发、加工转换、仓储运输、利用消费等各个环节，这就使得把这些环节用共通的法律规则进行规范，纳入到统一的法律价值目标体系并形成制度衔接、协调一致、内在有机契合、体现平衡博弈的制度规范体系成为必要和可能。具体来讲，单行能源法制度设计只有符合《能源法》的“价值导向”才有与整体制度协调的效力。对于未出台的单行能源法制度设计选择《能源法》的“价值导向”无须质疑。对于已经出台的单行能源法则需要根据《能源法》重新设计与安排。这将有助于在能源领域内降低协调成本，引导单行能源法形成“相互支持的规则群。”单行能源法在制度运行过程中特别是在执法方面存在制度摩擦，而《能源法》则可从可持续发展的总体制度绩效出发，校正单行法律制度的作用方向，使制度协同，形成合力。因此，单行能源法必须以能源法为依托，成为能源对策体系的组成部分。

能源法的基本法地位也可以放在能源法律体系中进行考虑。当然，这种基本法不同于《立法法》规定的基本法，而是全国人大常委会行使立法权通过的“基本法”。

(二)能源法的框架选择

如果说法律逻辑是构成一部法律规则的内在机理，那么法律框架就是上述逻辑在一部法典中的具体表现。在法律逻辑中法律框架是最基础的构成要素。当然，不同地位和功能的法律框架在法律结构中的影响力是不同的。受能源领域“基础性法”或“龙头法”定位的影响，《能源法》框架的法律逻辑必须从解决能源问题的路径出发，进行统一严谨地演绎，这是法律效力的要求，也是法律功能之所在。实际上，法律框架的逻辑演绎往往是根据其目标以及其路径依赖进行的。

从直接决定因素来看，一国能源安全与能源效率的路径依赖包括国家、政府、市场与技术。(1)国家是能源安全与能源效率的根本保证。现代社会的能源问题归根到底是个政治或主权问题，是决定“国家的兴衰”[7]P3的重要因素。能源安全“首要预防的是能源供应中可能出现的不利因素，然后就是防止和减少政治、经济、技术等风险”。[8]P31如果对能源效率水平也以社会交易成本的高低进行计算，则其归根到底也是产权效率。国家界定产权结构，最终要对造成经济增长、停滞和衰退的产权结构的效率负责，[9]P17因而一国能源效率最终是由国家负责的。(2)政府是决定能源安全与能源效率的基本条件。国家行动通过政府的管理与管制实现，无论政府大小，有效的政府特别是“强化市场型政府”[10]P151始终是能源法制度绩效的根本性依赖。(3)市场是能源安全与能源效率的动力源泉。市场是产权博弈的空间，自然是能源效率的动力源泉，而能源效率又促成了能源安全长期存续的机会。实际上，能源安全总是以市场安全为系数的。(4)技术是能源安全与能源效率的决定性利器。科学技术是“双刃剑”，是经济增长与发展的源泉，国家、政府、市场对能源安全与能源效率的推动都离不开技术的决定作用。在一国能源战略确定之后，政府、市场与技术是能源问题解决的根本性出路。

能源法框架的选择是理性与法律逻辑的整合，是立法思路、立法技术的整合，是立法工作的起点或归宿。问题是按什么思路进行制度设计、如何设计。按能流进行设计本是能源立法中最容易被接受的原则，但在逻辑上容易与能源单行法发生冲突，在内容上也不易安排能源法与能源单行法的规则；按不同能源品种进行设计是最方便的能源立法设计，但在相当大的程度上会影响到整个能源法律体系的构建，无论是现行法的完善，还是新能源法的制定都存在两难。能源法的框架逻辑若按能源问题的解决路径依赖进行演绎，有可能避免按能流或按不同能源品种进行演绎的困惑。按路径依赖设计框架既能直接体现能源法的理性，也能使其制度绩效充分而有较地释放，更为制度理性和制度选择与安排架起了桥梁。

能源法的篇章框架可分为总则和分则两大部分。总则包括立法目的、指导思想、立法原则、术语定义、国家能源战略和能源基本政策、国家主管部门及其职责等。分则的篇章框架可基于以下考虑。

方式一：第一层次按客体划分(不可再生能源、可再生能源、转化能源即电力)；第二层次按产业链(开发、供给和利用)或按专项问题(例如人员及培训、税收优惠、乙醇和汽车燃料、气候变化等)划分；第三层次按制度划分(非常庞杂)。调整以上层次可得其他形式的同类谋篇方式。按照我国立法文化力求简明、清晰、实用的原则，第一层次应最简明，第三层次则非常庞杂，故不宜按制度划分。从能源法的实名看，第一层次适宜按客体划分。但是，单纯的客体划分需要单独规定对各类客体均具有共性的问题，如能源科研和国际合作等，因此会导致次级层次的内容过于庞大。

方式二：如美国能源政策法，采用综合性谋篇方式。第一层次既按客体划分，同时又列入专项或综合性问题。美国《2005能源政策法》共设十八个独立篇章。其中第一篇能效为政府示范内容；第二、三、四、六篇为按客体分类；其他各篇按专项或综合性问题分类。这样使整个篇章简明清晰、布局平衡。我们倾向于采用方式二。

四、能源法的核心制度选择

“设计良好的制度与规则会产生一个有效率的、增长迅速的、生活水平不断提高的社会，设计不良的制度和规则会引起停滞，甚至衰退”，[11]P14如何将《能源法》的理性及其法律逻辑演化为具体的制度设计，将直接决定《能源法》制度的成败。《能源法》的主要制度包括适用于能源开发利用各个领域的共同的基本规则，这是《能源法》制度设计与安排的根本要求所在。按照前文的设计，《能源法》应包含以下基本内容：

(一)确立合理的能源对策体系，解决能源发展方向与远景问题，设计能源战略与规划制度。学界对于能源法是否规定能源战略制度目前存在争议。能源战略在国家能源对策体系中居于核心地位，然而我国长期没有具有法律意义或法律效力的能源战略，致使我国能源对策体系存在不确定性。这无论对于国家应对能源问题还是对于能源实务工作而言，都是不利的。此项制度的核心是确定能源战略的内容、法律效力、编制程序。根据我国现行的立法传统，只要《能源法》中设计安排了能源战略法律制度，则该项制度就完成了法律化，能源战略就转化成为了国家制度。能源规划是指根据国家或地区的能量资源状况和社会经济发展的需要，对一定时期和一定范围能量资源的开发、利用、节约、保护和管理工作所作的总体安排。能源规划制度是有关调整能源规划活动的各种法律规范的有机统一体系，是通过立法确立的有关能源规划的编制、实施和管理的一套规则，是能源规划工作的制度化和法定化。在拥有较长计划经济历史的我国，政府进行能源规划管理看似已经轻车熟路，但是作为对资源能源环境管理的重要手段的能源规划在中国并没有受到应有的重视，规划经常流于形式，或者成为人们对政府行为的戏言。因此，《能源法》对能源规划制度专门作出安排是必须的。[12]P72-73此两项制度将增加我国能源对策体系的权威性和操作性。制度蓝本则可参见日本《能源政策基本法》第12条“政府应当谋求长期地、综合地和有计划地推进能源供需政策措施，而制定关于能源供需的基本计划”[13]P51的相关规定。

(二)建立统一的能源管理体制，设计能源主体和管理制度。能源法安排的能源管理主体包括协调、主管、协管、监管等主体，其中能源主管部门及监管部门的职权及法律地位的确立在能源管理体制中具有决定性意义。从中国的现实看，能源主管部门统一管理是政府管理体制的基础，监管部门在一定时期内暂时设立在能源主管部门内并保持相对独立，对于管理与监管制度的建立以及制度功能的实现是有益的。能源法安排的专业管理制度包括产业政策、投资体制、财政税收、储备与应急等，基础管理制度包括统计、信息、标准、审计等制度，这些制度的设计与实施将会形成中国完整的能源管理法律制度，打破现存的条块分割、行业分割、管理分散的现状。尽快建立统一的能源监管体系，监督并管理能源生产、销售、消费中的不合法行为，放宽能源行业“市场准入”的标准，允许非公有经济进入能源行业，并加快对国有能源企业的公司制改革，实现投资主体多元化，使其符合现代企业的经营模式，同非公有经济的能源企业公平参与市场竞争，结束国有能源企业垄断经营的局面。为了强化政府对能源企业的监管，政府可对能源开采环节征收“资源税”，促使开采者采用先进技术，科学开采，提高储采率，改变目前开采者只挖“白菜心”的严重浪费局面，增加国内能源的合理有序产出，为能源市场价格机制的形成奠定基础。

(三)推动能源市场化改革，设计能源市场及其监管制度。能源市场化主要是打破垄断，鼓励竞争与开放。目的是激励竞争从而提高效率，增强私人部门产权实现的潜力与投资动力。尽管具体方式互不相同，能源市场化通常包括两个方面：一方面是能源部门在所有制模式上的多元化，另一方面是放松对能源部门的政府管制，包括更少的价格控制与进出口限制，促进能源产品与服务的商品化。当然，市场的力量并不能解决人类能源的一切问题，由于能源产业的特殊性，也因为国际能源市场易受地缘政治与非传统安全因素的扭曲，各国能源体制的市场化都有一定限度。能源投资与供应、能源服务的市场准入条件、行政许可与登记的范围界定、能源产权结构将直接决定能源市场的开放度以及竞争的范围与广度，因而成为能源市场制度设计的核心。当然，鼓励规模经济与推进竞争的界限、自然垄断监管、用户与消费者保护和能源的普遍服务也将成为监管的重要内容。能源法创制的国际市场规则包括对外能源合作的基本原则、对外能源投资、贸易、运输的规则以及安全供应体系等制度。此项制度的设计与实施将对中国建立有序竞争的、产权交易成本较低的能源市场机制发挥助力。

(四)加大能源自主创新能力,设计能源技术开发与创新制度。在知识经济的时代，技术创新与体制创新同样是对能源安全的保障与促进。因此，在能源法中确立以技术进步和科技创新为先导的能源产业发展模式，代表了能源法未来的发展方向。日本《能源政策基本法》第3条重点规定了新能源技术的利用，而美国2005年《能源政策法》第9章用10个篇章对能源领域的科技开发和创新做了规定。《能源法》安排的能源技术开发与科技创新内容，包括能源技术开发与创新规划、研发基金、国家实验室、技术推广与示范、能源知识普及与教育、能源知识产权的特殊保护等制度。此项制度在为中国能源技术开发与科技创新体制提供规则依据的同时，将为能源技术开发与创新提供源发动力与资金源。

(五)顺应时代发展，整合能源环保制度。我国传统能源立法将确保能源供应作为其立法目的，忽视提高利用效率、改善能源结构和促进最大化的公平利用的重要性，对于能源开发利用过程中的负外部性大多采取危机管制手段，以个案方式加以解决，能源法缺乏长期性、持续性。前文已述，在气候变化负面效应不断显现而低碳经济理念方兴未艾的时代背景下，能源安全的有效保障与能源环保的同质同步是能源立法的基本价值追求。在可持续发展成为上位法理基础的前提下，能源法也面临着与环境法整合的迫切性。在能源的低碳发展观下，需要以有利于气候的方式开发利用能源，以可持续的态度进行能源生产利用。能源法关注环境保护是实现能源可持续利用的题中之义。日本《能源政策基本法》第3条就规定能源的高效利用要在“防止地球温室化和保护地球环境的前提下”进行。我国已有的能源专门法如《煤炭法》、《矿产资源法》也有关于环境保护的规定，而《环境保护法》也将环境污染治理作为一项重要任务。为此，《能源法》有必要建立体现未来能源环保需求而又尚未纳入《环境保护法》及其专门立法的新型制度，例如有必要对清洁发展机制、碳信托基金及碳交易市场与碳排放总量控制等具有低碳化导向的制度作出规定。[1]P11

(六)严肃能源法律的制度效力，实现权利救济，设计能源法律责任制度。法律责任制度往往是制度中的制度。而能源法律责任则是能源法律制度得以贯彻实施的消极保障，是以义务的形式和法律强制力作为基础的制度底限。但是作为能源基本法中的法律责任篇章应当也必须与能源单行法中的法律责任有所区别。由于《能源法》所具有的基本法定位，因此此处的法律责任除了对法案中与之对应的违反法律义务而应归责的行为做出规定之外，应当更多的对能源法律责任的通行规则和单行法不便规定的责任内容作出概括，对涉及全部能源法域的责任基础、责任分类、归责原则、责任形态、责任范围、处断标准、减责免责事由及能源法特有的义务形态等做出规定。在能源环境问题日益严峻的形势下，美国能源立法中的比例罚金、按日计罚和惩罚性损害赔偿等制度亦具有较为突出的借鉴价值。

世界范围内能源法律制度正处于一个变革的时代。能源法框架从确定到操作是能源法律制度从设计到安排的过程，虽然期间有不少变数，但《能源法》都必须抓住能源问题解决的路径依赖进行选择，这是当今世界立法的趋势与潮流。而能否在模式选择、制度设计和权利分配中充分体现能源立法所应遵循的能源安全保障、能源效率提高与能源环境友好的目标则成为检验相关立法成熟与否的重要标志与逻辑基点。

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[13] 清华大学环境资源与能源法研究中心课题组.中国能源法(草案)专家建议稿与说明[M].北京：清华大学出版社,2008.

LegislativeModeandKeyLegalSystemChoiceofChina’sEnergyLaw

DengHai-fengZhaoMing

(Law School of Tsinghua University, Beijing 100084)

On the response to sustainable development and protection of national energy security, comprehensive energy legislation is important institutional basis. Although China’s energy legislation has begun to take shape on legal form, there are a lot of problems remain to be clarified on its internal logic and system construction, and rafting a basic law of the entire energy field is imminent. China’s energy law should choose one of the legislative modes from foreign energy basic law of general-type,policy-based and code-style and also should establish rational legal systems in the areas of energy plan, regulation, market supervise, science and technology innovation etc.

energy law; legislative mode; legal system choice

DF467

A

(责任编辑：黄春燕)

1002—6274(2011)02—029—06

司法部国家法治与法学理论研究项目《能源基本法国别比较研究》(08SFB3038)的阶段性成果。

邓海峰(1975-)，男，山东莱州人，法学博士，清华大学法学院副教授，研究方向为环境资源法、能源法；赵明(1984-)，男，山西太原人，清华大学环境资源与能源法研究中心硕士研究生,研究方向为环境资源法、能源法。