《劳动合同法》视域下企业劳动规章论

申天恩

(大连海洋大学 人文法律学院，辽宁 大连 116023)

劳动规章是用人单位制定并在本单位实施的组织劳动过程和进行劳动管理的规则，是用人单位和劳动者在行为过程中的准则。学界对劳动规章概念的界定呈百家争鸣之势，对劳动规章界定的代表性观点的共通之处在于达成如下共识:一是，制定劳动规章的主体通常由企业行政制定，制定劳动规章制度是用人单位行使管理权的主要方式。二是，劳动规章制定目的具有双重性特征。既是用人单位行使用人权和经营权的时候必然包含制定劳动规章制度的权利，又是用人单位必须以制定的劳动规章制度来保障劳动者享有劳动权利并履行劳动义务的义务。三是，劳动规章具有公开性的特征，调整范围涵盖劳动过程中劳动者的劳动行为和企业的用工行为。

在立法实践中，我国劳动法律制度诸如劳动法、劳动合同法、集体合同法等对劳动规章均有相应规定，其中劳动合同法对劳动规章之界定最为详细。我国《劳动合同法》第四条对劳动规章制度进行了全方位的规定。其中，劳动定额标准有国家标准、行政标准、地方标准和企业标准，在企业标准之外的三个标准又分为强制性标准和非强制性标准，企业的定额管理制度应当在这三者指导之下制定，并不得违反其中强制性标准。在制定程序上，我国《劳动合同法》规定了用人单位内部规章制度必须包含的环节:其一，职工参与制定。《劳动合同法》第四条第二款的规定体现了对用人单位权利限制和对劳动者利益的保护，在某些规章制度制定上必须体现劳动者意志，或者得到劳动者或其代表的认可才能产生效力。其二，用人单位在制定劳动规章制度时涉及劳动者切身利益和重大事项时，应以公示为要件。在法律效力上，劳动规章制度的效力来自于法律赋予。这种约束力表现在:第一，用人单位劳动规章制度的实施范围应包括本单位在劳动过程中各个方面，诸如劳动行为、用工行为等;第二，劳动法律规章制度对本单位职工以及各行政部门都具有约束力，为违反者应给予处罚并追究责任;第三，劳动规章制度可以作为审理判断劳动争议的依据，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

不可否认，劳动合同法对劳动制度相关规定对比其他劳动法律法规更为完整和具体，但细查之，有如下两个法理问题需要我们进行着重思考:一是，我国劳动规章的法律性质何为?是将之视为劳动合同或集体合同的一个附随部分?还是视为一种或一类法律规范?二是，我国劳动规章的立法模式何如?其实然与应然模式该如何定位?

一、劳动规章法律性质之契约规范说评析

在现代社会，从事交易活动的市场主体所受到的法律约束主要有两种，一是以本人同意为基础的契约规范的约束，另一个是与当事人意志无关、具有强制性的法律规范的约束［1］。由此形成了“契约规范说”与“法律规范说”两种观点。

“契约规范说”又可以具体分为契约说、规范说、习惯说等几种观点。契约说认为:企业劳动规章为将一般劳动条件加以定型化，其本身仅是一种事实存在，必须透过劳资双方的合意，才成为劳动契约的内容，具有法的意义。故企业劳动规章如果已经向劳动者进行了公示，而劳动者未有反对之意思表示，即使劳动者不完全知道其内容，其仍成为劳动契约的一部分，发生法律拘束力［2］290。规范说认为:在近代法原理之下，个人受到法律上拘束力之场合，惟限于国家或经其授权所制定之法规范，以及基于个人自由意思所缔结之契约。而工作规则纯系雇主一方制定之劳动条件的基准，如将之认为是法规范，无异于与近代法原理背道而驰。现实上，工作规则是一种规律劳动条件的社会规范，仍需得到劳工明示或默示同意，才能产生拘束劳工的效力［3］154－157。习惯说主张依现今社会之情形观之，劳工与雇主间之劳动条件依雇主所定之工作规则所规定之内容而定，已成为劳工与雇主间均有共识、合意之一种事实上习惯……在此种情形，工作规则之于雇用契约，即如同运送业或保险业所订定之一般契约条款之于运送契约或保险契约，除非当事人有反对的意思表示外之外，成为雇用契约之内容。［4］268

契约规范说的可取之处在于，它将劳动规章视为劳动和偶给你或集体合同的一个附随部分或组成部分，倡导劳动者通过平等协商参与劳动规章的制定当中，有利于保护劳动者权利。同时，在法理上，契约规范说能够有力区分劳动规章与劳动契约之间的关系，对塑造劳动关系中劳动合同的基础性决定地位以及避免其虚化提供了有力的学说支撑。契约规范说的不足之处在于:第一，弱化了企业经营管理权。制定劳动规章的目的之一是为了加强企业对劳动者劳动过程方面的管理效率，将劳动规章视为契约规范，意味着企业劳动规章的制定、修改、变更都需要劳动者或劳动者群体同意，毫无疑问，上述状况的出现对于企业有效甚至合理的实施企业管理权会造成一定的影响。第二，规范说难以经受实务考究与推敲。虽然规范说力主在制定、修改与变更劳动规章时需要劳动者“同意”。但该“同意”实践中往往是“被同意”。一方面，企业一方通过事先制定好的格式条款等待劳动者“概括同意”或“默示同意”;另一方面，强弱明显的资方与劳方在话语权掌控上不会留给劳动者过多的自恋空间，着本质上是由劳动法的社会法属性所决定。

二、劳动规章法律性质之法律规范说论析

“法律规范说”细分四支，有学者认为劳动规章系一厂之长为谋求工厂发展而具有在本厂范围内的立法职权［5］236，此为经营权说。该说整体上将劳动规章视为用人单位基于所有权、经营权和指示权，对其单位内的劳动者所发布的单位内规则，无需劳动者同意即可生效［6］。

有学者主张制定劳动规章是企业的惯例，劳动者对之也具有法的确信，故具有习惯法的性质，因而劳工同意与企业劳动规章的法律效力无关［4］263，此为习惯法说。有学者从评析劳动规章具有的法律约束力入手得到“为了使企业、劳动者遵守该劳动规章，同时防止企业对劳动者权利的侵害，赋予劳动规章以法的效力实有必要”［7］的结论，此为授权说。有学者按照劳动规章所涵盖的内容将关于工资、工作时间等狭义劳动条件部分以劳动者同意为生效要件，对于其他行为准则，以用人单位告知为生效要件［8］277，此说系根据二分说。

上述法律规范说忽视了劳动规章之所以称为“法律规范”一个必要前提，那就是劳动规章的制定主体是否为立法机关或立法授权机关。立法作为国家的一项职能活动，是国家权力的体现，立法活动与私人个体或团体无涉。主张经营权说依存的社会时代背景应当是我国有计划经济向市场经济转化时期，赋予企业经营权的目的是促使企业在市场经济中更好地开放搞活。另外从法理探析企业的经营权，其本质是企业对自身财产所拥有占有、使用、收益与处分的四项权能，与劳动者在劳动法上的权利无涉。对于习惯法说，劳动规章说到底属于企业管理层面文件或规则，远远未达到国家层面，另外基于劳动规章在企业实务中可能要多次进行修改，因此劳动规章没有恒久性与确认性的特征。从上述分析来看，将劳动规章性质规位于习惯法说太过牵强。根据二分说虽就劳动规章之内容进行了系列界分，但从本质上来讲，该说以及该说的衍生观点并未形成性质沉淀，并未在理论上真正澄清企业劳动规章的法律性质，仅仅是停留在劳动规章形成过程与法律效力的分析与鉴别上［9］345。学者丁建安从主体资格、客体、法学逻辑与法律实践四个方面论证了劳动规章法律性质视为授权说之不足，对此本文不再赘述。

三、我国劳动规章法律性质之界定——劳动软法说

在学界疲惫地查找相关法律规范或法理法哲以应对劳动规章到底为契约说、法律规范说拟或根据二分说之争时，不妨冷静思忖劳动法律规章之性质北非仅仅确定为契约说或法律规范说如此简单。再辩证地审慎分析上述问题时，则需着重思考劳动法学实质上已进入硬法与软法并行的法治循环系统中。学界在论述法的概念时，通常将法释义为法是由一定物质条件所决定的国家意志的体现，是由国家制定或认可的具有普遍效力的行为规范及由国家强制力保障其实施所形成的法律关系、法律秩序总和［10］194，其目的在于维护、巩固和发展一定的社会关系和社会秩序［11］38。上述理念建构下的法的概念会时常遭遇与法治实践之间张力瓶颈问题。社会生活尤其是劳动领域治理的复杂性，需要建构一套完整的法律体系，此应涵盖多种创设主体、遵循严格程度不等的创设程序并具有不同调整功能法律规范所共同构成的共同体系。在审慎对待劳动规章性质争议观点基础上，本文认为劳动规章的性质不能简单归结于契约说拟或法律规范说，应视为劳动软法观。所谓软法意指国家立法中的非强制性规范、国家机关依法制定的规范性文件中的那些不能运用国家强制力保证实施的非强制性规范、不能运用国家强制力保证实施的政治组织创制的自治规范，就属于软法范畴，亦即不能运用国家强制力保证实施的法规范［12］3。软法创制进路具有多样化特征，作为路径之一的社会自治组织制定软法，其方式主要包括三种:其一，由法律、法规、规章授权的社会组织在其授权范围内创制软法;其二，依法成立的社会自治组织依据法律、法规、规章在行为法上的明确授权，为完成特定目标而创制软法;其三，社会自治组织根据组织法上的一般权限，为规范自我管理而创制软法，其制度安排得到国家的明确认可或者默认［13］。企业系社会组织的一种典型类型;劳动规章系企业强化自我管理而制定的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度;按照我国现行劳动法律法规，劳动规章系用人单位依法建立并保障运行。由上述分析可探之，劳动规章的本质系劳动软法，其性质可用劳动软法说视之。

四、我国企业劳动规章确立的实然与应然模式

迄今为止，我国缺乏对企业劳动规章的统一立法调整，没有专门规范企业劳动规章的法律制度，对企业劳动规章的制定主体、内容、权限、程序等基本法律问题立法都未作规定;仅有的零星规定也散见于不同的法律规范中，不仅层次参次不齐，而且彼此缺乏协调、互相矛盾;更为关键的是，当前仅有的一些规定基本上都是授权性规定，相应的规范制约机制几乎空白，导致我国企业不仅拥有决定劳动规章内容的几乎全部权利，而且可以通过变更劳动规章的手段达到实质上变更劳动合同的目的，劳资双方的权益保护完全呈现一边倒的状态。实践中，企业劳动规章几乎成为企业擅改劳动合同、剥夺劳动者合法权利的工具，相关的劳动纠纷更是层出不穷。

综观企业劳动规章在各国的立法模式可统分为四种:一则以德国和比利时为代表的团体协约型立法模式，该模式倡导劳资双方通过协商的方式共同确定即肯定劳动者在制定和修改劳动规章时的决定权而并非参与权;二则，以美国和加拿大为代表的完全授权型立法模式，此模式肯定企业拥有制定劳动规章的决策权，立法机关不对劳动规章具体内容不作具体规定。三则，以法国为代表的有限制的授权型立法模式在肯定劳动规章对于本单位内部具有效力的同时对劳动规章本身的内容和适用范围进行了相应的限定;四则，以韩国为代表的授权限制型立法模式在确认企业制定的劳动规章具有法律效力同时，若企业劳动规章与劳动合同、集体合同相悖时则将相抵触雇佣规则视为无效。本文将劳动规章视为劳动软法，一方面作为社会法律规范需要与以国家强制力为进路的劳动法、劳动合同法等珠联璧合，达成软法与硬法的综合治理模式，能够最大限度的整合国家强制与社会自治两种机制，实现不同法制之间的共通共融，达至法治化目标。在上述理念指引下的我国劳动规章实然立法模式不能讲企业等社会组织自治权狭隘地理解为国家授予，一则作为国家管理的相对人经过登记后具有了合法身份，只要社会自治权没有违反国家的规定则国家不得违法干涉。此模式下应界定为软法自治型模式。

不得不说的是“集体合意说”最为理想，而且从劳动关系长远发展的角度，由劳资双方通过集体合意决定企业的劳动规章也符合社会发展趋势，但是，“集体合意说”是与团体协约型立法模式相呼应的，对劳动者的民主参与程序要求比较高，其实现离不开一国社会经济发展水平、文化传统、劳动者素质、工会体制等多种因素的制约，尤其是强大、独立的工会是不可或缺的条件，而这些恰恰是当前我国所缺乏的，因此，从当前及今后一段时间的实际来看，团体协约型立法模式乃为我国劳动规章应然立法模式。

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