对当前我国医疗损害技术鉴定制度的思考

2011-02-18赖红梅

中国司法鉴定 2011年2期

关键词：技术鉴定鉴定结论医疗事故

赖红梅

（华东政法大学刑事司法学院，华东政法大学司法鉴定中心，上海200042）

对当前我国医疗损害技术鉴定制度的思考

赖红梅

（华东政法大学刑事司法学院，华东政法大学司法鉴定中心，上海200042）

随着《侵权责任法》的实施，医疗纠纷司法鉴定将在医疗损害中起着越来越重要的作用。目前我国的医疗损害技术鉴定存在二元化的状态，有一定的优势也存在一定的弊端，建立统一、独立的医疗损害技术鉴定体系是非常必要的，这对切实保护医患双方的合法权益，依法公正解决医疗损害赔偿案件，构建和谐的医患关系有重要意义。

医疗损害；鉴定二元化；司法鉴定

Abstract：With the implementation of the Tort Liability Law，the forensic appraisal in medical disputes will play a more and more important role in medical injury identification.There exists a dual system of medical injury identification，which has its advantage and disadvantages.It is necessary to establish a uniform and independent system of medical injury identification.It’s of positve significance for protecting the legitimate rights and interests of doctors and patients，settling medical injury cases fairly according to law and constructing a hamonious doctor and patient relationship.

Key words：medical injury；dual system of identification；forensic appraisal

医疗损害技术鉴定是医疗损害赔偿案件中法官判定医方是否承担医疗责任的关键环节，其鉴定结论作为医疗纠纷诉讼中的关键证据，是直接关系到法官能否公正裁判案件、合理化解医疗纠纷的关键环节。《侵权责任法》已于2010年7月1日起实施，遗憾的是其并未对医疗损害鉴定问题予以任何规定和诠释[1]。2010年6月30日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（以下简称为《通知》）。《通知》第3条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。从规定中可以看出，司法鉴定在医疗损害鉴定中将起着举足轻重的作用，但同时《通知》并未排除其他鉴定制度的存在[2]。

1 目前我国医疗损害技术鉴定的状况

目前我国医疗损害技术鉴定存在“双轨制”鉴定的现象，其原因主要是由于我国对医疗损害的司法鉴定缺乏统一而明确的法律规定，已有的各种规定又相互冲突，还没有构建起统一的医疗损害鉴定制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第72条规定，“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门鉴定的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。2002年9月1日国务院《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）正式实施，对医疗纠纷的行政处理、医疗事故技术鉴定的组织机构及鉴定程序等做了具体的规定。其中明确规定了医学会成为组织医疗事故技术鉴定的惟一合法机构，主要是对医务人员是否违反医疗法律法规，是否构成医疗事故的行政鉴别行为。2003年1月最高人民法院[2003]20号《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，对医疗纠纷诉讼中涉及的医学专门问题的鉴定作了规定，即《条例》实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉讼到法院的，参照《条例》的有关规定办理，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的交由医学会组织鉴定；因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定，这一规定无疑是导致医疗纠纷司法鉴定呈现二元化的现象：医学会组织的医疗事故技术鉴定和有资质的司法鉴定机构进行司法鉴定。

2 医学会医疗事故技术鉴定与司法鉴定机构医疗过错司法鉴定的比较分析

2.1 医学会医疗事故技术鉴定的优势和不足

2.1.1 医疗事故鉴定的优势

由于医疗事故技术鉴定由医疗卫生行政部门或医学会负责组织，在人员上具备临床医师的执业资格和高级职称，具备了丰富的临床工作经验，具有科学性的优势。

2.1.2 医疗事故鉴定存在的不足

2.1.2.1 医疗事故技术鉴定，缺乏必要的监督机制

《医疗事故处理条例》第二十五条规定，专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制；《条例》第三十一条规定：鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。在实践中，鉴定结论作出后，鉴定专家不在鉴定结论上签名，只盖医学会的专用章，理论上形成的鉴定结论只反映了多数人的意见，否定了少数人的意见，可是这有悖于我国三大基本诉讼法的规定，形式上不合法。同时也淡化了鉴定人的个人责任。《暂行办法》中并未规定由谁来对鉴定结果负法律责任。如果鉴定结果真的有问题，是医学会还是鉴定组专家的承担责任？

鉴定结论是民事诉讼中法定证据之一。《民事诉讼法》第66规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”根据《证据规则》第五十九条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。《决定》第11条规定在诉讼中，“当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”。但在《条例》中没有要求鉴定人出庭质证的义务，由于医疗事故鉴定的实行合议制，鉴定专家都没有在鉴定书上签名，应该由谁担任出庭质证的专家，是鉴定组组长还是大家推选的专家代表，法律没有规定，法院也很难确定。法庭对鉴定书的内容需要质询时，只能以向医学会发咨询函的形式进行，鉴定专家组的专家都是兼职的，在鉴定完毕后又回到各自的工作岗位，医学会很难找到一个愿意对鉴定书作出解释的专家，往往只能简单重复鉴定书的内容以回复法院，法官缺乏获得专家意见的有效途径。所以鉴定结论的质证、认证过程无法得到鉴定人或其他医学专家专业意见的辅助，其正确性难以保障。

2.1.2.2 医学会的行政色彩，不利于鉴定结果的公正性[3]

我国目前的医学会虽然是社会团体组织，但仍然具有半官方性质。但鉴于医学会的性质和特点，其中立性和独立性事实上难以保障。《中华医学会章程》第2条规定，“中华医学会是全国性医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术性、公益性、非营利性法人社团。”各级医学会是中华医学会的下设机构，归中华医学会和各级卫生行政部门双重管理。表面上看，医学会是经民政部门登记的一个社会团体，是一个按照章程开展活动的非营利性社会组织，与卫生行政部门和医疗机构没有必然的联系和利害关系，具有独立性和中立性。但实际上，由医学会组织医疗事故鉴定专家进行鉴定，其中立性和独立性并未得到真正的保障，主要表现在以下几个方面：（1）医学会具有较强的行业特点。《中华医学会章程》规定医学会的任务是“依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务”，表明医学会的行业特点是为医疗机构和医务工作者服务的，其职责是维护医疗机构和医务人员的利益。（2）医学会由卫生行政部门组建，医学会的人员编制由卫生行政部门统一管理，医学会的工作人员大部分都来自各医疗机构。（3）国家每年拨给医学会的运作经费无法维持医学会的正常运作，医学会的经费需要靠很多医疗机构提供赞助。这充分表明了医学会的专家在进行鉴定时难以甚至不可能保持独立和中立。

此外，医学会不过是一个纯行业组织，医学会组成成员有作为单位会员参加的医疗机构、医学院校、医学科研组织，也有作为个人会员参加的医务人员。这些单位会员均没有取得司法鉴定机构的资格。根据司法部颁布的《司法鉴定机构登记管理办法》，鉴定机构只有在取得司法鉴定许可证后才可以进行司法鉴定活动，而医学会在医疗纠纷中的医疗事故鉴定权来自最高人民法院2002年《通知》的规定，但2005年全国人大常委会的《决定》没有将医学会列入司法鉴定机构管理范围内，医疗事故鉴定专家也没有取得司法鉴定人的资格。医学会作为鉴定的组织者，在错误鉴定的情况下，不受相应的约束和责任追究，同样难以保障医疗事故鉴定的公正。

2.2 司法鉴定机构鉴定的优势和不足

2.2.1 司法鉴定机构鉴定的优势

与医疗事故技术鉴定相比，司法鉴定制度存在程序公正的优势。司法鉴定隶属于司法部，其与医疗行政部门没有直接的关系，又与患者没有密切的关联，这种超脱的中立地位，决定了它能够完全站在公正的立场上，对所受理的医疗争端作出公平合理的鉴定。

同时司法鉴定实行鉴定人负责制度，司法鉴定人在鉴定意见上要签名，以示对整个司法鉴定过程负责。除此之外，司法鉴定人还有出庭质证的义务。这就要求鉴定的方法、程序经得起推敲、质询，最大限度地保证鉴定的科学性和中立性。因此，在实践中患者更倾向于委托司法鉴定机构进行鉴定，而医务人员则倾向医学会的鉴定。

2.2.2 司法鉴定机构鉴定的不足

医学是一门经验学科，临床医学内容复杂、性质特殊，加上现行医学分科越来越细，不是专科的医师很难精确评估疾病的演变过程。目前司法鉴定人员的来源主要包括两类：法医专业的毕业生和具有一定实际工作经验的临床医生转行从事司法鉴定的。不可否认他们对基础医学、临床医学、法医和法医学基本理论有较深的了解，但医学分支众多且精细，仅掌握基础理论知识和技能的法医专业毕业生不一定有能力对某一医学专业分支内的专业性问题进行鉴定，而临床医生转为司法鉴定人只能是某个领域比较熟悉，不能对所有专业问题都有较深的研究。虽然在实践中很多司法鉴定机构对专业性很强的问题咨询临床经验丰富的医生，并根据其建议做出鉴定结论，但整个鉴定程序缺乏有力的监督。

针对法医参与医疗事故鉴定的情况，全国人大常委会法制工作委员会2005年9月22日曾在《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》回复卫生部，指出，“医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大的区别，医疗事故技术鉴定的内容也不属于法医类鉴定，但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题，如尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定”。该回复明确法医鉴定在医疗事故鉴定中的作用和地位，但仍然没有明确法医鉴定是否能进行医疗过错鉴定的问题。

3 两种鉴定制度同时存在的弊端

两种鉴定机制平行存在，从表面上似乎为患者寻求权利救济增加了一条途径，而事实上人为地使医患纠纷的解决更加复杂化。当医患双方就同一纠纷分别提出不同的鉴定方式时，法院应该如何处理？只做医疗事故鉴定？只作医疗过错鉴定？两者同时做？还是先做其中的一种再做另一种？而无论做哪一种都可能让未被法院认同的鉴定申请人一方对鉴定结论不信任。

《医疗事故技术鉴定暂行办法》第3条规定“医疗事故的鉴定分为首次鉴定和再次鉴定”，《司法鉴定程序通则》第29条也规定，对于“委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由”以及“法律规定或人民法院认为需要重新鉴定的其他情形”，“司法鉴定机构可以接受委托进行鉴定”。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27、28条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定”，“人民法院应予准许”。

正是由于法律上也没有解决不同部门、不同级别的鉴定机构所出具的鉴定结论的效力级别问题，使得医疗纠纷多头鉴定、重复鉴定现象屡见不鲜，加重了医患双方的负担，使诉讼时间延长不利于对患者的保护，加大了医疗纠纷审理的困难[4]。

4 对医疗损害技术鉴定制度改革的想法

目前两种鉴定方式都存在自身的优势和弱点，在同一案件中既有医疗事故鉴定又有司法鉴定，这一现象不仅加重了当事人和法院的负担，而且耗时耗力，使法官难于应付，影响鉴定的效率。因此，如何探索出一条适合我国国情、改革幅度较小、比较容易实现的医疗侵权的鉴定之路？笔者有如下设想：

4.1 建立统一、独立的医疗损害技术鉴定体系

医疗事故鉴定是卫生行政部门决定是否追究医疗机构及其医务人员行政责任的判断依据。在其整个鉴定的程序中有多处不符合诉讼的要求，因此，将医疗事故鉴定从诉讼后的鉴定体系中拿出去，成立独立、统一的医疗损害鉴定体系。

《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第57条规定：“医务人员在诊疗过程中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

上述条款，明确规定了只要医疗行为存在过错，对患者造成损害的，医院就应承担赔偿责任而并未要求医疗事故达到某种程度。因此，与医疗事故鉴定的主要目的相比，司法鉴定制度更符合医疗损害赔偿的诉讼规律，更有利赔偿案件中过错责任认定，有助于法官审理案件、判断事实。由此，未来的医疗损害技术鉴定应统一定位于司法鉴定，医学会医疗事故鉴定不具备司法鉴定特征，只作为诉讼前医疗纠纷调解、鉴定机构。对目前社会医疗纠纷的司法鉴定在启动程序、鉴定人及鉴定标准等方面进行改革显得十分必要和迫切。

（1）对目前司法机构鉴定医疗损害的人员进行改革：《司法鉴定程序通则》第19条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择两名司法鉴定人共同鉴定，对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”鉴于在司法实践中已经出现有医学专家参加司法鉴定，因此可以建立由法医和医学专家组成的医疗损害责任鉴定专家库，在需要进行医疗损害责任鉴定时，由鉴定组织机构根据医疗鉴定所涉及的学科专业，确定专家的组成，指定一名法医、两名医学专家共同进行鉴定。如遇到疑难或者特殊的鉴定事项，可以选择多名法医或者医学专家进行鉴定。由医学专家和法医共同进行鉴定，能够最大限度保证鉴定的公正性。因为医学专家的参与可以保证鉴定的专业性、科学性，而法医学专家负责对损害后果进行伤残评定并以专业鉴定人的身份对临床医生的鉴定结论进行辅助和指导，使得法官可以依据鉴定结论明确对责任进行划分。

（2）明确医疗损害责任鉴定的启动主体：从《医疗事故条例》有关规定中可以看出医疗事故鉴定的主体主要包括：卫生行政部门、医患双方、司法机关。通过司法途径解决医疗纠纷时，鉴定程序就发生了变化。我国在诉讼法中，对鉴定的启动有不同的规定。《民事诉讼法》第72条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定的鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定鉴定部门鉴定”；《最高人民法院关于民事诉讼若干规定》第25条规定：“当事人申请鉴定，应在举证期限内提出”，可见，《民事诉讼法》以及最高人民法院的司法解释将启动权赋予人民法院和当事人。在新的医疗损害鉴定中可以将鉴定的启动权赋予人民法院和当事人。在司法实践中当双方当事人对申请的鉴定机构不能达成一致意见时，可以由人民法院启动鉴定程序[5]。

（3）对首次鉴定后，一方当事人有异议的且申请重新鉴定的，法院应严格审查，只有该申请符合民事诉讼法关于重新鉴定的条件的，才能准许。在通常情况下，重新鉴定的次数亦应予限制，一般不允许进行第二次重新鉴定。这种由法官决定启动的鉴定制度，使鉴定不受当事人双方利害关系的影响而客观地进行，从而有利于提高鉴定结论的公正性和权威性。从根本上杜绝了目前审判中常见的“重复鉴定”、“多个鉴定之间相互矛盾”的现象，维护了法律的权威。

4.2 改革医学会鉴定制度，使之成为诉讼前的庭外医疗纠纷鉴定机构

在医疗事故技术鉴定基础上进行改革，成立一个新的机构“医疗纠纷调解和鉴定委员会”，它作为非司法性的机构，职责是从调解民事纠纷的角度来调解医疗纠纷，提出解决方案、对医疗过失索赔进行评估，对其索赔价值提供一个没有约束力的咨询意见。

这个机构可以由政府或当地医师学会联合设立，接受个人以及医疗机构和卫生行政部门的委托，其主要的是由法学专家、医学专家以及法医构成。考虑到这一工作的繁重性和复杂性，建议组织大量的退休人员加入。一方面，这些退休人员经验丰富、时间充裕，工作性质的中立，能较好的完成评估工作。另一方面，这些人能远离这些评估现场，减少个人情绪的影响，增强评估的中立性和客观性。鉴定的范围包括：医疗纠纷中医生有无过错、医疗过错在医疗损害后果中责任的大小、是否是医疗事故及事故的等级的鉴定。

组织形式可以学习日本“JMA”的模式，下设调查委员会和鉴定委员会，调查委员会在听取相关医院和病人的报告以及了解所有相关的材料转交主管审理的鉴定委员会，鉴定委员会根据情况组织一个专家小组，小组中医学专家6名，其中至少有两名与涉嫌造成事故的医师从事相同的专科，法学专家4名，法医1名[6]。通过这种模式的改革，可以从制度上打破医方对鉴定过程及鉴定结论的垄断，使医疗专家对医疗损害的鉴定过程受制于法律人士的评判。同时通过这种制度的改革，在法律人士的判断下，排除一些诉讼意义不大的案件，既节约了司法资源，也减少了医务人员的诉讼压力，使真正需要通过法律程序来解决的案件能充分利用法律的制度优势，真正保护医患双方的利益。

综上所述，在目前双轨鉴定制度下，若医患双方就同一纠纷提出不同的鉴定方式的要求，不仅会使当事人陷入冗长的鉴定等待，而且还会增加鉴定成本，使医疗纠纷的解决更加复杂化。因此，建立全面统一的医疗损害责任鉴定制度，将《侵权责任法》的具体规定落到实处，结束医疗损害鉴定的双轨制，使复杂化的问题归于简单，更好地保护患者、医疗机构及医务人员各方的权益，有利于缓解紧张的医患关系，对社会的稳定、和谐也会起到积极的推动作用。

[1]谢鹏，曹建华，王雷.国外医疗纠纷处理方式对我国医疗纠纷解决机制的启事[J].临床误诊误治，2009，22（5）：3-4.

[2]胡家强，陶振华.论医疗事故鉴定制度的改革[J].中国卫生法制，2009，17（6）：37-40.

[3]刘泉，杨天潼，刘良.德国医疗纠纷处理办法及相关问题[J].中国卫生事业管理，2008，（4）：284-285.

[4]仇振福，贾红江.对新时期医疗纠纷鉴定制度模式的多维思考[J].中国卫生法制，200715（2）：38-40.

[5]肖柳珍.当前医疗损害鉴定制度存在问题与对策[J].证据科学，2010，18（4）：425-433.

（本文编辑：秦志强）

Thoughts on the Appraisal System of Medical Injury Identification

LAI Hong-mei
（Collage of Crime and Justice，East China University of Political Science and Law，Shanghai，200042）

DF795.4

10.3969/j.issn.1671-2072.2011.02.009

1671-2072-（2011）02-0043-04

2010-05-05